Vervolging, rechten en voorrechten schatkist, vrijstelling, andere vrijstellingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep te Gent, 5b^e kamer - terechtzitting van 11-09-2007

BELASTINGEN

Nr. 2005/AR/532

in de zaak van :

D. A. BVBA, met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …,

appellante,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. C. S. loco mr. D. R., advocaat te …, …

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, FOD Financiën, Administratie van de BTW, Registratie en Domeinen, waarvan de burelen gevestigd zijn te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, in de persoon van de rekenplichtige van de BTW­Ontvanger te Oostende, wiens kantoor gevestigd is te 8400 OOSTENDE, Administratief Centrum, Vrijhavenstraat 1,

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. M. A. loco mr. D. S. L., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

1. Bij de appellante werd op 15.2.1999 en 19.4.2000 een BTW-controle uitgevoerd over de periode 1.7.1997 tot 31.12.1998. Proces-verbaal daaromtrent werd opgesteld op 11.4.2001. In dit proces-verbaal komt de verbalisant tot het besluit dat de appellante verschuldigd is aan de geïntimeerde: een bedrag van … BEF (… EUR) aan BTW, een geldboete op grond van … BEF (… EUR) aan BTW, een geldboete op grond van artikel 70, § 1bis BTW-wetboek, verminderd in toepassing van het KB nr. 41 van 30.1.1987, van … BEF (… EUR), intresten overeenkomstig artikel 91, § 1 BTW-wetboek op het afgerond bedrag van … BEF (… EUR) BTW aan 0,8 % per maand vertraging vanaf 21.1.1999.

Bij fiscaal verzoekschrift neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge op 31.8.2001 vorderde de appellante dat zou gezegd worden voor recht dat zij de in het proces-verbaal bepaalde BTW niet verschuldigd is, dat zou gezegd worden voor recht dat zij geen enkele inbreuk of overtreding beging op de bepalingen van het BTW-wetboek en de uitvoeringsbesluiten en dat zij dan ook geen administratieve boete noch nalatigheidsintrest of moratoire intrest verschuldigd is aan de geïntimeerde.

Bij haar conclusie neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge op 9.4.2002 vorderde de appellante bijkomend dat in ondergeschikte orde zou worden gezegd voor recht dat de door de geïntimeerde gevestigde aanslag minstens dient te worden herleid tot een bedrag van … EUR op grond van artikel 48, § 2 BTW-wetboek, tevens dat aan de appellante opheffing zou worden verleend van de haar opgelegde administratieve geldboete.

Bij tussenvonnis van 14.1.2003 werd de vordering van de appellante ontvankelijk verklaard en werden de debatten heropend alvorens definitief over de grond van de zaak te oordelen. In hetzelfde vonnis besliste de eerste rechter reeds deels over de grond van de zaak en besliste hij meer bepaald dat de vordering van de appellante ongegrond was waar de geïntimeerde terecht oordeelde dat het de appellante niet mogelijk was aftrek van de BTW uit te oefenen in toepassing van de artikelen 44, § 3, 2° en 45, § 1 BTW-wetboek.

Bij vonnis van 9.11.2004 van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge, vierde kamer, werd de vordering van de appellante met betrekking tot de herziening van de aftrekbare BTW gedeeltelijk gegrond verklaard en werd gezegd voor recht dat het herzieningstijdvak voor de werken die de appellante in 1997 en 1998 heeft laten uitvoeren tot uitbreiding van haar loods, vijf jaar bedraagt en enkel effect sorteert voor de aankoopfacturen van 1998. De rechtbank beval de herziening voor de aftrek van de BTW van die facturen voor een bedrag van … EUR. De appellante werd verwezen in de kosten.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Gent op 28.2.2005 heeft de appellante hoger beroep ingesteld zowel tegen het vermelde tussenvonnis van 14.1.2003 als tegen het eindvonnis van 9.11.2004.

Het blijkt niet dat de bestreden vonnissen werden betekend of dat de appellante er in zou hebben berust.

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig.

Met haar hoger beroep streeft de appellante de vernietiging na "van het vonnis a quo", waarmee de vermelde vonnissen zullen bedoeld worden, en vordert zij dat haar oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond zou worden verklaard.

Bij haar conclusie neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Gent op 19.4.2006 vordert de geïntimeerde dat het hoger beroep onontvankelijk en ongegrond zou worden verklaard.

Er worden evenwel geen middelen aangevoerd ter ondersteuning van de voorgehouden onontvankelijkheid van het hoger beroep, terwijl het Hof ook geen ambtshalve middelen ontwaart die tot dergelijke onontvankelijkheid zouden moeten leiden. Het hoger beroep is ontvankelijk.

Bij zelfde conclusie voert de geïntimeerde aan dat de oorspronkelijke vordering van de appellante onontvankelijk was, en vordert zij dat ook de vordering van de appellante zou worden afgewezen. In zoverre de geïntimeerde aldus iets anders vordert dan door de eerste rechter beslist, tekent zij impliciet incidenteel beroep aan.

2. Op het ogenblik van het neerleggen van het fiscaal verzoekschrift was op verzoek van de geïntimeerde nog geen dwangbevel betekend ter invordering van de volgens hem verschuldigde sommen. Dergelijk dwangbevel werd pas betekend op 28.8.2002 volgens mededeling door de geïntimeerde in conclusie.

De door de appellante voor de eerste rechter ingeleide vordering is derhalve geen verzet tegen dwangbevel.

De geïntimeerde is van oordeel dat de oorspronkelijke vordering van de appellante onontvankelijk was omdat het, bij afwezigheid van een dwangbevel, voortijdig en zonder voorwerp was en omdat rechtsingang bij middel van een fiscaal verzoekschrift met betrekking tot een geschil over de BTW en accessoria voor de jaren 1997 en 1998 ook niet mogelijk was, gezien het dan gaat om BTW en accessoria waarvoor de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan vóór 1.1.1999.

a.

De geïntimeerde is van oordeel dat zolang het dwangbevel niet werd uitgevaardigd en ter kennis gebracht of betekend, de belastingplichtige de eisbaarheid van de gevorderde BTW-schuld niet in rechte kan aanvechten. Volgens de geïntimeerde organiseren de artikelen 84, 85 en 89 BTW­wetboek een specifieke fiscale procedure, in essentie niet gewijzigd door de wetten van 15 en 23.3.1999, en wordt pas een formele schuldvordering gecreëerd met het dwangbevel.

Artikel 569, 32° Ger. W. bepaalt dat de rechtbank van eerste aanleg kennis neemt van de geschillen betreffende de toepassing van de belastingwet. Deze bepaling werd ingevoegd bij artikel 4 van de wet van 23.3.1999, en is in werking getreden op 6.4.1999. Er is te dezen geen betwisting dat de oorspronkelijke vordering van de appellante een geschil betreffende de toepassing van een belastingwet tot voorwerp heeft. Zulks is trouwens niet betwistbaar.

