Vervolging, geding, rechten en voorrechten schatkist, strafbepaling, administratieve geldboeteBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER, zitting van 26/10/2010, recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken :

In zake : 2008/AR/2105

A. D. M. BVBA, met zetel te …, …;

appelIante,

tegen het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 2 juni 2008;

vertegenwoordigd door Meester L. V., advocaat te …, …;

1. de BELGISCHE STAAT, Ministerie van Financiën, in de persoon van de heer Minister van Financiën, waarvan het kabinet gevestigd is te 1000 Brussel, Wetstraat 12;

2. de BELGISCHE STAAT, FOD FINANCIEN, Administratie van de BTW-ONTVANGKANTOOR, met kantoren te 2300 Turnhout, Spoorwegstraat 22;

3. de BELGISCHE STAAT, FOD FINANCIEN, E.A. INSPECTEUR van de BTW-CONTROLE GEEL 2, met kantoren te 2440 Geel, Werf 65;

geïntimeerden,

vertegenwoordigd door Meester P. B. loco Meester P. V. d. S., advocaat te …, …;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken, in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het bestreden vonnis van de vierde F kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 2 juni 2008, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 4 augustus 2008, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep werd ingesteld.

1. Feiten en voorafgaande procedure

1.1. De BVBA Accountantskantoor D. M., afgekort tot A.D.M., is een burgerlijke vennootschap onder de rechtsvorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De vennootschap heeft als economische activiteit het verrichten van diensten als accountant. Sedert de uitbreiding van het maatschappelijk doel op 1 februari 2006, kan de vennootschap (o.a.) ook roerende en onroerende beleggingen doen (bundel stukken appellante, stuk nr. 1).

1.2. Op 31 maart 2006 koopt de BVBA ADM het vruchtgebruik van een appartement gelegen te …, …, … (bundel stukken geïntimeerde, stuk nr. 1 en bijlagen). Blijkens de op 1 februari 2006 gewijzigde statuten kan daar ook een nieuwe exploitatiezetel opgestart worden.

Het aangekocht vruchtgebruik vertegenwoordigt 88,16 % van de totale waarde van het appartement. De blote eigendom van het gebouw wordt gekocht door een maatschap, waarvan deel uitmaken de heer D. M., zaakvoerder van de BVBA, zijn echtgenote en hun dochter.

1.3. In de BTW-aangifte met betrekking tot de handelingen van het eerste kwartaal van 2006 wordt de BTW die de BVBA als vruchtgebruiker voor de verwerving van het zakelijk recht betaalde, volledig in aftrek gebracht. Het gaat om een bedrag van … EUR. Mede als gevolg van deze aftrek heeft de BVBA, blijkens de BTW-rekening-courant bij de afsluiting van het eerste kwartaal van 2006, recht op een teruggave van BTW ten belope van … EUR (bundel stukken appellante, stuk nr. 2).

1.4. Op 7 juni 2006 onderzoekt de BTW-Controle Geel 2 het BTW dossier van de BVBA. Dat onderzoek leidt tot de opstelling van een door de fiscale administratie niet ondertekende en niet gedateerde correctieopgave (bundel stukken appellante, stuk nr. 3). Daaruit blijkt dat de fiscale administratie van de in verband met het appartement afgetrokken BTW, slechts 20 % aanvaardt omdat het gebouw volgens de administratie slechts ten belope van dat gedeelte gebruikt wordt voor de economische activiteit van de vennootschap. Bijgevolg wordt 80 % van de afgetrokken BTW, d.w.z. … EUR verworpen. Een boete wordt gevorderd van … EUR.

In haar reactie op de toegestuurde correctieopgave, wenst appellante aan het weerhouden percentage beroepsgebruik nog een wijziging aan te brengen. De wijziging heeft te maken met het beroepsmatig gebruik van de garage. Zij voert een aantal herberekeningen uit en komt tot het besluit dat van de totaal betaalde BTW hoogstens … EUR kan verworpen worden. Appellante wijst echter ten gronde op de rechtspraak van het Hof van Justitie van 8 mei 2003 in de zaak Seeling en verzet zich tegen het feit dat de fiscale administratie de aftrek weigert van een deel van de BTW die zij betaalde voor de verwerving van het vruchtgebruik van het appartement (bundel stukken appellante, stuk nr. 4).

