Vervolging, geding, rechten en voorrechten schatkist, werkingssfeer, dienstBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken :

Zitting van : 1/3/2011

EINDARREST

In zake : 2009/AR/1599

D. N. VZW, met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven met KBO-nummer ..,

appellante,

tegen het vonnis gewezen op 22 april 2009 door de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen,

vertegenwoordigd door Mr. H. W., advocaat te …, …,

tegen :

1. BELGISCHE STAAT, VERTEGENWOORDIGD DOOR DE MINISTER VAN FINANCIËN, 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12-14,

2. REKENPLICHTIGE AMBTENAAR, EERSTAANWEZEND INSPECTEUR VAN HET BTW-ONTVANGKANTOOR MECHELEN, 2800 MECHELEN, Zwartzustersvest 24 bus 32,

geïntimeerden,

niet verschenen, noch vertegenwoordigd;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het eensluidend afschrift van het bestreden vonnis, op tegenspraak tussen partijen gewezen op 22 april 2009 door de Vierde F Kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, en waartegen een naar vorm en termijn regelmatig hoger beroep werd aangetekend bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 4 juni 2009;

Gehoord partijen in hun middelen en conclusies;

1. Feiten, retroacten, eis en verweer in hoger beroep

1.1. De VZW D. N., appellante, is uit hoofde van haar economische activiteit van organisator van beurzen, terbeschikkingstelling van ruimte voor evenementen, onderworpen aan de BTW-wetgeving en aan de ter uitvoering ervan getroffen besluiten.

Zij is als dusdanig geregistreerd onder nummer BE ….

1.2. Op 1 april 2003 werd door de heer W. W., eerstaanwezend inspecteur bij de Administratie van de BTW, registratie en domeinen, ter beschikking gesteld van de Administratie van de onderneming- en inkomensfiscaliteit, verbonden aan het Controlecentrum Mechelen-Lier, een controle aangevat over de juiste toepassing van de BTW-wetgeving voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 augustus 2001.

De in het kader van deze controle vastgestelde overtredingen werden opgenomen in een inregelstelling en op 22 april 2003 overgemaakt aan appellante.

Appellante verklaarde zich echter niet akkoord met de toepassing van artikel 20 van het BTW-Wetboek op de werken uitgevoerd aan het complex "D. N.".

Voormeld onroerend complex "D. N.", dat vroeger als groentehal werd gebruikt, is eigendom van de Stad Mechelen.

Blijkens onderhandse overeenkomst ondertekend op 26 november 1987 heeft de Stad Mechelen de genots- en gebruiksrechten op dit onroerend complex aan appellante verleend.

Wegens de wijziging van de bestemming van het gebouw "D. N." was de Stad Mechelen een bedrag van … EUR (… BEF) aan BTW verschuldigd aan de BTW administratie.

De overeenkomst tussen de Stad Mechelen en appellante werd afgesloten voor onbepaalde duur en iedere partij kan er een einde aan stellen, mits betekening van een opzeggingstermijn van één jaar bij aangetekend schrijven.

Verder werd in deze overeenkomst onder meer het volgende bepaald, namelijk :

- artikel 3 : bij het einde van de overeenkomst zijn alle wijzigingen aan het onroerend goed van rechtswege en zonder vergoeding door de Stad Mechelen in eigendom verworven;

- artikel 10 : appellante staat in voor alle normale onderhoud- en herstellingswerken van de gebouwen, installaties en het domein waarvoor de huurder gewoonlijk instaat, voor alle eigenaarsherstellingen en alle uitbreiding- en vervangingsinvesteringen;

- artikel 11 : de Stad Mechelen zal geen financiële tussenkomsten of toelagen aan appellante verlenen; deze laatste dient autonoom voor haar financieel evenwicht te zorgen;

- artikel 13 : appellante staat in voor volledige vergoeding van de door de Stad Mechelen aan de BTW-administratie verschuldigde terugvordering van … EUR (… BEF) wegens wijziging van de bestemming van het gebouw "D. N." en betaalt bovendien jaarlijks aan, de Stad Mechelen een vergoeding als tussenkomst in de leningslast van het complex, vergoeding welke maximaal de jaarlijkse leningslast met betrekking tot "D. N." bedraagt en minimaal … EUR (… BEF) waarbij appellante ernaar streeft de maximale vergoeding aan de Stad Mechelen te kunnen betalen.

Ingevolge een beslissing van de gemeenteraad van de Stad Mechelen van 26 maart 1998 werd voornoemd artikel 13 aangepast en werd appellante - gelet op de omvangrijke investeringen die nodig zijn om de ex groentehal uit te rusten voor een professionele uitbating als evenementencentrum - gedurende de jaren 1998, 1999 en 2000 vrijgesteld van betaling van de minimale tussenkomst van … BEF op voorwaarde dat zij over de betrokken periode investeringen in het complex en haar uitrusting tot beloop van een corresponderend bedrag bewijst.

1.3. In de inregelstelling van 22 april 2003 wordt vastgesteld dat appellante in het jaar 2000 de leningslast van 15.000.000 BEF niet heeft betaald aan de Stad Mechelen en dat zij volgende verbeteringswerken aan het complex heeft uitgevoerd :

in het jaar 2000 :

- parking : … BEF

in het jaar 2001 :

- sanitaire blokken : … BEF

- onderhoud vloer : … BEF

- onderhoud dak : … BEF

- parking : … BEF

- parking : … BEF

totaal jaren 2000 en 2001 : … BEF

Volgens de inregelstelling zou op voormeld bedrag bij toepassing van artikel 20 W.BTW 21 % BTW verschuldigd zijn, hetzij een bedrag van … BEF.

1.4. De ondervoorzitter van appellante, m.n. de heer L. S., ondertekende op 10 november 2003 een verklaring van afstand van verjaring. Hij verklaarde meer bepaald afstand te doen van de verlopen tijd van de verjaring voor de sommen gevorderd in de inregelstelling voor de gecontroleerde periode van 1 januari 2000 tot 31 december 2001 gedateerd op 22 april 2003, te weten :

• … EUR als belasting over de toegevoegde waarde

• … EUR als boete verminderd overeenkomstig het koninklijk besluit nr. 41 van 30 januari 1987

• als intresten van rechtswege verschuldigd op grond van artikel 91, § 1, van voornoemd wetboek : 0,8 % per maand vertraging te·rekenen over het bedrag van de verschuldigde belasting afgerond naar het lagere tiental in euro vanaf 21 januari 2002.

1.5. Van de voormelde vaststellingen werd vervolgens op 14 december 2004 proces-verbaal opgemaakt door de heer W. W., e.a. Inspecteur bij de Administratie van de BTW, registratie en domeinen, ter beschikking gesteld van de Administratie van de onderneming- en inkomensfiscaliteit, verbonden aan het Controlecentrum Mechelen-Lier.

Op grond van dit proces-verbaal werd op 6 oktober 2005 een dwangbevel uitgevaardigd door de heer M. V. e.a. Inspecteur a.i., dat op 10 oktober 2005 door de heer F. D. M., wnd. Eerstaanwezend Inspecteur van de BTW te Mechelen I aangewezen door de gewestelijke directeur van de Administratie van de belasting over de toegevoegde waarde, registratie en domeinen, geviseerd en uitvoerbaar werd verklaard.