Uit geen enkele wettelijke bepaling, ook niet uit het feit dat het BTW­wetboek invordering via dwangbevel organiseert met een daaraan gekoppelde verhaalsmogelijkheid, kan verder worden afgeleid dat specifiek inzake betwisting over BTW een geschil door de belastingplichtige niet op ontvankelijke wijze aanhangig kan worden gemaakt vóór dwangbevel.

Dit aanhangig maken van het geschil veronderstelt echter dat aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden is voldaan die gelden voor de rechtsvorderingen in het algemeen, en o.m. de vereiste dat de eiser over het vereiste belang beschikt (art. 17 en 18 Ger. W.).

Het is juist dat de geïntimeerde op datum van inleiding van de vordering voor de eerste rechter nog geen dwangbevel had uitgevaardigd en derhalve nog niet over een uitvoerbare titel beschikte, en a fortiori het nog niet ter kennis gebracht had van of betekend aan de appellante.

Evenwel stuurde de geïntimeerde aan de appellante op 5.6.2001 een betalingsbericht waarin zij werd uitgenodigd de in het hoger vermeld proces­verbaal opgenomen schuld te voldoen vóór 5.7.2001, nl. … BEF (… EUR) BTW, … BEF (… EUR) intresten en … BEF (… EUR) boete (zie stuk 2 van de appellante).

Op 27.8.2001 wordt een nieuw betalingsbericht door de geïntimeerde aan de appellante gestuurd (stuk 3 van de appellante) met uitnodiging tot betaling van dezelfde bedragen. Ditmaal wordt echter als uiterste datum van betaling 4.9.2001 vermeld en staat op het betalingsbericht te lezen" laatste waarschuwing voor vervolgingen".

Hieruit kon de appellante niet anders dan afleiden dat het de geïntimeerde menens was en tot invordering zou worden overgegaan van de BTW-schuld zoals weergegeven in de betalingsberichten.

Wanneer de appellante dan, nog vóór het verstrijken van de laatst vermelde betalingstermijn van 4.9.2001, het geschil aanhangig maakt bij de rechtbank zonder het dwangbevel af te wachten, handelt zij minstens om de schending van een ernstig bedreigd recht te voorkomen (artikel 18, tweede lid Ger. W.) en is haar vordering ontvankelijk.

b.

Gezien te dezen geen verzet tegen dwangbevel werd gedaan is artikel 89 BTW-wetboek naar hetwelk de geïntimeerde verwijst niet van toepassing, noch in de versie van vóór noch in de versie van na wijziging bij artikel 59 van de wet van 15.3.1999.

De wet van 23.3.1999 waarbij onder meer de artikelen 1385decies en 1385undecies in het gerechtelijk wetboek werden ingevoegd voorziet niet in een inwerkingtredingsbepaling met betrekking tot de BTW waarvan de oorzaak van eisbaarheid zich heeft voorgedaan ten vroegste op 1 januari 1999.

De appellante had derhalve de mogelijkheid om haar fiscaal verhaal aanhangig te maken bij de eerste rechter door middel van het fiscaal verzoekschrift bedoeld in artikel 1385decies Ger. W. (in werking getreden op 6.4.1999).

De volgens deze verzoekschriftprocedure door de appellante ingestelde vordering is ontvankelijk.

3. Waar artikel 44, § 3, 2° BTW-wetboek voorziet in de vrijstelling voor verhuur van uit hun aard onroerende goederen is het een implementatie van het artikel 13, B, eerste lid, b) van de zesde richtlijn 77/388/EEG, zodat het dient te worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn.

Dit brengt onder meer met zich dat bij het onderzoek van de vraag of te dezen sprake is van onroerende verhuur in de zin van artikel 44, § 3, 2° BTW­wetboek, zoals de geïntimeerde verdedigt en de appellante betwist, de volgende principes dienen te worden in acht genomen (zie hieromtrent onder meer HvJ, d.d. 12 juni 2003, C-275/01, Sinclair Collis Ltd tegen Commissioners of Customs & Excise, in het bijzonder cijfers 22 tot 26, http://curia.europa.eu) ;

- de bewoordingen waarin de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen zijn omschreven, moeten strikt worden uitgelegd, daar die vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht;

- de vrijstellingen van artikel 13 van de Zesde richtlijn zijn autonome communautaire rechtsbegrippen en dienen derhalve een communautaire definitie te krijgen;

- wat de in artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen betreft, geeft deze bepaling geen omschrijving van het begrip "verhuur" en verwijst zij evenmin naar de respectieve omschrijvingen van dat begrip in de wettelijke regelingen van de lidstaten; krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen;

- het wezenlijke kenmerk van de verhuur van onroerende goederen in de zin van artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn, is dat aan de houder voor een overeengekomen tijdsduur tegen vergoeding het recht wordt verleend, een onroerend goed te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten;

- aan de hand van het vermelde criterium van de duur van het verhuur heeft het Hof van Justitie de verhuur van onroerend goed, wat in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is, die enkel verband houdt met het tijdsverloop en geen toegevoegde waarde van betekenis oplevert, willen onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter wordt gekarakteriseerd door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed (vergelijk met HvJ, d.d. 18.11.2004, C-284/03, Belgische Staat tegen Temco Europe SA, cijfer 20, http://curia.europa.eu );

- wat het criterium van het uitsluitend gebruik betreft, kan het gebruik in de overeenkomst tussen partijen worden beperkt en neemt dit niet weg dat dit gebruik uitsluitend is ten opzichte van eenieder die niet op grond van de wet of de overeenkomst een recht kan doen gelden ten aanzien van het goed dat het voorwerp van de huurovereenkomst vormt (vergelijk met HvJ, d.d. 18.11.2004, C-284/03, Belgische Staat tegen Temco Europe SA, cijfers 24-25, http://curia.europa.eu ).

Tussen de appellante en de VZW Stichting K. A. werd op 1.12.1997 een huurovereenkomst gesloten, genaamd handelshuurovereenkomst, waarbij zij aan de VZW K. A. verhuurde de eigendom gelegen te …, …, bestaande uit hangars hoofdzakelijk bestemd voor de uitbating van een kinderparadijs, tegen de huurprijs van … BEF (… EUR) en voor de duur van negen jaren, behoudens gebeurlijke hernieuwingen, ingaand op 1.12.1997.

Dit is duidelijk een onroerende verhuring in de zin van artikel 13, B, eerste lid, b) van de zesde richtlijn. Aan de VZW K. A. werd het recht verleend om voor een overeengekomen tijdsduur en tegen vergoeding het beschreven onroerend goed te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. Dit onroerend goed wordt enkel passief ter beschikking gesteld door de appellante aan de VZW K. A. tegen een vergoeding die verband houdt met het tijdsverloop. Prestaties die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter wordt gekarakteriseerd door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed, worden volgens de overeenkomst door de appellante niet geleverd.