1.5. Op 5 oktober 2006 beantwoordt de fiscale administratie de brief van appellante van 7 juni 2006. Na herberekening komt de fiscale administratie tot het besluit dat ten onrechte … EUR werd afgetrokken (bundel stukken appellante, stuk nr. 5).

1.6. Op 24 april 2007 stelt de BTW-Controle Geel 2 een proces-verbaal op waarin de aftrek van de BTW op de aankoop van het vruchtgebruik van het appartement volledig wordt verworpen. Volgens het proces-verbaal is appellante aan de Belgische Staat verschuldigd :

- als BTW … €

- als boete … €

- interesten vanaf 21 april 2006 te berekenen over … €

(bundel stukken geïntimeerde, stuk nr. 1).

1.7. Op 14 mei 2007 ontvangt appellante een bericht met de mededeling van de bedragen die ze ingevolge het proces-verbaal verschuldigd is :

- BTW : … EUR

- Interesten : … EUR

- Boeten : … EUR

Totaal bedrag : nr. 6) … EUR (bundel stukken appellante, stuk nr. 6).

1.8. Appellante betaalt het gevorderde bedrag op 13 juni 2007 (bundel stukken appellante, stuk nr. 7); de beide partijen zijn het erover eens dat het een betaling onder voorbehoud betreft.

1.9. Op 16 juli 2007 legt appellante op de griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg een verzoekschrift neer met het oog op de terugvordering van het door haar betaalde bedrag (omdat appellante de weigering van de aftrek van de BTW blijft betwisten ten gronde) (zaak 07/4435/A) (bundel stukken geïntimeerde, stuk nr. 2)

1.10. Op 1 oktober 2007 ontvangt appellante de kennisgeving van het dwangbevel dat uitgevaardigd werd op 24 september 2007 en vervolgens uitvoerbaar werd verklaard op 26 september 2007. In het dwangbevel is er sprake van de volgende bedragen die appellante verschuldigd is aan de Belgische Staat :

- BTW : … EUR

- boete : … EUR

- interesten : te berekenen tegen 0,80 % per maand vanaf 21 april 2006.

1.11. Appellante die op 13 juni 2007 reeds … EUR betaald had; verzet zich tegen het dwangbevel en legt een verzoekschrift neer op de griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg, op 29 oktober 2007 (zaak 07/6637/A) (bundel stukken geïntimeerde, stuk nr. 5). Zij vraagt in hoofdorde aan de rechtbank het dwangbevel te vernietigen.

1.12. 0p 2 juni 2008 voegt de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen de beide zaken samen en beslist dat de vordering in teruggaaf toelaatbaar maar ongegrond is. Volgens de eerste rechter levert appellante niet het bewijs dat ze recht heeft op aftrek van BTW. Met name blijkt volgens de rechter uit geen enkel positief en controleerbaar gegeven dat het betrokken onroerend goed effectief bestemd was (of is) voor één van de in artikel 45, § 1 W. BTW opgesomde doeleinden.

De vordering tot betwisting van het dwangbevel wordt wel gegrond verklaard in zoverre het dwangbevel de betaling met toebehoren vordert van wat reeds is betaald.

De opgelegde boete van 10 % is volgens de rechter in overeenstemming met de toepasselijke schaal H van het KB nr. 41.

Volgens de eerste rechter zijn de interesten die geïntimeerde vordert, ook correct berekend op het bedrag van de niet aftrekbare BTW "tot aan de betaling", zelfs indien de verrichte aftrek niet heeft geleid tot een teruggaaf van belasting. Een onterechte aftrek heeft volgens de eerste rechter tot gevolg dat de belastingdienst intrest ontbeert tot aan de betaling.

De rechter verdeelt de gedingkosten bij helften en compenseert de rechtsplegingsvergoedingen.

