Vervolging, geding, rechten en voorrechten schatkistBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep te Gent, 5^e kamer

in de zaak van:

P. K., bakker, wonende te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …,

appellant,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. V. C. C. loco mr. S. J., advocaat te …, …

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, administratie van de BTW, registratie en domeinen, in de persoon van de Ontvanger van het Tweede BTW-Ontvangkantoor te Kortrijk, wiens kantoren gevestigd zijn te

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. V. H. R. loco mr. M. D., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

1. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 10.9.1993 dagvaardde de appellant de geïntimeerde voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Kortrijk teneinde uitspraak te horen doen over zijn verzet tegen het dwangbevel (RCN nr. ….) op zijn naam uitgevaardigd op 13.4.1990, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op dezelfde datum en aan de appellant betekend per brief van 17.4.1990. Dit dwangbevel was gesteund op een proces-verbaal d.d. 6.3.1990, volgens hetwelk de appellant nog verschuldigd zou zijn aan de geïntimeerde : … BEF (… EUR) BTW, als administratieve boete twee maal het bedrag aan BTW hetzij … BEF (… EUR), meer intresten vanaf 21.1.1986 in toepassing van artikel 91, § 1 BTW-wetboek.

Voor de eerste rechter vorderde de appellant dat het bestreden dwangbevel zou worden vernietigd en de geïntimeerde zou worden veroordeeld om alle eventueel betaalde ·of ingehouden, bedragen·terug te betalen meer de wettelijke intresten.

Bij vonnis van 5.3.2001 van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Kortrijk, tweede kamer, werd de vordering van de appellant ontvankelijk doch ongegrond verklaard. De appellant werd veroordeeld tot de kosten.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van Beroep te Gent op 8.6.2001 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vermelde vonnis.

Het blijkt niet dat dit vonnis werd betekend of dat de appellant er in zou hebben berust.

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig.

Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis te horen vernietigen, de oorspronkelijke vordering van de appellant te horen toewijzen en het bestreden dwangbevel nietig, minstens onwettelijk of ongegrond te horen verklaren en te horen zeggen voor recht dat het dwangbevel en de kennisgeving ervan geen enkel gevolg mogen hebben. De appellant vordert verder dat de terugbetaling zou worden bevolen van de ingehouden sommen, verhoogd met de moratoire rente.

De geïntimeerde van zijn kant vordert dat het hoger beroep zou worden afgewezen als ongegrond.

2. De BTW waarvan sprake is deze volgens de geïntimeerde verschuldigd over het jaar 1985. Volgens de geïntimeerde zou de appellant, bakker van beroep, 11000 kg bloem hebben afgenomen van de NV N. M. van G. en B. (hierna afgekort NMGB) zonder factuur, "in het zwart". De gevorderde BTW is deze berekend op de met de niet officieel aangekochte bloem verwezenlijkte omzet.

De appellant heeft steeds ontkend dat hij bloem in het zwart zou hebben afgenomen, en betwist dit thans ook nog steeds.

In de regel is het aan de geïntimeerde om het bewijs te leveren van de bloemomzet die deze wil belasten, en kan dit bewijs geleverd worden door alle door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed.

Het staat buiten kijf dat de NV N. M. van G. en B. bloem leverde in het zwart, gelet onder meer op het arrest van 22.11.1993 van het Hof van Beroep te Brussel inzake van d'A. P. e.a. (stuk 19 van de geïntimeerde), en de uittreksels uit het strafonderzoek voorgelegd door de administratie.

Te dezen dient echter door de geïntimeerde, om de door hem belaste bloemomzet aan te tonen, in de eerste plaats bewezen te worden dat de appellant zoals andere bakkers bloem in het zwart heeft afgenomen en voor welke hoeveelheden, dit in de belaste periode (1985).