Bij een tweede overeenkomst, d.d. 20.12.1997, tussen dezelfde partijen, genaamd handelshuurovereenkomst, verhuurt de appellante aan de VZW K. A. "het recht tot uitbating van de cafetaria uitbating en de cafetaria inrichting bestaande uit tafels, stoelen, frigo's, koelinstallatie, koffiemachine, glazen, tassen en ander klein gerief; alsmede de kinderspelen attracties gelegen en zich bevindend in het handelspand gelegen te …, ….". De huurprijs wordt in de overeenkomst bepaald op … BEF (… EUR) en de huur wordt gesloten voor de duur van negen jaren, behoudens gebeurlijke hernieuwingen, ingaand op 1.1.1998.

Het recht tot uitbating van de cafetaria uitbating en de cafetaria inrichting houdt het gebruik in van het onroerend goed waarin de cafetaria gevestigd is, zoals ook de uitbating van de kinderspelen in het handelspand het gebruik van dit handelspand inhouden. Anders zou dergelijke uitbating niet mogelijk zijn.

Dit vindt ten andere bevestiging in de verplichtingen die in de overeenkomst van 20.12.1997 aan de VZW K. A. worden opgelegd, zoals de verplichting de onroerende voorheffing te dragen en te betalen (artikel 3 van de overeenkomst), de verplichting tot onderhoud van het onroerend goed (artikel 5 van de overeenkomst) zoals bvb. het schilderen en witten van het gebouw, waarbij aan de VZW K. A. de verplichting wordt opgelegd het "gehuurde" in goede staat te onderhouden en vervolgens werken worden opgesomd aan het gebouw.

Opnieuw wordt aan de VZW door de appellante het recht verleend om voor een overeengekomen tijdsduur en tegen vergoeding een onroerend goed te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. Ook hier stelt de appellante het onroerend goed enkel passief ter beschikking. Prestaties die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter wordt gekarakteriseerd door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed, worden volgens de overeenkomst van 20.12.1977 door de appellante niet geleverd.

De bewering van de appellante dat slechts een beperkt deel van het gebouw en de speeltuigen ter beschikking gesteld werd van de VZW K. A. wordt door de appellante niet bewezen. Dergelijke beperking blijkt niet uit de voorliggende huurovereenkomst van 20.12.1997, waarin cafetaria uitbating en -inrichting en kinderspelen zonder beperking worden ter beschikking gesteld, en ook niet uit enig ander gegeven. De loutere bewering van de appellante is ontoereikend.

Essentieel is dat aan de VZW K. A. een onroerend goed ter beschikking wordt gesteld waarin of waarop cafetaria en kinderspelen kunnen uitgebaat worden. Zo aan de huurder bijkomend het voordeel wordt verschaft over een bestaande uitrusting te mogen beschikken verandert dit niets aan het onroerend karakter van de verhuring.

Het onroerend goed wordt in de huurovereenkomst voldoende geïdentificeerd door de vermelding in de huurovereenkomst van 20.12.1997 van zijn ligging te …, ….

Dat er slechts één ingang zou zijn en ook de appellante via deze ingang toegang zou krijgen, is een beperking aan het gebruik van het onroerend goed door de VZW K. A., maar neemt niet weg dat dit gebruik in hoofde van de VZW K. A. toch uitsluitend is ten opzichte van eenieder die niet op grond van de wet of de overeenkomst een recht kan doen gelden ten aanzien van het goed dat het voorwerp van de huurovereenkomst vormt (zie de hoger aangehaalde rechtspraak van het HvJ).

De appellante toont niet aan dat haar eigen ontvangsten of kosten voortkomen van de exploitatie van hetzelfde onroerend goed dat zij in huur gaf aan de VZW K.A..

Terecht heeft de geïntimeerde aangenomen dat te dezen met betrekking tot dit onroerend goed een onroerende verhuur in de zin van artikel 44, § 3, 2° BTW-wetboek voorhanden was. Terecht werd dan ook door de geïntimeerde de aftrek geweigerd van de BTW van de geleverde goederen en diensten die betrekking hebben op de oprichting van de loods te …, …, bestemd om te worden gebruikt voor van BTW vrijgestelde handelingen (onroerende verhuur; artikel 45, § 1 BTW-wetboek en artikel 1, § 2 KB nr. 3 van 10.12.1969 met betrekking tot de aftrekregeling voor de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde).

4. In ondergeschikte orde stelt de appellante dat zij gerechtigd is op herziening in toepassing van artikel 48, § 2 BTW-wetboek over een periode van 15 jaar. Nu volgens de appellante de VZW K. A. haar handelszaak aan de appellante heeft overgedragen met ingang van 1.1.2002, kan enkel BTW verworpen worden voor 1998, 1999, 2000 en 2001, hetzij 4/15 van de totaal verworpen BTW van … BEF (… EUR) of … BEF (… EUR).

De appellante vermocht in de loop van het geding voor de eerste rechter haar vordering uit te breiden met een vordering tot herziening in toepassing van artikel 807 Ger. W. De oorspronkelijke vordering van de appellante had betrekking op de aftrek van de BTW voor de door haar uitgevoerde werken, terwijl zij door middel van een vordering tot herziening wil bekomen dat zij toch minstens een deel van dezelfde BTW mocht aftrekken.

Op grond van de aangifte van stopzetting van werkzaamheid van de VZW K.A. per 31.12.2001 (stuk 7 van de appellante) en de doorslag van de factuur van 1.1.2002 van de VZW K. A. aan de appellante voor de overname van de handelsgoederen en het handelsfonds (stuk 8 van de appellante) kan aangenomen worden dat de handelszaak die sedert 1.12.1997 door de VZW K. A. werd uitgebaat, vanaf 1.1.2002 door de appellante werd uitgebaat.