1.13. 0p 4 augustus 2008 legt appellante op de griffie van het Hof van Beroep te Antwerpen een verzoekschrift tot hoger beroep neer.

2. Standpunten van partijen voor het Hof

2.1. Over de toepassing van het arrest Seeling

2.1.1. Appellante

Appellante stelt dat ze recht heeft op de volledige aftrek van de betaalde BTW.

Appellante verwijst hiervoor naar de beslissing en de overwegingen van het Hof van Justitie in zijn arrest van 8 mei 2003 in de zaak Wolfgang Seeling. Volgens appellante heeft deze rechtspraak betrekking op investeringsgoederen die deels voor de economische activiteit en deels privé of voor andere dan bedrijfsdoeleinden gebruikt worden. Het Europees Recht staat toe dat de BTW op deze goederen volledig in aftrek wordt gebracht en stelt daartegenover de verplichting voor de BTW-belastingplichtige om de BTW te betalen voor de uitgaven die op het privaat gebruik betrekking hebben. Volgens de Europese rechtspraak mag het gedeeltelijk privaat gebruik in dat geval niet als een (van BTW vrijgestelde) onroerende verhuur aangemerkt worden.

Volgens appellante tonen verschillende feitelijke gegevens die opgenomen zijn in het dossier, aan dat het appartement gedeeltelijk wordt gebruikt voor de aan BTW onderworpen economische activiteiten van appellante (bundel stukken appellante, stukken 8 tot 12). Zowel de administratie als de eerste rechter stellen het tegenovergestelde; volgens appellante is dat ten onrechte.

De fiscale administratie stelt volgens appellante ook ten onrechte dat de lering van het Seeling-arrest alleen kan ingeroepen worden als de BTW-belastingplichtige een natuurlijk persoon is. Appellante verdedigt het tegendeel en verwijst daarvoor naar Europese en Belgische rechtspraak.

2.1.2. Geïntimeerde

In hoofdorde wijst geïntimeerde erop dat het Seeling-arrest betrekking heeft op een natuurlijk persoon met twee duidelijk gescheiden vermogens : een privaat vermogen en een beroepspatrimonium. Op rechtspersonen die een onroerend goed ter beschikking stellen van een zaakvoerder, bestuurder of vennoot is het arrest dus niet van toepassing. In casu stelt een handelsvennootschap een appartement ter beschikking van een bedrijfsleider en deze terbeschikkingstelling is volgens geïntimeerde aan te merken als een van BTW vrijgestelde verhuur onder bezwarende titel. Daaruit besluit zij dat de BTW die de handelsvennootschap betaalde om het vruchtgebruik van het appartement te verkrijgen, niet aftrekbaar is.

Indien het Hof toch zou oordelen dat de Seeling-doctrine van toepassing is, verzoekt geïntimeerde het Hof om alle principes van het Seeling-arrest toe te passen, maar daarbij ook te letten op de wijziging van artikel 19, § 1 W. BTW vanaf 7 januari 2007. Concreet vraagt geïntimeerde in die hypothese appellante te veroordelen "tot betaling van de herziening betreffende het jaar 2007 en de jaren die daarop volgen tot het jaar waarin een in kracht van gewijsde getreden rechterlijke beslissing wordt gewezen en tevens voor recht te zeggen dat appellante daarna voor het nog lopende gedeelte van het herzieningstijdvak, jaarlijks de herziening dient te verrichten in de aangifte die moet worden ingediend uiterlijk op 20 april".