Het dwangbevel met bijgevoegd eensluidend verklaard afschrift van het proces-verbaal van 14 december 2004 werden aan appellante verzonden bij aangetekende brief van 12 oktober 2005.

Hierbij worden volgende bedragen van appellante gevorderd :

- als belasting over de toegevoegde waarde : … EUR

- als geldboete ingevolge artikel 70, § 1, van het BTW-wetboek : … EUR

- als wettelijke interesten berekend tot 20 oktober 2005 : … EUR

- totaal : … EUR

1.6. Bij verzoekschrift op tegenspraak. neergelegd ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen op 6 december 2005 vordert appellante de vernietiging, het van nul en generlei waarde verklaren van het dwangbevel Reg. 127/572, uitgevaardigd op 6 oktober 2005 door de heer M. V., E.a. Inspecteur a.i. van het BTW-Ontvangkantoor te Mechelen, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 10 oktober 2005 door de heer F. D. M., E.a. Inspecteur van de BTW te Mechelen I, en ter kennis gebracht van appellante met aangetekende brief van 12 oktober 2005, het zeggen voor recht dat de in voornoemd dwangbevel van appellante gevorderde bedragen, door haal niet verschuldigd zijn, en de veroordeling van de Belgische Staat, geïntimeerde, tot het terugbetalen van de door appellante gedane betalingen en van de door geïntimeerde gedane inhoudingen, meer de moratoriuminteresten en de kosten van het geding.

1.7. Het bestreden vonnis uitgesproken door de Vierde F Kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen op 22 april 2009 stelt vooreerst vast dat, gezien de opeisbaarheid van de BTW zich in het jaar 2000 heeft voorgedaan, de vordering in principe verjaard is op 1 januari 2004 en op 6 oktober 2005 het bestreden dwangbevel niet meer kon worden uitgevaardigd. Te dezen werd echter op 10 november 2003 door appellante een verklaring van afstand van de verlopen tijd van de verjaring ondertekend voor de gevorderde sommen van … EUR BTW, van … EUR boete en van intresten vanaf 21 januari 2002 voor de gecontroleerde periode van 1 januari 2000 tot 31 december 2001. Hierdoor is krachtens artikel 83, § 2, W.BTW de verjaring gestuit en is alsdan een nieuwe verjaringstermijn beginnen te lopen zodat de vordering dan ook niet verjaard was op het ogenblik dat het bestreden dwangbevel op 6 oktober 2005 werd uitgevaardigd. De eerste rechter merkt tevens op dat de op 10 november 2003 ondertekende verklaring van afstand van de verlopen tijd van de verjaring ontegensprekelijk betrekking heeft op dezelfde periode (1 januari 2000 tot 31 december 2001) en ondermeer betrekking heeft op dezelfde vordering (toepassing van artikel 20 W.BTW op de investeringswerken door eiseres aan het onroerend complex "D. N.") als in het bestreden dwangbevel. Het loutere feit, dat in de ondertekende verklaring van afstand van de verlopen tijd van de verjaring de verschuldigde bedragen werden berekend op de uitgevoerde verbeteringswerken ten bedrage van … BEF terwijl in het bestreden dwangbevel de verschuldigde bedragen werden berekend op het kwijtgescholden bedrag van … BEF en de verschuldigde bedragen aldus in het voordeel van appellante werden verminderd, maakt hiervan geen andere vordering en doet aldus geen afbreuk aan de stuiting van de verjaring. De verjaring werd bijgevolg op 10 november 2003 gestuit zodat er geen sprake is van verjaring. Met betrekking tot de toepassing van artikel 20, § 1, W.BTW oordeelt de eerste rechter dat de jaarlijkse leningslast van minimaal … BEF, die appellante aan de Stad Mechelen moest betalen, mede de tegenprestatie vormt voor het verlenen van de genot- en gebruiksrechten op het onroerend complex "D. N." door de Stad Mechelen aan appellante. Aangezien de Stad Mechelen overeenkomstig artikel 11 van de overeenkomst geen financiële tussenkomsten of toelagen aan appellante verleent en aangezien appellante toch gedurende de jaren 1998, 1999 en 2000 werd vrijgesteld van betaling van voornoemde minimale tussenkomst van … BEF op voorwaarde dat zij over de betrokken periode investeringen in het complex en haar uitrusting tot beloop van een corresponderend bedrag bewees, staat het vast dat deze vrijstelling werd verleend als tegenprestatie of vergoeding voor het verrichten van investeringswerken door appellante aan dit onroerend complex, eigendom van de Stad Mechelen. Hierbij merkt de eerste rechter ook op dat iedere partij overeenkomstig artikel 2 van de overeenkomst tussen appellante en de Stad Mechelen er een einde kon aan stellen, mits betekening van een opzeggingstermijn van 1 jaar bij aangetekend schrijven, en dat alsdan alle wijzigingen aan het onroerend goed van rechtswege en zonder vergoeding door de Stad Mechelen in eigendom verworven zijn overeenkomstig artikel 3 van deze overeenkomst. Het is dan ook volgens het bestreden vonnis bewezen dat appellante in de jaren 2000 en 2001 investeringswerken heeft verricht aan dit onroerend complex voor een bedrag van … BEF en dat de Stad Mechelen als tegenprestatie of vergoeding voor deze werken aan haar onroerend complex appellante voor het jaar 2000 heeft vrijgesteld van betaling van de minimale tussenkomst van … BEF. Op grond van de artikelen 13, § 2, en 20, § 1, W.BTW werd appellante dan ook terecht geacht diensten te hebben verstrekt aan de Stad Mechelen in de mate waarin zij hiervoor door deze laatste werd vergoed. De door de Stad Mechelen verleende vrijstelling van … BEF voor het jaar 2000 was ongetwijfeld reeds een voorschot op de werken die door appellante in het jaar 2001 werden uitgevoerd zodat bij toepassing van artikel 22, § 2, lid 2, W.BTW de BTW opeisbaar is in het jaar 2000. Aangezien appellante in de jaren 2000 en 2001 investeringswerken heeft verricht aan het onroerend complex van de Stad Mechelen en aangezien appellante hiervoor werd vergoed door Stad Mechelen door de verleende vrijstelling van … BEF voor het jaar 2000, werd appellante op grond van de artikelen 13, § 2, en 20, § 1, W.BTW geacht diensten te hebben verstrekt aan de Stad Mechelen waarop in het jaar 2000 de BTW opeisbaar was voor een bedrag van … BEF x 21 %, zijnde … BEF of … EUR. De vordering wordt derhalve toelaatbaar verklaard doch als ongegrond afgewezen.