De te dezen toepasselijke herzieningstermijn is 5 jaar (artikel 48, § 2 BTW­wetboek en artikel 9, § 1 KB nr. 3 van 10.12.1969). De uitgevoerde werken waarvan de BTW in aftrek werd gebracht heeft geen betrekking op de oprichting van een gebouw (herzieningstermijn 15 jaar; zie artikel 9, § 1 KB nr. 3) maar op de uitbreiding van een bestaand gebouw. Het gaat om omvormings- of verbeteringswerken. Volgens de bouwvergunning van 3.7.1997 dat op de bouwwerken betrekking heeft die het voorwerp uitmaken van de betwisting is de bouwaanvraag ingediend en verleend voor het uitbreiden van een bestaande loods en sanitair blok (stuk 15 van de geïntimeerde). Op het kadasterplan (stuk 14 van de geïntimeerde) is te zien dat het nieuw gebouwd gedeelte niet los staat van de bestaande loods maar er tegenaan gebouwd werd. In dezelfde zin wordt op het ontvangstbewijs van de bouwaanvraag vermeld dat de vergunningsaanvraag strekt tot het uitbreiden van de bestaande loods door bijbouwen loods en sanitair blok. Dit wordt nog eens bevestigd in de uitnodiging om de bouwvergunning af te halen (stuk 18 van de appellante). In het ontvangstbewijs van AROHM (bijlage bij stuk 14 van de appellante) is eveneens te lezen "betreft: uitbreiden loods". In het brandweerverslag (stuk 20 van de appellante, p. 2, punt 2.1 en 2.2) wordt bevestigd dat de loods wordt aangebouwd aan een bestaande loods. Hieruit moet meteen afgeleid worden dat de vermelding op de stukken 19 en 20 van de appellante, uitgaande van de brandweer, dat het een nieuwbouw betreft niet impliceert dat het geen uitbreiding van de bestaande loods betreft. Ook de vermelding in stuk 13 van "nieuwbouw loods" kan gelet op hetgeen voorafgaat niet in de door de appellante gewenste zin worden geïnterpreteerd. Uit de aannemingsovereenkomst (stuk 15 van de appellante) blijkt evenmin dat het gaat om het oprichten van een gebouw en niet om de uitbreiding van de bestaande loods. De handgeschreven vermelding (door wie werd dit geschreven ?) op dit stuk mist bewijskracht. Ook het attest van de architect (stuk 18 van de appellante) weegt niet op tegen de hogere gegevens. Hierin wordt trouwens gesteld dat het “uitbreiden bestaande loods door bijbouwen bestaande loods en sanitair blok" een nieuwbouw is, wat dan weer de vraag oproept of ook in de ogen van de architect een uitbreiding niet onder het begrip "nieuwbouw" valt terwijl ook niet nader toegelicht wordt hoe men tot die conclusie komt. Dat de werken zodanig belangrijk waren dat een nieuw gebouw ontstond wordt door de appellante niet gestaafd, en lijkt ook in tegenspraak met het vermelde kadasterplan waarop de omvang van het bijgebouwd gedeelte en het oud gedeelte (dat veel groter is) te zien is.

De stukken 9 en 10 van de appellante hebben geen betrekking op de uitgevoerde werken, maar op plannen en een bouwaanvraag van 1999, terwijl de werken waarover het hier gaat werden uitgevoerd ingevolge een bouwaanvraag van 1997.

Terecht houdt de geïntimeerde ook voor dat de loods in gebruik genomen werd vanaf 1.12.1997 en niet in 1998 zoals de appellante voorhoudt. De huurovereenkomst ging in op die datum en werd ook op die datum ondertekend zodat de partijen wel zullen geweten hebben op die datum of de loods in gebruik kon worden genomen of niet. In het proces-verbaal van 11.4.2001 (stuk 1 van de geïntimeerde) wordt bovendien vastgesteld dat inkomgelden voor de maand december werden opgenomen in de boekhouding van de VZW K. A., zodat hieruit ook het effectief gebruik in december 1997 blijkt.

Waar het herzieningstijdvak voor de facturen van 1997 begon te lopen vanaf 1.1.1997 (artikel 9, § 1 KB nr. 3) en de wijziging, basis voor de herziening, zich voordeed in 2002, is het voor de appellante niet meer mogelijk voor deze facturen herziening te vragen, in acht genomen het herzieningstijdvak van 5 jaar, dat liep tot 31.12.2001. Voor de facturen van 1998 is wel nog herziening mogelijk, nu het herzieningstijdvak liep tot 31.12.2002, en dit tot beloop van1/5 (jaar 2002).·

Het bedrag van de herziening bedraagt derhalve (BTW op de facturen 1998 vermeld in het proces-verbaal, p. 14) : … + … + … + … + … + … = … BEF (… EUR), waarvan 1/5 = … BEF (… EUR).

5. De appellante vordert kwijtschelding van de administratieve geldboete. Deze geldboete bedraagt 10 % van de ontdoken BTW, na herleiding in toepassing van het KB nr. 41 van 30.1.1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde, Tabel H, ten onrechte in aftrek gebrachte belasting van meer dan … F, en werd wettelijk bepaald op 10 %, nu vaststaat dat de belasting ten onrechte in aftrek werd gebracht, waarbij zonder invloed is of de appellante te goeder trouw handelde of niet.

De opgelegde administratieve boete is een fiscale sanctie met strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM (Verdrag van 1.11.1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome, goedgekeurd bij wet van 13.5.1955). Zij wordt opgelegd zonder onderscheid aan eenieder die belastingplichtige is, en strekt ertoe zowel de belastingplichtige aan te zetten zijn verplichtingen na te komen om de geldboete te vermijden als het niet nakomen van zijn verplichtingen te bestraffen om herhaling van deze inbreuken te voorkomen.

Ter eerbiediging van artikel 6 EVRM dient het Hof bevoegd geacht te worden het opleggen van dergelijke boete te controleren met volle rechtsmacht, en de beslissing daaromtrent op alle punten, zo in feite als in rechte, te hervormen (zie EHRM, 4.3.2004, Silvéster's Horeca Service t/ België, www.echr.coe.int/echr ). Het Hof kan onder meer nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen, wat ook inhoudt dat het Hof mag nagaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk en of de administratie naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van de in betwisting zijnde administratieve boete (vergelijk met Cass. 24.01.2002, Pas. 2002, nr. 51 p. 226 en met Cass. 21.01.2005, rolnr. C020572N, www.cass.be ; vergelijk ook met Cass. 16.2.2006, rolnr. C040094N , www.cass.be ). Mocht het Hof van oordeel zijn dat de straf onevenredig is en de administratie niet naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van de betwiste boete, en van de vaste schalen van boeten moet worden afgeweken, dient het aan te geven op welke gronden van deze schalen moet worden afgeweken (vergelijk met Cass. 16.2.2007, rolnr. F.06.0033.N, op heden ongepubliceerd). Het Hof beschikt evenwel niet over de bevoegdheid om op grond van een subjectieve appreciatie van wat het redelijk acht, om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in de boete te verminderen of kwijt te schelden (vergelijk met Cass. 16.2.1987, www.cass.be , rolnummer C040390N; Cass. 16.2.2007, www.cass.be , rolnummer F050015N).

Er zijn te dezen geen redenen om aan te nemen dat de opgelegde boete onevenredig is met de inbreuk. In hoofde van de appellante is trouwens geen goede trouw voorhanden; na een eerste overeenkomst waarin uitdrukkelijk het onroerend goed zelf als verhuurde goed wordt vermeld, wordt nog geen maand later een tweede overeenkomst opgesteld waarin niet uitdrukkelijk meer melding wordt gemaakt van het onroerend goed als verhuurd goed, terwijl dit toch noodzakelijkerwijze het geval is, en de appellante dit weten moest. De appellante heeft duidelijk gepoogd door middel van een herformulering van de overeenkomst de verhuring van het onroerend goed te verdoezelen en te ontsnappen aan haar belastingplicht.

Beschikkend gedeelte

OP DIE GRONDEN,

HET HOF, rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen;

Ontvangt het hoger beroep en het incidenteel beroep, doch verklaart beide ongegrond;

Bevestigt de bestreden vonnissen;

Veroordeelt de appellante tot de kosten van het hoger beroep, als volgt begroot, in de mate waarin deze kosten zijn opgegeven door de betrokken partijen :

• aan de zijde van de appellante : op … EUR uitgavenvergoeding verzoekschrift hoger beroep + …. EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR;

• aan de zijde van de geïntimeerde : op … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer bis, recht doende in burgerlijke zaken, op ELF SEPTEMBER TWEEDUIZEND EN ZEVEN.