2.2. Over het minimale recht op aftrek

Appellante claimt in hoofdorde de aftrek van de volledige voorbelasting. De eerste rechter heeft dat geweigerd omdat volgens hem uit geen enkel positief en controleerbaar gegeven blijkt dat het appartement effectief bestemd was (of is) voor haar economische activiteit. Appellante wijst er in dit verband op dat de fiscale administratie aanvankelijk, in de correctieopgave van 7 juni 2006 en in een schrijven van 5 oktober 2006, een beroepsmatig gebruik aanvaardde van het appartement (inclusief de garage). In het proces-verbaal van 24 april 2007 komt het beroepsmatig gebruik ineens niet meer ter sprake. Op de overweging van de eerste rechter dat er tijdens de zes plaats bezoeken door de fiscale administratie in het appartement geen activiteit te bespeuren was en dat appellante ook niet bereikbaar was, antwoordt appellante dat die vaststellingen zijn gedaan op weekdagen, terwijl de beroepsactiviteit van appellante vooral tijdens het weekend in het betrokken onroerend goed wordt uitgeoefend. Appellante blijft bij haar standpunt dat minstens 20 % van het appartement beroepsmatig gebruikt wordt en dat de garage voor de stalling van de wagen van de vennootschap, voor 100 % beroepsmatig wordt gebruikt.

Geïntimeerde stelt daartegenover dat appellante die de bewijslast draagt, onvoldoende aantoont dat het appartement wordt gebruikt voor het verrichten van handelingen die recht op aftrek verlenen.

2.3. Over de opgelegde geldboete

Appellante betwist de opgelegde en door de eerste rechter bevestigde geldboete van 10 % omdat in casu een principiële discussie wordt gevoerd. Geïntimeerde wijst erop dat de boete volledig in overeenstemming is met de wettelijke en reglementaire bepalingen (artikel 70, § 1bis W. BTW en tabel H van de bijlage bij het KB nr. 41)

2.4. Over de gevorderde interesten

Appellante stelt dat de geïntimeerde ten onrechte, want in strijd met artikel 91, § 1 W. BTW, interesten vordert. Het geschil heeft betrekking op een bedrag dat appellante als voorbelasting heeft afgetrokken en dat haar in 2006 recht gaf op een teruggave. Tengevolge van de hangende betwisting, heeft die teruggave nooit heeft plaatsgevonden, zodat daarop volgens appellante geen interesten kunnen worden aangerekend.

Geïntimeerde van haar kant stelt dat de Schatkist als gevolg van de (volgens haar ten onrechte) verrichte aftrek een bepaald bedrag aan belasting heeft ontbeerd en dat daarop terecht interest wordt gevorderd.

2.5. Over de rechtsplegingsvergoeding

Uit de conclusies van partijen blijkt dat de beide partijen het er thans over eens zijn dat het geschil betrekking heeft op een in geld waardeerbare vordering. Beide partijen begroten de kosten van het geding, inclusief de rechtsplegingsvergoeding, op … EUR.

3. Beoordeling

3.1. Over de toepassing van het arrest Seeling en de daaropvolgende arresten van het Hof van Justitie

3.1.1. De rechtspraak van het Hof van Justitie

In verschillende arresten heeft het Hof van Justitie het principe gesteld dat een BTW-belastingplichtige die een investeringsgoed zowel voor bedrijfs- als voor private doeleinden gebruikt, de keuze heeft :

- om dit goed volledig voor het bedrijfsvermogen te bestemmen,

- hetzij het geheel in zijn privaat vermogen te behouden waardoor het volledig buiten het BTW-stelsel wordt gehouden,

- hetzij het slechts voor een gedeelte voor zijn onderneming te bestemmen, met name het gedeelte waarvoor het goed daadwerkelijk voor zijn beroepsactiviteit wordt gebruikt (H.v.J. 8 mei 2003, Wolfgang Seeling, C-269/00, T.F.R. 2003, afl. 251, 1032, punt 40; H.v.J. 14 juli 2005, Charles en Charles-Tijmens, C-434/03, www.curia.eu.int , punt 23; H.v.J. 14 september 2006, Wollny, C-72/05, www.curia.eu.int ,punt 21).

Indien de belastingplichtige ervoor kiest om de investeringsgoederen die zowel voor bedrijfs- als voor privédoeleinden worden gebruikt, te behandelen als goederen van de onderneming, komt de bij de verkrijging van deze goederen verschuldigde belasting voor algehele en onmiddellijke aftrek in aanmerking (aangehaalde arresten Seeling, punt 41; Charles en Charles - Tijmens, punt 24 en Wollny, punt 22).