1.8. Tegen dit vonnis heeft appellante hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 4 juni 2009.

1.9. In dit verzoekschrift en in de op 31 maart 2010 neergelegde syntheseconclusie voert appellante vooreerst aan dat de afstandsverklaring van 10 november 2003 betrekking heeft op de verlopen tijd van de verjaring van een andere vordering dan de hier ter sprake zijnde, waarnaar specifiek in de afstandsverklaring is verwezen en die er was aangehecht. Die afstandsverklaring heeft geen betrekking op de huidige vordering. De beide vorderingen onderscheiden zich in bedrag. De eerdere vordering zoals geformuleerd in de inregelstelling van 22 april 2003 betrof een bedrag van … EUR als BTW en een bedrag van … EUR als geldboete. De hier betwiste vordering betreft een bedrag van … EUR als BTW en een bedrag van … EUR als geldboete. De beide vorderingen onderscheiden zich in maatstaf van heffing. In de inregelstelling van 22 april 2003 werd voor een bedrag van … EUR (… BEF) handelingen belastbaar gesteld. De hier betwiste vordering neemt een belastbare grondslag van … EUR (… BEF) in aanmerking. De beide vorderingen onderscheiden zich ook in belastbare periode. In de inregelstelling van 22 april 2003 werden een bedrag van … EUR (… BEF) belaste handelingen voor het jaar 2000 en een bedrag van … EUR (… BEF) belaste handelingen voor het jaar 2001 in aanmerking genomen. Voor de hier betwiste vordering wordt een bedrag van … EUR (… BEF) belaste handelingen voor het jaar 2000 in aanmerking genomen. Ook de technisch­juridische grondslag van de beide vorderingen verschilt. In de inregelstelling van 22 april 2003 werd voor het jaar 2000 een bedrag van … EUR (… BEF) en voor het jaar 2001 een bedrag van … EUR (… BEF) voor appellante door haar medecontractanten uitgevoerde werken belast. In de hier betwiste vordering, wordt het bedrag van … EUR (… BEF) belast, zijnde het bedrag van de kwijtschelding van de tussenkomst in de leninglast voor het jaar 2000, bij toepassing van artikel 22, § 2, tweede lid, W.BTW. Een afstand van de verlopen tijd van de verjaring ten aanzien van een welbepaalde vordering waarnaar in de afstandsverklaring uitdrukkelijk is verwezen en die aan de verklaring is gehecht, geldt niet als afstand van een andere vordering die van die eerste vordering verschilt in bedrag, maatstaf van heffing, belastbare grondslag en technisch-juridische grondslag. Appellante vordert dan ook dat zou worden vastgesteld dat ten aanzien van de BTW ten bedrage van … EUR, die opeisbaar is geworden in 2000, meer toebehoren, de verjaring is ingetreden met ingang van 1 januari 2004.

De gecontroleerde periode vertoont geen enkele relevantie ten aanzien van de verjaring. De periode waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan - en dit is overeenkomstig artikel 81bis W.BTW de enige relevante periode in het kader van de verjaring - is ten aanzien van de afstandsverklaring het jaar 2000 voor … EUR (… BEF) handelingen en het jaar 2001 voor … EUR (… BEF) handelingen. Voor de hier betwiste vordering wordt een bedrag van … EUR (… BEF) handelingen voor het jaar 2000 in aanmerking genomen. Ten gronde, betwist appellante een dienst onder bezwarende titel te hebben verricht aan de stad Mechelen of te kunnen worden vermoed overeenkomstig de artikelen 13 en 20 W.BTW aldus te hebben gehandeld. Bij toepassing van artikel 20, § 1, W.BTW wordt een commissionair of een ander tussenpersoon als bedoeld in artikel 13, § 2, W.BTW die tussenkomst verleent bij diensten, geacht die diensten zelf te hebben ontvangen en zelf te hebben verstrekt. Als commissionair wordt overeenkomstig artikel 13, § 1, W.BTW aangemerkt, niet alleen hij die in eigen naam of onder firma voor rekening van een lastgever handelt, maar ook de tussenpersoon die in enigerlei hoedanigheid een op zijn naam gestelde factuur, debet nota of ander daarmee gelijkstaand stuk respectievelijk ontvangt of uitreikt. Overeenkomstig de artikelen 13 en 20 W.BTW kan in casu geen belastbare handeling tussen appellante en de Stad Mechelen worden vermoed. Ter bevestiging van deze toepassing van de artikelen 13 en 20 W.BTW, beroept appellante zich op artikel 28 van Richtlijn 2006/112/EG, dat rechtstreekse werking heeft : "Wanneer door tussenkomst van een belastingplichtige, handelend op eigen naam, maar voor rekening van een ander, een dienst wordt verricht, wordt de betrokken belastingplichtige geacht deze dienst zelf te hebben afgenomen en te hebben verricht.". Nu het bestreden dwangbevel uitdrukkelijk is gesteund op de artikelen 13 en 20 W.BTW, moet dit dwangbevel worden vernietigd wegens·schending van deze artikelen 13 en 20 W.BTW, van artikel 85 W.BTW en van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen. Om toepassing te kunnen maken van het commissionairprincipe, diende appellante te handelen als commissionair van en dus voor rekening van de Stad Mechelen. Appellante handelde evenwel niet als "tussenpersoon" tussen haar medecontracten die de betreffende handelingen voor haar verrichtten en de Stad Mechelen, aangezien zij niet handelde voor rekening van de Stad Mechelen, maar voor eigen rekening. Deze werken waren nodig voor haar met BTW belaste exploitatie.