Aanwezig de Heren :

G. T., Raadsheer, waarnemend voorzitter, alleenrechtsprekend,

M. V., griffier.

M. V. G. T.

Door de FOD bijgevoegde beslissing

DE RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG TE BRUGGE, VIERDE KAMER, HEEFT HET HIERNAVOLGEND VONNIS VERLEEND :

in de zaak AR nr. 01/2393/A :

van

de BVBA D., met maatschappelijke zetel te … (…), …,

eiseres,

vertegenwoordigd door meester L. C., advocaat te ….

tegen :

de BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de BTW, Registratie en Domeinen, waarvan de burelen gevestigd zijn te 1000 Brussel, Wetstraat 12, in de persoon van de rekenplichtige van het BTW-Ontvanger te Oostende, wiens kantoor gevestigd is te 8400 Oostende, Administratief Centrum - Vrijhavenstraat nr.1, eerste verdieping,

verweerder,

vertegenwoordigd door meester P. D., advocaat te ….

I. PROCEDURE

De rechtbank verwijst naar zijn tussenvonnis van 14 januari 2003. Daarin werd het debat heropent om eiseres vooralsnog toe te laten het bewijs te leveren dat zij recht op herziening van de aftrek van BTW heeft overeenkomstig artikel 48, § 2 W.BTW.

De partijen hebben hun middelen en besluiten in dit verband voorgedragen in de openbare terechtzitting van 12 oktober 2004, waarna het debat opnieuw werd gesloten De rechtbank nam vervolgens de zaak in beraad

Blz. 2 ontbreekt

III. BEOORDELING

1. Herziening van het recht op aftrek

1.1.

Op basis van de stukken 7 en 8 van eiseres moet redelijkerwijze worden aangenomen dat eiseres met ingang van 1 januari 2002 de handelszaak die sedert 1997 door de VZW K. A. werd geëxploiteerd, heeft over­ genomen en sedertdien zelf exploiteert.

De VZW K. A. heeft immers op 31 december 2001 een verklaring ondertekend van stopzetting van werkzaamheid met overdracht van haar BTW-activiteit aan eiseres en heeft op 1 januari 2002 een factuur uitgereikt aan eiseres voor die overdracht.

Het feit dat het document niet vermeldt met welke akte die overdracht zou gebeurd zijn, is niet relevant; een dergelijke overdracht kan mondeling overeengekomen worden en de factuur is een bewijs van de uitvoering van die overeenkomst. De bijlage bij die factuur (m.n. de afschrijvingstabel) mag dan wel ontbreken, toch ontneemt dat feit aan de stukken niet het bewijs van de overdracht van die handelszaak van de VZW K. A..

Vermits eiseres BTW-plichtige is voor het exploiteren van een pretpark, waaronder men een 'kinderdorp' kan catalogeren, moet worden aan­ genomen dat eiseres vanaf 1 januari 2002 de handelszaak die voordien van de VZW K. A. was, integreerde in haar eigen exploitatie.

1.2.

De herzieningstermijn van 15 jaar, voorzien in artikel 48, § 2 W.BTW in fine en uitgevoerd door artikel 9, § 1 KB nr. 3 van 10 december 1969, geldt slechts voor de belasting geheven van handelingen die strekken of bijdragen tot de oprichting of de verkrijging, met voldoening van de belasting, van een gebouw of tot de verkrijging met voldoening van de belasting van een in artikel 9, tweede lid, 2 van het Wetboek zakelijk recht op een gebouw.

Volgens eiseres gaat het om de oprichting van nieuwe gebouwen, meer bepaald een loods en een tent.

Daartoe legt zij bijkomende stukken voor.

De rechtbank stelt, samen met verweerder, evenwel vast dat die stukken geen betrekking kunnen hebben op BTW voor de periode waarvoor het proces-verbaal van 11 april 2001 werd opgemaakt (en die hier ter discussie staat). Het betreft immers een vergunning, plannen en foto's van werken die niet vóór 1999 kunnen zijn aangevat, terwijl de BTW die hier in het geding is, betrekking heeft op de periode 1 juli 1997 tot 31 december 1998.

2. De administratieve geldboete

Wegens het onterecht aftrekken van BTW in de periode van 1 juli 1997 tot 31 december 1998 was - naast … euro BTW - ook een boete verschuldigd verklaard van … euro.

Eiseres vraagt de kwijtschelding, minstens de vermindering van die boete. Volgens haar was zij te goeder trouw.

Verweerder ziet geen reden voor de vermindering van de boete.

Eiser kan niet ontkennen dat zij zeer goed ervan op de hoogte moet geweest zijn dat zij een contract van verhuur van onroerende goederen gesloten had met de VZW K. A.. De bedoeling om de belasting te ontduiken, is bewezen.

In die omstandigheden is er geen reden om de boete kwijt te schelden. Overigens is de boete al gepast verminderd en staat zij in een aanvaarbare verhouding tot de gepleegde inbreuken en de omvang van de ontdoken BTW.

Dat deel van de vordering wordt dus afgewezen.

3. De gerechtskosten

Eiseres wordt wat de oorspronkelijke vordering betreft in het ongelijk gesteld; dat zij deels gelijk heeft met betrekking tot de uitbreiding van haar vordering, blijft zonder invloed. Overeenkomstig artikel 1017, 1^ste lid van het Gerechtelijk Wetboek, moet zij de gerechtskosten dragen.

4. Uitvoerbaarheid bij voorraad

Verweerder neemt hierover geen standpunt in. Hij beroept zich niet op een bijzondere toestand die (nog meer) uitstel van betaling zou verantwoorden en stelt evenmin dat de rechtbank geen uitstel van tenuitvoerlegging zou kunnen verlenen. Aldus geldt het principe van artikel 1333 Ger.Wb. De rechtbank is van oordeel dat het kantonnement (zie verder) voldoende garanties biedt tegen het risico op de onmogelijkheid tot recuperatie. De uitvoerbaarheid bij voorraad wordt daarom toegestaan.

De voorlopige tenuitvoerlegging kan niet afhankelijk gemaakt worden van het stellen van een zekerheid.

Voor de uitsluiting van het kantonnement ziet de rechtbank nochtans geen reden.

Eiseres laat na te bewijzen dat zij een ernstig nadeel zou ondergaan wanneer, ingevolge het kantonnement, de regeling van de haar toekomende betaling zou vertraagd worden (art. 1406 Ger.Wb.).

DE RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG TE BRUGGE, VIERDE KAMER, HEEFT HET HIERNAVOLGEND VONNIS VERLEEND :

in de zaak AR nr. 01/2393/A

van

de BVBA D. A., met maatschappelijke zetel te … (…), …,

eiseres,

vertegenwoordigd door meester L. C., advocaat te ….

tegen :

de BELGISCHE STAAT, Ministerie van Financiën, Administratie van de BTW, registratie en domeinen, in de persoon van de heer Eerstaanwezend Inspecteur a.i. van het BTW-Ontvangkantoor te Oostende, wiens kantoren gevestigd zijn te 8400 Oostende, Vrijhavenstraat nr. 1,

verweerder,

vertegenwoordigd door meester P. D., advocaat te ….