Indien voor een tot het bedrijf behorend goed recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van voorbelasting is ontstaan, dan stelt het Hof van Justitie in de verschillende aangehaalde arresten dat het gebruik daarvan voor de privédoeleinden van de belastingplichtige, of van zijn personeel, of voor andere dan bedrijfsdoeleinden, wordt gelijkgesteld met een dienst verricht onder bezwarende titel (aangehaalde arresten Seeling, punt 42; Charles en Charles - Tijmens, punt 25 en Wollny, punt 23). Dat volgt volgens het Hof uit het artikel 6, lid 2, eerste alinea, sub a van de Zesde Richtlijn (op dit ogenblik is dat artikel 26, lid 1 van de Richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006). Door de gelijkstelling van het gebruik van het goed voor private doeleinden, of voor andere dan bedrijfsdoeleinden, met een belaste handeling is op grond van de bepalingen van de Zesde Richtlijn belasting verschuldigd op basis van de voor de dienstverrichting gemaakte uitgaven (cfr. artikel, A, lid 1, sub c van de Zesde Richtlijn).

In zijn arrest van 14 juli 2005 inzake Charles en Charles - Tijmens vat het Hof van Justitie bovenstaande principes als volgt samen :

"30 Derhalve heeft een belastingplichtige het recht ervoor te kiezen een investeringsgoed dat hij gedeeltelijk voor bedrijfsdoeleinden en gedeeltelijk voor andere dan bedrijfsdoeleinden gebruikt, volledig in zijn onderneming op te nemen, alsmede, in voorkomend geval, het recht om de over de verkrijging van dat goed verschuldigde BTW volledig en onmiddellijk af te trekken; tegenover dit recht staat evenwel de verplichting om de BTW te betalen over de uitgaven die voor het gebruik van dat goed voor andere dan bedrijfsdoeleinden zijn gemaakt (zie in die zin arrest Seeling, reeds aangehaald, punt 43)".

In het arrest van 14 september 2006, inzake Wollny, diende het Hof zich uit te spreken over de interpretatie van het begrip "voor het verrichten van de diensten gemaakte uitgaven". Volgens het Hof stemt het begrip "in algemene zin overeen met de uitgaven die met het goed zelf verband houden". Het omvat de uitgaven, zoals de kosten voor het aankopen van het goed op grond waarvan een recht op aftrek van de BTW is ontstaan en zonder welke het goed niet voor privédoeleinden, of meer algemeen voor andere dan bedrijfsdoeleinden, had kunnen worden gebruikt (punten 27 en 30). Het Hof erkende in dit arrest dat de Zesde Richtlijn niet de nodige aanwijzingen bevat voor een uniforme en nauwkeurige omschrijving van de regels ter bepaling van de betrokken uitgaven en aanvaardde daarom dat de lidstaten terzake over een bepaalde beoordelingsmarge beschikken (punt 28). Op de vraag van de Duitse regering of een lidstaat bij de vaststelling van de maatstaf van heffing voor het privégebruik van een bedrijfsgoed toepassing mag maken van de regels betreffende de herziening van de aftrek, antwoordt het Hof bevestigend aangezien het stelsel van herziening een soortgelijk doel heeft als de heffing van BTW over het privégebruik van een investeringsgoed (punt 35). In de beide gevallen komt het er volgens het Hof op aan "te voorkomen dat de belastingplichtige een ongerechtvaardigd economisch voordeel geniet ten opzichte van een eindgebruiker, door hem te dwingen een bedrag te betalen ten belope van de aftrek waarop hij geen recht had" (punt 35).

Met betrekking tot het gebruik voor private doeleinden, van een gebouw dat een BTW-belastingplichtige volledig heeft opgenomen in zijn bedrijfsvermogen, heeft het Hof van Justitie in het Seeling-arrest beslist dat de Zesde Richtlijn zich ertegen verzet dat dit privaat gebruik wordt gekwalificeerd als een verhuur van onroerende goederen die vrijgesteld is van BTW (arrest Seeling, punt 52 en 56).