De overeenkomst tussen appellante en de Stad Mechelen bepaalt trouwens uitdrukkelijk dat appellante instaat voor alle onderhoud- en herstellingswerken van de gebouwen, installaties en het domein, voor alle eigenaarsherstellingen en voor alle uitbreiding- en vervangingsinvesteringen (artikel 10), waardoor ook formeel wordt bevestigd dat appellante terzake van dergelijke werken voor eigen rekening handelde. Om toepassing te kunnen maken van het commissionair principe bij uitvoering van bouwwerken op een onroerende eigendom waarop appellante het genot- en gebruiksrechten heeft, moest trouwens concreet de premisse zijn vervuld dat de werken onmiddellijk het patrimonium van appellante als tussenpersoon zouden hebben verlaten om het patrimonium van de Stad Mechelen als uiteindelijke contractant te verrijken. Dit is in casu alleszins niet het geval, ingevolge de contractueel bepaalde afstand van natrekking van de wijzigingen die worden aangebracht door appellante aan het onroerend complex voor de duur van de overeenkomst. De overeenkomst tussen appellante en de Stad Mechelen bepaalt immers dat bij het einde van de overeenkomst - en pas dan - alle wijzigingen aan het onroerend goed - voor zover deze er dan nog zijn van rechtswege en zonder vergoeding door de Stad in eigendom worden verworven. Nu het bestreden dwangbevel uitdrukkelijk is gesteund op de artikelen 13 en 20 W.BTW, moet dit dwangbevel worden vernietigd wegens schending van deze artikelen 13 en 20 W.BTW, van artikel 85 W.BTW en van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen. De BTW wordt overeenkomstig artikel 2 W.BTW opeisbaar door het verrichten van belaste handelingen (leveringen van goederen en diensten), en door niets anders, ook niet door een afstand van een vergoeding, een afstand van vordering of een betaling. Appellante liet werken aan het complex uitvoeren. Zij richtte twee bijkomende sanitaire blokken in, waarbij telkens ook een vaste EHBO-post werd ondergebracht. Het dak onderging een volledige revisie, de hechtingen van de koepels werden hersteld, het beton werd hersteld waar nodig, de bogen werden gereinigd en kregen een vochtwerende en decoratieve afwerking. De vloerplaat werd gereinigd en ontdaan van alle verf- en taperesten. Tenslotte werd de inrichting van de parkings verzorgd. De rechten met betrekking tot deze werken komen aan appellante toe. Het stond haar vrij deze al dan niet te laten uitvoeren. Zij heeft er de volledige beschikking over en kan deze naar believen gebruiken, wijzigen en ongedaan maken. Deze werken behoren aan appellante toe en niet aan de Stad Mechelen. In uitvoering van artikel 10 van de overeenkomst tussen de Stad Mechelen en appellante, staat appellante met betrekking tot de gebouwen, de installaties en het domein, die eigendom zijn van de Stad Mechelen, in voor alle onderhoud­ en herstellingswerken en voor alle uitbreiding- en vervangingsinvesteringen. De zakelijke rechten met betrekking tot dergelijke werken komen appellante toe en worden door haar behouden voor de gehele duur van de overeenkomst. Appellante neemt deze activa in haar boekhouding op onder de haar in eigendom toebehorende overige materiële activa. Pas bij het einde van de overeenkomst die is aangegaan op 26 november 1987 voor onbepaalde duur, komen alle wijzigingen aan het onroerend goed, voor zover deze dan nog bestaan, toe aan de Stad Mechelen. Dit bij toepassing van artikel 3 van de overeenkomst. De werken die appellante aan het complex heeft laten uitvoeren, zijn volkomen in haar eigen belang en haar eigen voordeel uitgevoerd. Zij waren noodzakelijk om het complex optimaal te kunnen uitbaten als evenementencomplex en kaderen volkomen in de taak die appellante als VZW overeenkomstig haar statuten op zich heeft genomen. Waar een totaalbedrag van … EUR aan werken met betrekking tot de parkings aan de orde is voor de jaren 2000 en 2001 samen, exploiteerde appellante de parkeerplaatsen en ontving zij hiervoor, voor eigen rekening, vergoedingen van … EUR in 2000 en … EUR in 2001, bedragen waarover zij de BTW heeft afgedragen aan geïntimeerde. De uitgevoerde werken aan de parkings zijn niet ten goede gekomen aan de Stad Mechelen, nu vaststaat dat appellante deze op de gezegde wijze aanwendt. Aldus kan evenmin wettig worden verantwoord dat appellante BTW had dienen aan te rekenen aan de Stad Mechelen voor diensten die zij aan de Stad zou hebben verricht. De Stad Mechelen zou deze BTW ook nooit aan appellante betalen. Indien een huurder werken uitvoert ingevolge een eigen verplichting, die hem zelf tot voordeel strekken, waardoor hij geen verplichting van de verhuurder op zich neemt of overneemt en die de verhuurder niet tot voordeel strekken dan zijn de voorwaarden van artikel 2 W.BTW niet vervuld, aangezien de huurder geen dienst verricht aan de verhuurder. En dit ongeacht een gebeurlijke financiële tegemoetkoming vanwege de verhuurder. Aangezien appellante geen dienst heeft verricht aan de Stad Mechelen en geïntimeerde minstens niet het voorhanden zijn van een dergelijke dienst heeft bewezen, moet het dwangbevel worden vernietigd wegens schending van de artikelen 2, 18 en 85 W.BTW, minstens wegens gebrek aan bewijs en schending van de artikelen 1315 B.W. en 870 Ger.W. en van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen. Appellante voert verder aan dat de Administratieve Beslissing van 27 januari 1972 die in het proces-verbaal wordt aangehaald om het bestaan van een belastbare dienst vanwege appellante te ondersteunen, noodzakelijkerwijze uitgaat van een situatie waarin werkelijk een dienst zou zijn verricht door appellante aan de Stad Mechelen. Aangezien appellante in deze aantoont dat zij door het laten uitvoeren van de werken voor eigen rekening in eigen belang, geen dienst aan de Stad Mechelen verrichtte, is de aangehaalde beslissing aldus niet relevant. Appellante stelt nog bijkomend dat bepaalde in aanmerking genomen werken, zoals reiniging- en onderhoudswerken, gelet op hun aard, zelfs onmogelijk kunnen worden beschouwd als verricht ten gunste van de Stad Mechelen, zelfs indien een onmiddellijk recht van natrekking zou spelen, omdat de eigendom van het resultaat van deze handelingen fysisch niet aan de Stad Mechelen kan toekomen. Eigendomsrecht en het voordeel ervan zijn immers irrelevant ten aanzien van dergelijke werken. Dergelijke werken zijn nochtans begrepen in de vordering van geïntimeerde. Onder deze noemer ressorteren minstens de handelingen bestaande uit "onderhoud vloer" voor een bedrag van … BEF en "onderhoud dak" voor een bedrag van … BEF. Appellante werpt voorts op dat er tussen haar en de Stad Mechelen geen contract voorhanden is, overeenkomstig hetwelk zij zich ertoe zou hebben verbonden om ten behoeve van de Stad Mechelen werken uit te voeren tegen een bepaalde prijs. De Stad Mechelen kon op geen enkele wijze de uitvoering van de werken afdwingen. Opdat een belastbare dienst voorhanden zou zijn van appellante aan de Stad Mechelen, diende er werkelijk wederzijdse, afdwingbare prestaties ten behoeve van beide partijen te worden verricht en volstaan niet enerzijds de vermindering door de Stad Mechelen van de principiële minimumbijdrage en anderzijds het laten uitvoeren door appellante van werken voor . eigen rekening. De afwezigheid van een afdwingbaar contract volstaat overeenkomstig artikel 18, § 1, tweede lid, W.BTW om te besluiten tot·de afwezigheid van een belaste handeling. Aangezien appellante geen belastbare handeling heeft verricht aan de Stad Mechelen en geïntimeerde minstens niet het voorhanden zijn van een dienst heeft bewezen, moet het dwangbevel worden vernietigd wegens schending van de artikelen 2, 18 en 85 W.BTW, minstens wegens gebrek aan bewijs en schending van de artikelen 1315 B.W. en 870 Ger. W. en van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen. Appellante stelt tevens dat de Stad Mechelen met louter financiële oogmerken de principiële minimumbijdrage van appellante niet opeisbaar heeft gesteld, gezien appellante bij de uitvoering van de voor haar noodzakelijke werken en bij handhaving van de principieel vastliggende minimale vergoedingen, de werken bij gebrek aan middelen niet zou hebben kunnen realiseren.