I. PROCEDURE

De partijen hebben hun middelen en besluiten voorgedragen in de openbare terechtzitting van 17 december 2002, waarna het debat werd gesloten. De rechtbank nam vervolgens de zaak in beraad.

De rechtbank heeft de artikelen 2, 30 tot 37 en 41 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken nageleefd.

De rechtbank houdt in het bijzonder rekening met de volgende documenten :

1. het gedinginleidend verzoekschrift van 31 augustus 2001;

2. de conclusie voor verweerder van 4 januari 2002;

3. de conclusie voor eiseres van 12 februari 2002;

4. de conclusie voor verweerder van 8 maart 2002;

5. de conclusie voor eiseres en

6. de conclusie voor verweerder van 9 september 2002.

Daarenboven heeft de rechtbank de overtuigingsstukken van de partijen ingezien.

II. DE BIJZONDERSTE GEGEVENS VAN DE ZAAK

1. De feiten die relevant zijn voor het geschil

Eiseres is BTW-plichtige, geregistreerd voor de economische activiteit van verhuring van attracties, aankoop en verkoop van attracties en uitbating van een pretpark. Zij heeft van een recht van opstal gebruik gemaakt om een loods te bouwen op de grond gelegen te …, …. De bouwwerken vonden plaats in 1997 en 1998.

Op 1 december 1997 tekende eiseres met de VZW K. A., gevestigd op hetzelfde adres als eiseres en met dezelfde zaakvoerder, een overeenkomst, getiteld 'handelshuurovereenkomst'. Die VZW is ook bij de BTW geregistreerd en dat voor de organisatie van kunsttentoonstellingen en het uitbaten van een drankgelegenheid. De huur heeft als voorwerp "de eigendom gelegen te …, …, bestaande uit hangars (ruimte) hoofdzakelijk bestemd tot de uitbating van een kinderparadijs". Voor het overige bevat de overeenkomst clausules en bedingen die typisch zijn voor een verhuring van onroerende goederen. In artikel 8 wordt uitdrukkelijk verwezen naar artikel 16, I, 1 tot 4 van de Wet op de Handelshuur van 30 april 1951.

De huurprijs bedraagt … frank (… euro) per jaar of … frank (… euro) per maand, voor het eerst te betalen op 1 december 1997, datum van inwerkingtreding van de huurovereenkomst. De huurprijs wordt betaald en geboekt zoals in de overeenkomst voorzien.

Op 20 december 1997 ondertekenen dezelfde partijen al een nieuwe overeenkomst met inwerkingtreding op 1 januari 1998 tegen een prijs van … frank (… euro) per jaar of … frank (… euro) per maand. Het voorwerp is deze keer "het recht tot uitbating van de cafétaria uitbating en de cafétaria inrichting bestaande uit tafels, stoelen, frigo's, koelinstallatie, koffiemachine, glazen, tassen en ander klein gerief; alsmede de kinderspelen attracties gelegen en zich bevindend in het handelspand gelegen te …, …". Ook nu is de overeenkomst betiteld als 'handelshuurovereenkomst'. Voor het overige is de tekst van de overeenkomst trouwens identiek aan deze van 1 december 1997. Alleen is nog in artikel 12 voorzien dat de huurprijs voor de ene helft slaat op het recht tot uitbating en inrichting van de cafetaria en voor de andere helft op de huur van de kinderspelen.

Alleen de laatste huurovereenkomst werd geregistreerd, weze het pas op 23 december 2000.

De exploitatie van het speeldorp ging van start in december 1997. Voor die maand was het de VZW K. A. die de inkomgelden van het speeldorp als inkomsten boekte. Vanaf 1 januari 1998 boekte eiseres de inkomgelden in haar boekhouding.

Gelet op het bouwdossier heeft de BTW-inspectie, na verwittiging, op 15 februari 1999 een controle uitgevoerd bij eiseres, aanvankelijk voor de periode van 1 juli 1997 tot 31 december 1997, naderhand uitgebreid tot 31 december 1998, dit laatste omdat er nog tot september 1998 facturen waren uitgereikt met betrekking tot de werken in onroerende staat.

De BTW-controle ging gepaard met een AOIF-inspectie.

Er was een tweede controlebezoek op 19 april 2000.

De BTW-controleurs stelden op 11 april 2001 proces-verbaal op. Onder andere noteerden zij de verklaring dat in de betreffende loods geen activiteiten plaats vonden die uitgingen van eiseres, dat de bediening van de cafetaria gedaan werd door mevrouw A. D., haar zuster en haar moeder en dit alles zonder vergoeding. De VZW K. A., zo werd verklaard, had een PWA-kracht aangevraagd en door eiseres werd daar geen personeel tewerkgesteld.

In dat proces-verbaal nemen de BTW-controleurs als standpunt in dat de feiten erop wijzen dat er sprake is van een verhuur van onroerende goederen. Op grond van het feit dat het om een voor de BTW vrijgestelde activiteit betreft overeenkomstig artikel 44, § 3, 2 W.BTW, achtten zij de aftrek van BTW die betrekking had op de werken in onroerende staat in opdracht van eiseres, onmogelijk. Zij komen tot de conclusie dat eiseres aan de Schatkist een bedrag van … euro BTW verschuldigd is en zij verhogen dat bedrag met een boete van 10 % of (na afronding van het bedrag in Belgische frank) … euro en met de wettelijke interest.

Op 5 juni 2001 stuurt het BTW-ontvangkantoor van Oostende een betalingsbericht voor de sommen die beschreven staan in het proces-verbaal van 11 april 2001. Er volgt een (laatste) waarschuwing op 27 augustus 2001.

Op 31 augustus 2001 legt eiseres ter griffie haar verzoekschrift neer onder toepassing van artikel 1385decies Ger.Wb.

2. De standpunten en vorderingen van de partijen

Eiseres vordert dat de rechtbank zou zeggen voor recht dat zij de in het proces-verbaal van 11 april 2001 vastgestelde BTW en boete niet verschuldigd is.

Subsidiair vordert eiseres dat de rechtbank zou zeggen voor recht dat de door verweerster gevestigde aanslag minstens moet worden herleid tot een bedrag van … euro, bij toepassing van de herziening overeenkomstig artikel 48, § 2 W.BTW en met ontheffing van de administratieve boete.

Eiseres vraagt bovendien dat verweerder zou veroordeeld worden tot het betalen van de gerechtskosten en dat de rechtbank het vonnis uitvoerbaar zou verklaren bij voorraad.

Verweerder vordert dat de vordering van eiseres door de rechtbank zou worden afgewezen als onontvankelijk, minstens als ongegrond en dat eiseres zou verwezen worden in de gerechtskosten.