Volgens de verklaring afgelegd door een op het proces-verbaal niet nader identificeerbare werknemer van de NMGB op 18.11.1987 (in stuk 2 van de geïntimeerde; volgens vermelding in het proces-verbaal van 6.3.1990, p. 1, zou het gaan om zekere V.-C.) tijdens het gerechtelijk onderzoek ten laste van P. d' A. e.a., gebeurden de leveringen in het zwart op basis van een listing van alle klanten, door hem vertoond aan de onderzoekers. Volgens die verklaring staat naast de meeste klanten op de listing een code in potlood, en die codes betekenen dat een bepaalde hoeveelheid bloem in het zwart moet geleverd worden aan die klant. Volgens de door zelfde persoon opgegeven betekenis van die codes dienden aldus bijvoorbeeld de klanten met de code "GV" naast hun naam behoudens tegenbericht een hoeveelheid van 1.000 kg bloem in het zwart in meer geleverd te krijgen. Steeds volgens dezelfde persoon bracht hij dan, in functie van de te leveren hoeveelheid bloem in meer, bepaalde tekens op het vervoerdocument aan, zoals een papierklem voor 1 ton, een omgekeerde papierklem voor 500 kg, een geplakt klein papiertje voor een kleine hoeveelheid.

Volgens fotokopie van een uittreksel uit de "alfabetische cataloog klanten" zich bevindend in het strafdossier (stuk 8-van de geïntimeerde)·staat naast de naam van de appellant de code "GV" geschreven, wat volgens de hoger aangehaalde verklaring zou inhouden dat bij leveringen van bloem aan de appellant telkens 1.000 kg bloem in meer, in het zwart, zou moeten geleverd worden, behoudens tegenbericht.

Volgens het proces-verbaal dd. 6.3.1990 van de BBI Inspectie Kortrijk (stuk 15 van de geïntimeerde) werd de aan de appellant geleverde hoeveelheid van 11.000 kg zwarte bloem gehaald uit een lijst "waarop het totaal aantal leveringen en het totaal aantal zonder factuur geleverde kilogram bloem per jaar staat vermeld en dit uitsluitend wat betreft de bulkleverancier". De enige lijst die door de geïntimeerde wordt voorgelegd is echter de lijst genaamd "alfabetische cataloog klanten" waarvan een uittreksel onder stuk 8 van de geïntimeerde wordt voorgelegd. Uit deze lijst is wel af te leiden dat in beginsel bij elke officiële levering telkens 1.000 kg bloem in het zwart zou moeten geleverd zijn, maar komt de totale hoeveelheid van 11.000 kg voor het jaar 1985 niet voor.

Wellicht is er nog een andere lijst dan deze voorgelegd door de geïntimeerde onder zijn stuk 8, en waarop (zoals in het proces-verbaal van 6.3.1990 aangehaald) vermeld staat dat de appellant 11.000 kg bloem in het zwart afnam in 1985, lijst die zou zijn overhandigd door de verantwoordelijken van de NMGB. Hoe men tot de bevindingen in deze (niet voorgelegde) lijst gekomen is, blijkt niet. Beschikte men nog over de concrete gegevens van elke levering en heeft men alzo kunnen nagaan of effectief bij elke officiële levering een niet­officiële levering is gebeurd, of waren deze gegevens daarentegen niet voorhanden en heeft men de regel toegepast dat bij elke officiële levering er een benadering gedaan ? Nu hieromtrent niets vaststaat kan met het gegeven van de niet-voorgelegde lijst niet nuttig rekening worden gehouden.

Het zou kunnen dat de hoeveelheid van 11.000 kg bekomen werd door het aantal officiële leveringen te vermenigvuldigen met 1.000 kg supplementaire afname in het zwart, supplementaire levering die in beginsel volgt uit de klantenbinding voorgelegd als het stuk 8 van de geïntimeerde.

Zo echter uit de vermelding "GV'' op de klantenbinding wel moet afgeleid worden dat de appellant ooit leveringen van 1.000 kg bloem in het zwart heeft afgenomen van de NV N. M. van G. en B. (wat trouwens ook uitleggen kan waarom de appellant soms van stelling wijzigt zoals de administratie in haar conclusie aangeeft), staat te dezen nog niet vast dat dergelijke hoeveelheid effectief werd geleverd bij elke officiële levering in 1985.