Waar geen verplichting tot betaling van een welbepaalde huur of een soortgelijke vergoeding in hoofde van appellante bestaat, kan deze verplichting evenmin zijn omgezet in een verplichting tot het betalen van een dergelijke prijs in natura. Appellante draagt jaarlijks bij in een aantal lasten van de Stad Mechelen met betrekking tot het onroerend complex. Deze bijdrage vormt geen vaste vergoeding en bestaat niet meer zodra de schuld van de Stad Mechelen met betrekking tot de leningslast is afgelost. Bovendien is de hoogte van de bijdrageverplichting niet strikt vastgelegd en geenszins onvoorwaardelijk en wordt deze als het ware steeds afgestemd op de financiële mogelijkheden van appellante. Hieruit blijkt dat de betaling van een bepaald bedrag voor het gebruik van het evenementencomplex geenszins deel uitmaakt van de essentiële bestanddelen van de overeenkomst tussen appellante en de Stad Mechelen. De Stad Mechelen heeft geen onroerend goed ter beschikking gesteld om dit goed opbrengsten te laten genereren. Er kan dan ook niet worden gesteld dat een vermeende dienst van appellante aan de Stad Mechelen in de plaats zou zijn gekomen van een contractueel te betalen prijs, juist ingevolge het ontbreken van een dergelijke vaste verplichting tot het betalen van een prijs. De werken uitgevoerd aan het evenementencomplex hadden en konden allerminst het karakter hebben van een opbrengst voor de Stad Mechelen in vervanging van een strikt verschuldigde "huurprijs". Aangezien appellante geen dienst onder bezwarende titel heeft verricht aan de Stad Mechelen en geïntimeerde minstens niet het voorhanden zijn van een dienst en een tegenprestatie heeft bewezen, moet het dwangbevel worden vernietigd wegens schending van de artikelen 2, 18 en 85 W.BTW, minstens wegens gebrek aan bewijs en schending van de artikelen 1315 B.W. en 870 Ger. W. en van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen. Tenslotte, wijst appellante erop dat het door geïntimeerde gelegde verband tussen de "kwijtschelding" in 2000 en de werken in 2000 (voor een bedrag van … EUR of … BEF) en in 2001 (voor een bedrag van … EUR of … BEF) door geïntimeerde niet wordt gemotiveerd. Geïntimeerde gaat op het vlak van de maatstaf van heffing uit van incorrecte en onbewezen standpunten en hanteert een willekeurig bepaalde grondslag voor zijn vordering. Het dwangbevel moet daarom worden vernietigd wegens schending van de artikelen 26 en 85 W.BTW, de artikelen 1315 B.W. en 870 Ger. W. en de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen. Ondergeschikt verzoekt appellante dat, alvorens recht te doen, door het Hof volgende prejudiciële vraag zou worden gesteld aan het Hof van Justitie :

"Dient VZW D. N. te worden geacht de diensten die zij heeft afgenomen van haar medecontractanten, met name de inrichting van parkings, de inrichting van sanitaire blokken, onderhoudswerken aan de vloer en onderhoudswerken aan het dak met betrekking tot een onroerend complex, ingevolge artikel 28 van Richtlijn 2006/112/EG, verder te hebben verricht aan de Stad Mechelen, in de omstandigheden dat :

- de Stad Mechelen genots- en gebruiksrechten op het onroerend complex heeft verleend aan vzw D. N. ingevolge een overeenkomst van onbepaalde duur

- het onroerend complex in eigendom toebehoort aan de Stad Mechelen

- VZW D. N. contractueel instaat voor alle onderhouds- en herstellingswerken, voor alle eigenaarsherstellingen en alle uitbreidings- en vervangingsinvesteringen

- de wijzigingen aan het onroerend complex door de Stad Mechelen in eigendom worden verworven op het einde van de overeenkomst

- bij gemeenteraadsbeslissing van de Stad Mechelen, VZW D. N. gedurende de jaren 1998, 1999 en 2000 werd vrijgesteld van betaling van de minimale tussenkomst van … frank, op voorwaarde dat zij over de betrokken periode investeringen in het complex en haar uitrusting tot beloop van een corresponderend bedrag bewijst.".

Appellante besluit derhalve tot de vernietiging van het bestreden vonnis en de toewijzing van haar oorspronkelijke vordering met veroordeling van geïntimeerde tot de kosten van het geding. In ondergeschikte orde, besluit appellante tot het stellen, alvorens recht te doen, van een (zoals hierboven nader omschreven) prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie. Appellante begroot het bedrag van de rechtsplegingsvergoeding, zo in eerste aanleg als in hoger beroep op een bedrag van … EUR.

1.10. Geïntimeerde beaamt zijnerzijds in zijn op 1 juni 2010 neergelegde syntheseconclusie de redengeving van het bestreden vonnis en voegt eraan toe dat de ter gelegenheid van de controle op 1 april 2003 vastgestelde overtredingen werden opgenomen in een inregelstelling, die op 22 april 2003 werd overgemaakt aan appellante en waarin een vordering van in totaal … EUR BTW en … EUR boeten werd gesteld. Op 13 juli 2004 werd een aangepaste inregelstelling met een begeleidend schrijven aan appellante toegezonden, die de inregelstelling van 22 april 2003 verving.

Deze nieuwe inregelstelling was nodig omdat er enerzijds op 20 november 2003 een akkoord werd gesloten voor de overtredingen met betrekking tot artikel 45, § 2 en § 3 en anderzijds de centrale diensten in een schrijven van 2 juli 2004 het standpunt van de taxatieagent bevestigen maar ook bevestigen om de maatstaf van heffing aan te passen (= te beperken) in het voordeel van appellante. In tegenstelling tot wat appellante beweert is de belastbare periode en de technisch-juridische grondslag dezelfde, te weten de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 en betreffen zij de toepassing van beslissing ET 9284 en artikel 20 W.BTW op de werken die door appellante werden uitgevoerd aan het complex 'D. N.'. Er werden aldus geen nieuwe of bijkomende overtredingen opgenomen en de grondslag van de BTW-vordering werd niet gewijzigd. De vergoedingen voorzien in artikelen 11 en 13 van de op 26 november 1987 tussen de Stad Mechelen en appellante gesloten overeenkomst aangaande de uitbating van het evenementencomplex 'D. N.' vormen de tegenprestatie voor de terbeschikkingstelling van het evenementencomplex en worden bijgevolg als de huurprijs aangemerkt. Uit de beslissing van de gemeenteraad van 26 maart 1998, waarbij appellante gedurende de jaren 1998, 1999 en 2000 wordt vrijgesteld van de minimale tussenkomst van … BEF op voorwaarde dat zij over de betrokken periode investeringen in het complex en haar uitrusting tot beloop van een corresponderend bedrag bewijst, blijkt dat de kwijtschelding van de bijdrage in de leningslast een "terugbetaling is in de ene of andere vorm" of rechtstreekse tegenprestatie voor de uitgevoerde werken verricht aan het gebouw. Het totaalbedrag van de gedurende de jaren 1998, 1999, 2000 en 2001 verrichte verbeteringswerken, hetzij … BEF, stemt niet overeen met de voorziene minimale … BEF, maar dit verschil wordt verklaard door het feit dat appellante niet alleen heeft geïnvesteerd in verbeteringswerken, die voor de toepassing van de beslissing ET 9284 van 27 januari 1972 in aanmerking komen, maar tevens ook in andere zaken zoals in informatica die hiervoor niet in aanmerking komen. Bij gebrek aan financiële steun vanwege de Stad Mechelen dient te worden besloten dat de vrijstelling van betaling van de minimale tussenkomst van … BEF voor de jaren 1998, 1999 en 2000 niet belangeloos heeft plaatsgevonden, maar werd verleend als tegenprestatie of betaling voor het verrichten van investeringswerken door appellante. Tijdens de gecontroleerde periode van 1 januari 2000 tot 31 december 2001 werden werken aan het complex uitgevoerd voor een totaal bedrag van … BEF en bleek appellante daartegenover niet te zijn tussengekomen in de leningslast van de Stad Mechelen met betrekking tot de N..