III. BEOORDELING

1. De ontvankelijkheid van de vordering

1.1. Afwezigheid van een dwangbevel

Volgens verweerder is de vordering onontvankelijk omdat de vordering slechts zou openstaan nadat een BTW-dwangbevel is betekend.

Volgens verweerder organiseren de artikelen 84, 85 en 89 W.BTW een specifieke procedure. Het dwangbevel is daarin een krachtens de wet uitvoerbare titel die verweerder zichzelf verschaft. Het proces-verbaal daarentegen is volgens verweerder geen uitvoerbare titel van de schuldvordering, maar slechts een bewijsmiddel. Naar het oordeel van verweerder is het dan ook slechts het verzet tegen het dwangbevel dat de 'gedinginleidende akte' vormt. Zolang het dwangbevel niet betekend is, is de belastingplichtige volgens verweerder in de onmogelijkheid om de eisbaarheid van de sommen in rechte aan te vechten. Een vordering van de belastingplichtige zou slechts kunnen leiden tot de vernietiging van het dwangbevel.

Eiseres kan daarmee niet instemmen en argumenteert dat verweerder er ten onrechte van uitgaat dat er in BTW-zaken een verplicht 'administratieve fase' zou bestaan.

Verweerder kan niet worden bijgetreden in deze exceptie van onontvankelijkheid.

Artikel 569, 32 Ger. W., ingevoegd bij de Wet van 23 maart 1999, kent aan de rechtbanken van eerste aanleg de bevoegdheid toe om kennis te nemen van de 'betwistingen in verband met de toepassing van een belastingwet'. Zodra het administratief standpunt bekend gemaakt wordt door eender welke handeling waartegen de belastingplichtige een grief uit, heeft die belastingplichtige belang om een gerechtelijke vordering in te stellen. Dat belang is dus aanwezig zodra er een proces-verbaal is waarin stelling wordt genomen over het verschuldigd zijn van BTW of boetes of wat dan ook, waarmee de belastingplichtige meent niet akkoord te kunnen gaan;' Dat is ook hier het geval; bovendien had de administratie haar standpunt bevestigd door betalingsberichten te versturen.

Het gaat onbetwistbaar om de toepassing van een belastingwet, zodat de rechtbank bevoegd is (wat niet betwist wordt).

Het feit dat artikel 89, 2 W.BTW uitdrukkelijk de procedure vastlegt om op te komen tegen een dwangbevel, heeft niet tot gevolg dat er vóór de betekening van een dwangbevel geen enkele actie kan ondernomen worden. De belastingplichtige kan zich beroepen op de algemene strekking van artikel 569, 32 Ger. W.

Nochtans stelt artikel 1385undecies Ger. W. voor de geschillen bedoeld in artikel 569, 32 een bijzondere ontvankelijkheidsvoorwaarde. Wanneer er een door of krachtens de wet georganiseerd administratief beroep bestaat, dan is de belastingplichtige verplicht om eerst dat administratief beroep in te stellen. In dat geval moet de uitspraak in dat administratief beroep worden afgewacht, of toch minstens moet zes maanden worden gewacht met het instellen van de vordering, te rekenen vanaf het indienen van het administratief beroep. De BTW-wetgeving kent evenwel geen georganiseerd administratief beroep. Het dwangbevel is slechts een invorderingstitel, geen beslissing op een door de belastingplichtige ingesteld administratief beroep.

Verweerder beroept zich dus op een onontvankelijkheid die door geen enkele wet voorzien is.

2.2. Verzoekschrift in plaats van een dagvaarding

Verweerder acht de vordering ook onontvankelijk omdat de vordering met een verzoekschrift op tegenspraak is ingesteld. Volgens hem was wettelijk een dagvaarding vereist omdat het gaat om BTW waarvan de oorzaak van de opeisbaarheid ontstaan is vóór 1 januari 1999. Met verwijzing naar het arrest van het Hof van Cassatie van 27 mei 1994, stelt verweerder dat de keuze van de vorm van de rechtsingang tot de gerechtelijke organisatie behoort.

Eiseres kan daarmee niet instemmen en zij verwijst naar gevallen waarin de BTW-administratie voor de rechtbank geen punt gemaakt heeft van het feit dat niet gedagvaard werd, zelfs al was de oorzaak van de opeisbaarheid van de BTW daar ook ontstaan vóór 1 januari 1999.

Artikel 59 van de Wet van 15 maart 1999 wijzigde de tekst van artikel 89, 2^de lid W.BTW. Waar vroeger het verzet tegen een dwangbevel met een dagvaarding moest gebeuren, werd in de nieuwe wet 'een vordering in rechte' voldoende geacht. Door de combinatie met artikel 1385decies Ger.W., is het tegensprekelijk verzoekschrift in de huidige procedure de gebruikelijke vorm voor de rechtsingang.

Het artikel 97, 3^de lid van de Wet van 15 maart 1999 bepaalt evenwel - zoals verweerder met reden naar voor brengt - dat het genoemde artikel 59 van die wet toepasselijk is op de belastingen, interesten en fiscale boeten wanneer de oorzaak van eisbaarheid zich heeft voorgedaan ten vroegste op 1 januari 1999.

De oorzaak van de opeisbaarheid van de bedragen die hier het voorwerp van de betwisting uitmaken, is hier onbetwistbaar ontstaan vóór 1 januari 1999.

Nochtans kan de rechtbank ook op deze exceptie van onontvankelijkheid van verweerder niet ingaan.

De vereiste om de rechtbank te vatten met een dagvaarding is immers slechts voorzien voor het geval er verzet moet worden gedaan om de tenuitvoerlegging van het dwangbevel te stuiten (art. 89, 2^de lid W.BTW). In het onderhavig geval is er geen sprake van verzet tegen een dwangbevel. Op het moment van de rechtsingang was er immers nog geen dwangbevel.

Artikel 89, 2^de lid W.BTW in de versie die volgens de overgangsbepaling van de Wet van 15 maart 1999 nog geldt, is een uitzonderingsregeling. Uitzonderingen moeten beperkt geïnterpreteerd worden. De verplichting die artikel 89, 2^de lid W.BTW voorschrijft om te dagvaarden om de tenuitvoerlegging van een dwangbevel te stuiten, kan niet worden uitgebreid tot de rechtsvordering die op grond van de algemene regel van artikel 569, 32 Ger.W. wordt ingesteld (zie punt 2.1. hiervoor).

2.3. Geen ambtshalve middelen

Nu de rechtbank verder geen middelen van onontvankelijkheid, die hij ambtshalve zou moeten opwerpen, ontwaart, is de vordering ontvankelijk.