Uit de reeds aangehaalde verklaring V.-C. volgt dat de vooropgestelde hoeveelheid van 1.000 kg per levering slechts een theoretisch principiële leveringszekerheid is : uit deze verklaring volgt dat dit kan gewijzigd worden, onder meer via mededeling door de reiziger of via de telefoon (stuk 2 van de geïntimeerde, 2e blad onderaan en 3e blad bovenaan), en de vermelding van de code·"GV" bij de naam van de appellant geen zekerheid geeft omtrent de levering in het zwart. In zelfde zin gaat de verklaring van de betrokkene dat de zwarte leveringen met ups en downs zijn (ibidem, bovenste helft 2e blad).

In acht genomen hetgeen voorafgaat is te dezen de enkele vermelding op de voorgelegde listing bij de naam van de appellant van de code "GV", in potlood, zonder dat dit bevestigd wordt door andere gegevens specifiek met betrekking tot de appellant, ontoereikend om tot het besluit te komen dat de appellant bloem in het zwart heeft afgenomen telkens voor de hoeveelheid van 1.000 kg bij elke officiële levering.

Uit de berekeningen die de geïntimeerde uitvoert aan de hand van de verhouding bloem/productverbeteraars in het brood, zou hoogstens kunnen worden afgeleid dat de appellant wel bloem in het zwart heeft afgenomen, wat reeds uit de hoger aangehaalde elementen blijkt. Dat de appellant in het jaar 1985 11.000 kg bloem niet officieel heeft afgenomen kan aan de hand van deze berekening niet aangenomen worden. Dit is des te meer zo nu uit ·de door de appellant voorgelegde stukken 1 t/m 9 moet worden afgeleid dat de verhouding meel/verbeteraars in het brood zeer wisselend is, zodat onvoldoende zekerheid bestaat over de juistheid van de berekening van de administratie.

Ook de opslagcapaciteit waarover de appellant als bakker beschikt kan aan de ontoereikendheid van bewijs niet verhelpen. Zo deze capaciteit een aanwijzing kan verschaffen over de mogelijkheden van een bepaalde bakker om een vermoede hoeveelheid zwarte bloem te stockeren (wat eigenlijk nog niet uitsluit dat een bakker die niet over de nodige officiële stortcapaciteit zou beschikken dit niet zou kunnen), geeft dit nog steeds geen zekerheid over de vraag welke hoeveelheid bloem in het zwart effectief werd afgenomen.

Uit hetgeen voorafgaat moet worden afgeleid dat niet vaststaat hoeveel bloem de appellant in 1985 in het zwart heeft afgenomen van de NV N. M. van G. en B., zodat hij ten onrechte werd belast op de door de administratie aangenomen omzet.

Beschikkend gedeelte

OP DIE GRONDEN,

HET HOF, rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen;

Ontvangt het hoger beroep en verklaart het gegrond;

Doet het bestreden vonnis teniet, behoudens waar het de oorspronkelijke vordering van de appellant ontvankelijk verklaart, en opnieuw wijzende,

Verklaart de oorspronkelijke vordering van de appellant gegrond;

Vernietigt het bestreden dwangbevel, en beveelt de terugbetaling van de eventueel ingehouden sommen, meer de wettelijk voorziene moratoire rente;

Veroordeelt de geïntimeerde tot de kosten van de beide aanleggen, in hun geheel begroot als volgt :

• aan de zijde van de appellant : op … EUR dagvaarding en rolstelling + … EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg + … EUR

rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR;

• aan de zijde van de geïntimeerde : op … EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg + … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in fiscale zaken, op ZEVENENTWlNTIG APRIL TWEEDUIZEND EN TIEN.

Aanwezig de Heren :

A. D. M., Kamervoorzitter, Voorzitter,

G. T. en D. V., Raadsheren,

M. V., griffier.

M. V. D. V. G. T. A. D. M.