Appellante verrichtte aldus herstellings-, onderhouds-, omvormings- of verbeteringswerken aan het gebouw de ''N." en deze verrichte werken werden vergoed door de eigenaar Stad Mechelen. Onder deze omstandigheden zijn de bepalingen van de artikelen 13 en 20 W.BTW van toepassing. Door de fictie hierin vervat wordt appellante geacht een dienst te hebben verstrekt aan de Stad Mechelen. Zodoende vinden er in de relatie tussen de Stad Mechelen en appellante wederzijdse prestaties ten behoeve van beide partijen plaats. De werken werden door appellante verricht ter uitvoering van een contract onder bezwarende titel. Door de fictie van de artikelen 13 en 20 W.BTW wordt appellante geacht een dienst te hebben verstrekt aan de Stad Mechelen. Het vermoeden vervat in artikel 20, § 1, W.BTW is onweerlegbaar. Het laat geen tegenbewijs toe. Van zodra de toepassingsvoorwaarden van artikel 20, § 1, W.BTW vervuld zijn, is het door deze bepaling ingevoerde vermoeden van toepassing en kunnen de partijen er niet van afwijken. Appellante moet bijgevolg aan de Stad Mechelen een factuur uitreiken. De maatstaf van heffing is de vergoeding in geld of, bij ontstentenis daarvan, de normale waarde van de tegenprestatie. De kwijtschelding van de tussenkomst in de leningslast van een bedrag van … frank voor het jaar 2000 maakt de BTW op grond van artikel 22, § 2, tweede lid, opeisbaar in 2000 over die maatstaf. Vanaf 2001 werd de vrijstelling van de minimale bijdrage niet meer verkregen door appellante. Geïntimeerde stelt voorts dat een gewijzigde zienswijze van de administratie op artikel 11 (dat geen verband houdt met de artikelen 13 en 20) niet zomaar kan worden doorgetrokken naar de artikelen 13 en 20 of de beslissing ET 9284. Het tijdstip van de overdracht van de uitgevoerde werken (onmiddellijk door natrekking of bij het einde van het contract) heeft geen invloed op de toepassing van beslissing ET 9284. Met betrekking tot de door appellante voorgestelde prejudiciële vraag, stelt geïntimeerde dat artikel 20 W.BTW de omzetting is van artikel 28 van de Richtlijn 2006/112/EG in het Belgisch recht en dat dit artikel een onweerlegbaar wettelijk vermoeden bevat. Door werken in onroerende staat (allen ressorterend onder het bepaalde in artikel 18 van het BTW-Wetboek) te laten verrichten aan D. N. bekwam appellante het recht op een vergoeding/betaling door de Stad Mechelen. Immers, in ruil en ter compensatie van deze omvangrijke investeringen moest appellante gedurende een zekere tijd een bepaalde financiële verplichting jegens de Stad Mechelen niet nakomen. De uitgevoerde werken in onroerende staat, in eerste instantie "effectief' ten laste genomen (voldaan) door appellante, werden in feite vergoed door de Stad Mechelen (eigenaar van het onroerend complex). Alzo wordt appellante geacht bij toepassing van artikel 20, § 1 van het BTW-Wetboek aan de Stad Mechelen diensten te hebben verricht.

Appellante heeft uiteindelijk in feite voor rekening van de Stad Mechelen gehandeld. Zodoende is aan de voorwaarden gesteld in artikel 28 van de richtlijn 2006/112/EG voldaan. Het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie lijkt dan ook totaal overbodig. Geïntimeerde besluit derhalve tot de ongegrondheid van het hoger beroep resp. de afwijzing van de eisen van appellante. Geïntimeerde begroot het bedrag van de rechtsplegingsvergoeding zo in eerste aanleg als in hoger beroep op … EUR.

2. Beoordeling

2.1. Over de verjaring van de invordering

Naar luid van artikel 81bis, § 1, eerste lid, W.BTW is er verjaring voor de vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van die belasting, interesten en administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan.

Artikel 83 W.BTW bepaalt :

"§ 1

Zowel ten aanzien van de voldoening als ten aanzien van de teruggaaf van de belasting, de interesten en de administratieve geldboeten, wordt de verjaring gestuit op de wijze en onder de voorwaarden bepaald bij de artikelen 2244 en volgende van het Burgerlijk Wetboek. Een nieuwe verjaring, die op dezelfde wijze kan worden gestuit, wordt in dat geval verkregen vijf jaar na de laatste stuiting van de vorige verjaring, indien geen rechtsgeding hangend is.

Elk rechtsgeding met betrekking tot de toepassing of de invordering van de belasting dat·wordt ingesteld door de Belgische Staat, door de schuldenaar van deze belasting of door ieder ander persoon die gehouden is tot de betaling van de schuld op grond van dit Wetboek, van de besluiten genomen ter uitvoering ervan of van het gemeen recht, schorst de verjaring.

De schorsing vangt aan met de akte van rechtsingang en eindigt wanneer de rechterlijke beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.

§2

Afstand van de verlopen tijd der verjaring en de kennisgeving van het dwangbevel op de·wijze als bedoeld in artikel 85, § 1, worden ten aanzien van hun gevolgen gelijkgesteld met de in § 1, eerste lid, van dit artikel, bedoelde stuiting".

Door het Hof dient te worden vastgesteld dat :

- appellante op 10 november 2003 een verklaring van afstand van verjaring heeft ondertekend, waarbij zij verklaart afstand te doen ten voordele van de Belgische Staat van de verlopen tijd van de verjaring voor de sommen gevorderd in een inregelstelling voor de gecontroleerde periode van 01/01/2000 tot 31/12/2001 gedateerd op 22/04/2003, te weten :

o … EUR als belasting over de toegevoegde waarde

o … EUR als boete verminderd overeenkomstig het koninklijk besluit nr. 41 van 30 januari 1987

o als intresten van rechtswege verschuldigd op grond van artikel 91, § 1, van voornoemd wetboek : 0,8 % per maand vertraging te rekenen over het bedrag van de verschuldigde belasting afgerond naar het lagere tiental in euro vanaf 21 januari 2002

- in de inregelstelling van 22 april 2003 wordt vastgesteld dat appellante in het jaar 2000 de leningslast van … BEF niet heeft betaald aan de Stad Mechelen en dat zij in de jaren 2000 en 2001 verbeteringswerken aan het complex heeft uitgevoerd voor een totaal bedrag van … BEF en dat de hierop bij toepassing van artikel 20 W.BTW verschuldigde BTW een bedrag van … BEF (… EUR) beloopt

- volgende bedragen van appellante worden gevorderd in het dwangbevel van 10 oktober 2005 :

- als belasting over de toegevoegde waarde : … EUR

- als geldboete ingevolge artikel 70, § 1, van het BTW-wetboek : … EUR

- als wettelijke interesten berekend tot 20 oktober 2005 : … EUR

- totaal : … EUR

- in het voormeld dwangbevel wordt geconstateerd dat de voornoemde bedragen door appellante verschuldigd zijn op grond van het op 14 december 2004 opgesteld proces-verbaal

- in het proces-verbaal van 14 december 2004 wordt geconstateerd dat :

o er voor het jaar 2000 aan appellante door de eigenaar van het gebouw, Stad Mechelen, een kwijtschelding van de tussenkomst in de leningslast werd verleend van … BEF, mits bewijs van een corresponderend bedrag als investeringen in het complex en haar uitrusting

o de leningslast in 2000 niet werd betaald en door appellante in de jaren 2000 en 2001 in totaal voor een bedrag van … BEF aan verbeteringswerken aan het complex werden uitgevoerd

o de kwijtschelding van de tussenkomst in de leningslast voor het jaar 2000 een indirecte terugbetaling vormt van de door appellante gedane verbeteringswerken

o appellante op deze wijze vergoed wordt voor de door haar uitgevoerde werken

o de kwijtschelding van de tussenkomst in de leningslast voor het jaar 2000 een voorschot is op de werken uitgevoerd in 2001, zodat de BTW opeisbaar is in 2000.