2. De grond van de vordering

2.1. Stelling van eiseres

In hoofdorde stelt eiseres dat de overeenkomst die zij met de VZW K. A. afsloot niet kan gekwalificeerd worden als een 'verhuur van onroerende goederen', zodat er op dat vlak geen vrijstelling van BTW zou zijn. Zij roept in dat zij zelf de betreffende loods ook nog deels gebruikt voor een eigen exploitatie van een speelpark voor kinderen. Zij zou haar loods slechts ter beschikking gesteld hebben aan de VZW K. A. opdat deze daar haar beroepswerkzaamheid zou kunnen uitoefenen en zij stelt dat dit gepaard gaat met een huur van roerende goederen (kinderspelen). Uit de huurovereenkomst zou blijken dat niet alle kinderspelen verhuurd werden. Eiseres stelt zelfs dat 90 % van de ruimte door haar gebruikt wordt. !n die omstandigheden is er volgens eiseres geen sprake van het verlenen van een exclusief gebruiksrecht over de loods aan de VZW; dat zou volstaan om de kwalificatie van 'verhuur van onroerende goederen' uit te sluiten. Aan de betiteling van de huurovereenkomst ('handelshuurovereenkomst) zou geen

Er ontbreekt een blz.

Hij roept in het algemeen in dat eiseres niet aan haar bewijslast voldoet zodat de aftrek van de betwiste BTW niet mogelijk is.

Met betrekking tot de subsidiaire stelling van eiseres voert verweerder aan dat de vraag tot herziening niet voor de rechtbank kan gebeuren omdat niet aan de vormvoorschriften zou voldaan zijn. In het bijzonder zou de herziening moeten aangevraagd worden door het betreffende bedrag in aftrek te brengen in de periodieke aangifte met betrekking tot de periode waarin het recht op aftrek is ontstaan.

Subsidiair stelt verweerder dat eiseres voor de facturatie van 1997 ten onrechte vertrekt vanaf 1998, in plaats van 1997 en dat er hoe dan ook slechts een herzieningsperiode van 5 jaar zou gelden omdat het niet om het oprichten of verkrijgen van nieuwe gebouwen zou gaan maar slechts om uitbreiding en inrichting van een bestaand gebouw.

Aangaande de administratieve boete legt verweerder uit dat hij alle bepalingen van de wet en het koninklijk besluit gevolgd heeft. De boete die normaal 200 % bedraagt, werd verminderd tot 10 %.

2.3. Beoordeling

2.3.1. Stelling in hoofdorde

Het komt aan eiseres toe om te bewijzen dat zij recht op aftrek heeft. Dat wordt door de partijen zelfs niet betwist.

De rechtbank leidt uit de beschikbare gegevens af dat er wel degelijk sprake is van een 'verhuur van uit hun aard onroerende goederen' in de zin van artikel 44, § 3, 2 W.BTW.

Zoals bij de weergave van de relevante feiten werd vermeld, zijn er slechts 2 verschillen tussen de overeenkomst van 1 december 1997 en die van 20 december 1997. Hoewel uitdrukkelijk het voorwerp van een onroerend goed gewijzigd wordt naar een exploitatierecht en de verhuur van roerende goederen, blijkt uit de meeste andere bepalingen van de overeenkomst dat de VZW K. A. alle gebruikelijke verplichtingen van een huurder van een onroerend goed voor haar rekening nam. Onder andere moest de VZW als enige en voor het geheel instaan van de betaling van alle belastingen 'op het gehuurde' met inbegrip van de onroerende voorheffing, van de gas, elektriciteit, brandstof en waterverbruik; alle herstellingen aan het onroerend goed zijn voor de huurder; als voorbeeld wordt gegeven, het jaarlijks vegen van de schoorstenen, onderhoud van de centrale verwarming en andere verwarmingsapparaten, het ruimen van putten, herstellen van rolluiken, behangen, witten en schilderen van het gebouw, herstellen tot onderhoud van water- en afvoerleidingen, schakelaars, zekeringen en stopcontacten. Er is ook uit-

Er ontbreekt een blz.

van de BTW geheven op bedrijfsmiddelen. Voor bepaalde onroerende goederen kan de Koning de herzieningsperiode op 15 jaar bepalen.

De uitvoeringsbepalingen voor het recht op aftrek zijn vervat in het Koninklijk Besluit nr. 3 van 10 december 1969.

Terecht verwijst verweerder naar artikel 4 van dat KB. Daarin is voorzien dat het recht van aftrek via de periodieke aangifte gebeurt. Die regel is algemeen. Ook de aftrek die het gevolg is van een herziening, gebeurt dus door vermelding in de aangifte. Nochtans betreft dit. slechts een wijze van uitoefening van het recht op aftrek. Het recht op aftrek ontstaat krachtens de wet; hetzelfde geld voor het recht op aftrek als gevolg van een herziening. Nu de termijn om de aftrek krachtens een recht op herziening uit te oefenen (te onderscheiden van de herzieningsperiode zelf) niet verstreken is, belet niets dat de rechtbank over het geschil dat in dat verband ontstaat, uitspraak doet. Verweerder heeft immers op een formele manier, via de conclusie van eiseres van 9 april 2002, van het verzoek van eiseres kunnen kennis nemen. Het gaat overigens om een bestaande betwisting over een belastingwet die dezelfde oorzaak heeft als de oorspronkelijke betwisting en vordering. Vermits het de voorkeur geniet om vorderingen die met elkaar verband houden zoveel mogelijk in een keer te behandelen, terwijl voor de BTW geen verplichte, georganiseerde administratieve fase bestaat, moet het oordeel over deze betwisting niet worden uitgesteld tot nadat eiseres in haar periodieke aangifte de nodige vermeldingen zou hebben gedaan.

De rechtbank stelt evenwel vast dat verweerder een aantal argumenten aanhaalt waarover eiseres geen standpunt heeft ingenomen, zelfs al had zij daartoe tot 5 november 2002 de kans. In het bijzonder stelt verweerder dat het niet om de oprichting van een nieuw gebouw zou gaan maar om de uitbreiding en inrichting van een bestaand gebouw. Om te kunnen oordelen over de vraag of de herzieningstermijn 5 jaar dan wel 15 jaar bedraagt, moet de rechtbank beschikken over overtuigingsstukken met betrekking tot de feitelijke toedracht. In het algemeen komt het de rechtbank voor dat de partijen over de vraag tot herziening standpunt moeten innemen in conclusies.

De rechtbank heropent daartoe ambtshalve het debat.

3. De gerechtskosten

Vermits dit vonnis geen eindvonnis is, wordt de uitspraak over het lot van de gerechtskosten voorlopig aangehouden.

IV. UITSPRAAK

De rechtbank doet uitspraak in eerste aanleg en op tegenspraak.

Om alle bovenstaande redenen verklaart de rechtbank de vordering ontvankelijk, maar heropent, alvorens definitief over de grond van de zaak te oordelen, het debat om de partijen toe te laten te handelen zoals hiervoor bepaald.

De rechtbank stelt de zaak daartoe uit naar de zitting van DINSDAG DRIE JUNI TWEEDUIZEND EN DRIE om negen uur in de voormiddag.

De rechtbank stelt de uitspraak over de grond van de zaak, met inbegrip van deze over het lot van de gerechtskosten, voorlopig uit.

Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare terechtzitting van de vierde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge op veertien januari tweeduizend en drie.

De rechtbank is als volgt samengesteld :

D. V., alleenrechtsprekend rechter

A. V., griffier.

A. V. D. V.