Uit de vorenstaande vaststellingen dient te worden besloten dat de vorderingen vermeld in de verklaring van afstand van verjaring resp. in de inregelstelling van 22 april 2003, in het proces-verbaal van 14 december 2004 en in het dwangbevel van 10 oktober 2005 dezelfde zijn, en meer bepaald betrekking hebben op dezelfde overtredingen op de wetgeving en de reglementering inzake de belasting over de toegevoegde waarde, begaan tijdens dezelfde gecontroleerde resp. belastbare periode.

Ingevolgde de door appellante op 10 november 2003 onde1iekende verklaring van afstand van verjaring dient derhalve te worden besloten dat de invordering van de kwestieuze BTW-vordering niet verjaard was op het ogenblik van de kennisgeving van het dwangbevel bij aangetekende brief van 12 oktober 2005.

2.2. Over de toepassing van artikel 20, § 1, W.BTW

2.2.1. In het huurcontract kan de huurder bedingen het recht te verkrijgen om het gehuurde goed geschikt te maken voor de uitoefening van zijn aan de BTW onderworpen activiteit. Indien het om een handelshuur gaat, verkrijgt hij dit recht uit hoofde van de wet (artikel 9 van de Wet van 30 april 1951 betreffende handelshuur).

Indien de huurder 'zelf’ de kosten van de werken, die hij in dit verband laat uitvoeren, draagt, mag hij de door de aannemer in rekening gebrachte BTW in aftrek brengen in de mate waarin deze uitgaven betrekking hebben op het gedeelte van het gebouw dat voor zijn belastbare werkzaamheid wordt gebruikt (krachtens het bestemmingsbeginsel voorzien in artikel 45, § 1 van het W.BTW; Adm. Besl. nr. E.T. 9284, 27 januari 1972, BTW-Revue, nr. 6, 215; Vr. en Antw., Kamer, 1973-74, BTW-Revue 1974, nr. 7, Vr. nr. 31, Bode, BTW-Revue, nr. 15.234). Het is bijgevolg van geen belang of het bedrijfsmiddel waaraan de werken worden uitgevoerd al dan niet in eigendom aan de belastingplichtige huurder toebehoort.

Indien de huurder voor de door hem gemaakte kosten op één of andere wijze vergoed wordt door de eigenaar van het onroerend goed dan stelt zich de vraag naar de kwalificatie van deze transactie. De eventueel op deze transactie verschuldigde BTW is immers in principe niet aftrekbaar in hoofde van de eigenaar (als verhuurder) en moet bijgevolg als een loutere 'kost' in haar hoofde beschouwd worden. De onroerende verhuur is immers een van de BTW vrijgestelde handeling die geen recht op aftrek van de BTW verleent (artikel 44, § 3, 2°, W.BTW en artikel 45 W.BTW).

Overeenkomstig de Beslissing van de Administratie van 30 april 1972 wordt de huurder die de door hem gedane kosten, geheel of gedeeltelijk, in de ene of andere vorm, terugbetaald krijgt van de eigenaar, geacht bij toepassing van het commissionair principe vervat in artikel 20, § 1 van het W.BTW aan die eigenaar een dienst te hebben verstrekt .in de mate waarin de gedane werken door deze laatste worden vergoed. In diezelfde mate mag de huurder de voorbelasting op de werken in aftrek brengen.

Een eerste gevolg van die kwalificatie is dat er voor deze prestaties BTW is verschuldigd in de relatie tussen huurder en eigenaar. Bijgevolg, en vermits het in de regel werken in onroerende staat betreft, zal de huurder steeds gehouden zijn een factuur uit te reiken aan de eigenaar (artikel 1 KB nr. 1). De maatstaf van heffing is de vergoeding in geld of, bij ontstentenis daarvan, de normale waarde van de tegenprestatie, ongeacht of die bestaat in de verbintenis de huurprijs te verlagen of in de verbintenis die niet te verhogen gedurende een bepaalde periode.

2.2.2. Artikel 20, § 1, eerste lid, W.BTW bepaalt :

"Onder voorbehoud van de toepassing van § 2 hierna, wordt een commissionair of een andere tussenpersoon als bedoeld in artikel 13, § 2, die tussenkomst verleent bij diensten, geacht die diensten zelf te hebben ontvangen en zelf te hebben verstrekt.".

Naar luidt van artikel 13, § 2, W.BTW wordt als commissionair aangemerkt niet alleen hij die op eigen naam of onder firma voor rekening van een lastgever handelt, maar ook de tussenpersoon bij inkoop of de tussenpersoon bij verkoop, die in enigerlei hoedanigheid een op zijn naam gestelde factuur, debet nota of ander daarmee gelijkstaand stuk respectievelijk van de verkoper ontvangt of aan de koper uitreikt.

Artikel 28 van de Richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 van de Raad betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (P.B., L. 347, 11 december 2006. err., P.B., L. 335, 20 december 2007) bepaalt dat wanneer door tussenkomst van een belastingplichtige, handelend op eigen naam, maar voor rekening van een ander, een dienst wordt verricht, de betrokken belastingplichtige geacht wordt deze dienst zelf te hebben afgenomen en te hebben verricht.

Het commissionair principe mag niet zonder meer als een automatisme worden toegepast van zodra de eigenaar een vergoeding toekent aan de huurder nadat deze laatste bepaalde werken heeft laten uitvoeren. Enkel de specifieke feitelijke omstandigheden waarin de tussenkomst plaatsvindt, kunnen uitwijzen of het onweerlegbaar vermoeden van het statuut van commissionair (in de zin van het W.BTW) van toepassing is. Inderdaad kan de vergoeding een andere oorzaak of rechtsgrond hebben dan de vergoeding voor de werken 'op zich' (vgl. L. AGACHE, 'De huurder en de BTW op bouwwerken', (noot onder Rb. Gent, 23 november 2000), TFR 2001, p. 264).

In casu dient te worden vastgesteld dat appellante door de Stad Mechelen belast werd met de uitbating van het evenementencomplex D. N. en dat appellante onder deze overeenkomst voor onbepaalde duur het gebruik en het genot van voormeld evenementencomplex verkreeg. Deze overeenkomst werd niet kosteloos afgesloten, maar wel degelijk onder bezwarende titel nu in artikel 13 werd bedongen dat appellante instaat voor volledige vergoeding van de door de Stad aan de BTW­administratie verschuldigde terugvordering van … BEF wegens wijziging van de bestemming van het gebouw "D. N.", waarvan per 1 maart 1997 al … miljoen terugbetaald werd. Voorts werd bepaald dat appellante jaarlijks aan de Stad een vergoeding als tussenkomst in de leningslast van het complex betaalt en dat deze vergoeding maximaal de jaarlijkse leningslast mat betrekking tot D. N. bedraagt en minimaal … BEF. Appellante werd evenwel gedurende de jaren 1998, 1999 en 2000 vrijgesteld van betaling van de minimale tussenkomst van … frank, op voorwaarde dat zij over de betrokken periode investeringen in het complex en haar uitrusting tot beloop van een corresponderend bedrag bewijst (beslissing van de gemeenteraad van 26 maart 1998). Krachtens artikel 3 van de overeenkomst zijn bij het einde van de overeenkomst alle wijzigingen aan het onroerend goed van rechtswege en zonder vergoeding door de Stad in eigendom verworven.

Uit de vorenstaande consideransen en vaststellingen volgt dat appellante de door haar of in haar opdracht tijdens de jaren 2000 en 2001 aan het door haar gebruikt complex uitgevoerde verbeteringswerken geheel of gedeeltelijk door compensatie met de door haar verschuldigde tussenkomst in de leningslast terugbetaald heeft gekregen van de eigenaar (te dezen de Stad Mechelen) en dat zij bijgevolg bij toepassing van artikel 20, § 1, W.BTW geacht moet worden aan die eigenaar een dienst te hebben verstrekt in de mate waarin de werken door deze laatste werden vergoed. Het blijkt niet dat de uitbetaalde vergoeding onder de vorm van kwijtgescholden financiële tussenkomst van appellante een andere rechtsgrond heeft dan de vergoeding van de verbeteringswerken. Er is wel degelijk een oorzakelijk verband tussen de gedane investeringswerken en de kwijtgescholden financiële tussenkomst voor hetzelfde gebouw. Ingevolge de vergoeding van de werken bij wijze van kwijtschelding door de eigenaar van de door appellante verschuldigde financiële tussenkomst in de leningslast moeten deze werken, ongeacht het zakelijk statuut ervan, geacht worden onverwijld en zonder verder uitstel eigendom te zijn geworden van de eigenaar van het complex.

De kwijtschelding van de tussenkomst in de leningslast voor het jaar 2000 vormt aldus (ook) een voorschot op de werken uitgevoerd in 2001, zodat bij toepassing van artikel 22, § 2, tweede lid, W.BTW de BTW opeisbaar was in het jaar 2000.

Het hoger beroep faalt derhalve zo in feite als in rechte.

2.3. Over de voorgestelde prejudiciële vraagstelling

2.3.1. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is de in artikel 234 EG-Verdrag voorziene procedure een instrument van samenwerking tussen het Hof en de nationale rechters, door middel waarvan het Hof hun de uitleggingsgegevens betreffende het Gemeenschapsrecht verschaft die zij nodig hebben voor de beslechting van het bij hen aanhangige geding (zie met name arrest van 16 juli 1992, C-83/91, Meilicke, Jurispr., p. I-4871, punt 22 en de beschikkingen van 9 augustus 1994, C-378/93, La Pyramide, Jurispr., p. I-3999, punt 10; 25 mei 1998, C-361/97, Nour, Jurispr., p. I-3101, punt 10 en 21 januari 2005, C-75/04, Hanssens e.a., niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 6).

In het kader van deze samenwerking staat het aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd, die als enige de aan het geding ten grondslag liggende feiten rechtstreeks kent en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van Gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arresten van 15 december 1995, C-415/93, Bosman, Jurispr., p. I-4921, punt 59 en 10 november 2005, C-316/04, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, Jurispr., p. I-9759, punt 29).

Het Europees Hof van Justitie heeft evenwel herhaaldelijk geoordeeld dat het wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het Gemeenschapsrecht te komen, noodzakelijk is dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd (zie met name arrest van 26 januari 1993, C-320/90-C-322/90, Telemarsicabbruzzo e.a., Jurispr., p. I-393, punt 6 en de beschikkingen van 7 april 1995, C-167/94, Grau Gomis e.a., Jurispr., p. I-1023, punt 8 en 28 juni 2000, C-116/00, Laguillaumie, Jurispr., p. I-4979, punt 15, als- mede arrest van 7 september 2006, C-470/04, N, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 69).

Bovendien is het belangrijk dat de nationale rechter precies aangeeft waarom hij twijfelt over de uitlegging van bepaalde communautaire voorschriften en het nodig acht prejudiciële vragen aan het Hof te stellen (zie beschikking Laguillaumie, reeds aangehaald, punt 16). Zo is het onontbeerlijk dat de nationale rechter enigszins uiteenzet waarom hij om uitlegging van de communautaire voorschriften verzoekt en welk verband hij legt tussen deze bepalingen en de op het geschil toepasselijke nationale wettelijke regeling (zie reeds aangehaalde beschikkingen Grau Gomis e.a., punt 9; Laguillaumie, punt 16 en Hanssens e.a., punt 9).

Ten slotte dienen de in verwijzingsbeslissingen verstrekte gegevens niet enkel om het Hof in staat te stellen een bruikbaar antwoord te geven, maar ook om de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen de mogelijkheid te bieden, overeenkomstig artikel 23 van het statuut van het Hof van Justitie opmerkingen te maken. Het Hof dient erop toe te zien dat deze mogelijkheid gewaarborgd blijft, in aanmerking genomen dat ingevolge deze bepaling alleen de verwijzingsbeslissingen ter kennis van de belanghebbende partijen worden gebracht (zie arrest van 1 april 1982, nrs. 141/81-143/81, Holdijk e.a., Jurispr., p. 1299, punt 6 en de reeds aangehaalde beschikkingen Grau Gomis e.a., punt 10; Laguillaumie, punt 14 en Hanssens e.a., punt 10).

2.3.2. De door appellante voorgestelde prejudiciële vraag beantwoordt niet aan de voormelde vereisten.

Het blijkt in het bijzonder niet, om welke redenen twijfel zou kunnen bestaan over de uitlegging van het Gemeenschapsrecht en waarom het nodig zou zijn een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen (vgl. Beschikk. HvJ (5e k.) nr. C-436/05, 6 oktober 2006, RABG 2010, afl. 18, 1219, noot B. VOLDERS, 'Hoe stel ik een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie ? Voorwaarden en ontvankelijkheidsvereisten toegelicht', (RABG 2010, afl. 18, 1223-1226)).

De vraag lijkt eerder neer te komen op een overdracht van de rechtsmacht om over de grond van het geschil zelf te beslissen.

Door het Hof kan evenmin enige reden worden ontwaard die het voor het wijzen van zijn arrest noodzakelijk zou maken enige uitleggingsvraag aan het Hof van Justitie te stellen.

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935;

Recht doende op tegenspraak, en bij toepassing van art. 747 ten opzichte van geïntimeerden,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond;

Bevestigt dienvolgens het bestreden vonnis en veroordeelt appellante tot de kosten van het geding, begroot aan de zijde van geïntimeerden op … euro (… EUR) voor rechtsplegingsvergoeding hoger beroep;

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van EEN MAART TWEEDUIZENDENELF,

waar aanwezig waren :

D. W., Raadsheer wd. Voorzitter;

M. D. en S. B., Raadsheren;

A. V. L., Griffier.

A. V. L. S. B. M. D. D. W.