3.1.2. Toepassing

Op grond van de overwegingen en beslissingen van het Hof van Justitie in de aangehaalde arresten, is het Hof van oordeel dat appellante recht heeft op de volledige aftrek van de voorbelasting.

(1) Goed gebruikt voor de economische activiteit.

Appellante is een vennootschap met rechtspersoonlijkheid die gezien haar economische activiteit, kwalificeert als BTW-belastingplichtige. Uit haar statutenwijziging van 1 februari 2006 blijkt haar intentie om een nieuwe exploitatiezetel op te starten in … (bundel met stukken van geïntimeerde, stuk nr. 1). Om dit voornemen te realiseren koopt appellante het vruchtgebruik aan van een nieuw appartement, met betaling van de verschuldigde BTW. Appellante schaft bijgevolg een onroerend goed aan waarvan vaststaat dat zij het, minstens gedeeltelijk, wenst te bestemmen voor haar economische activiteit. Op grond van het artikel 45, § 1 W. BTW en de aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie is de betaalde BTW in hoofde van appellante aftrekbaar.

Voor zover als nodig wijst het Hof erop dat er aanvankelijk tussen partijen geen betwisting bestond omtrent het, minstens gedeeltelijk, gebruik van het appartement ten behoeve van de economische activiteit van appellante. Pas later in de procedure, met name bij de opstelling van het proces-verbaal van 24 april 2007, trekt de fiscale administratie het beroepsgebruik van het appartement in twijfel, zonder daarvoor positieve bewijselementen aan te voeren. Zij verwijst daarvoor alleen naar enkele onaangekondigde bezoeken die haar niet toelieten om het daadwerkelijk gebruik en de bestemming van het appartement na te gaan. Het Hof betreurt dat de fiscale administratie met appellante geen afspraak heeft gemaakt op een moment dat haar bedrijfsleider ter plaatse aanwezig en beschikbaar was (zie in dit verband de bundel met stukken van appellante, stukken nrs. 12 en 13). Verder merkt het Hof op dat de beperkte vermeldingen die geïntimeerde heeft aangetroffen op de deurbel van het appartement, niet volstaan om daaruit sluitende conclusies te trekken over het al dan niet beroeps gebruik van het onroerend goed.

Appellante van haar kant legt een aantal foto's voor waaruit blijkt dat in het appartement ruimte aanwezig is en infrastructuur geïnstalleerd is voor de uitoefening van een economische activiteit; een aantal facturen met betrekking tot de aanschaf van computermateriaal en professionele internetverbinding ondersteunen het beeldmateriaal.

Het Hof oordeelt bijgevolg dat het gebruik van het appartement voor de economische activiteit van appellante bewezen is.

(2) Geen onroerende verhuur.

Volgens geïntimeerde kan de aftrek van de BTW die appellante heeft betaald om het vruchtgebruik van het appartement te verwerven, niet worden toegestaan, in de mate dat appellante de woning ter beschikking stelt van haar zaakvoerder. De terbeschikkingstelling moet volgens geïntimeerde aangemerkt worden als een huur onder bezwarende titel die op grond van artikel 44, § 3, 2° W. BTW vrijgesteld is van BTW.

Het Hof is het niet eens met deze zienswijze. In het arrest Seeling stelt het Hof van Justitie dat het gebruik voor privé-doeleinden van een woning in een gebouw dat de belastingplichtige volledig in zijn bedrijf heeft opgenomen, niet als een vrijgestelde onroerende verhuur kan gekwalificeerd worden (arrest Seeling, punt 52). Uit het arrest Charles en Charles - Tijmens en het arrest Wollny blijkt verder dat het Hof van Justitie aan het gebruik van een investeringsgoed voor andere dan bedrijfsdoeleinden dezelfde gevolgen verbindt als aan het gebruik van het goed voor private doeleinden (arrest Charles en Charles - Tijmens, punt 30; arrest Wollny, punt 30). Van een gebruik voor andere dan bedrijfsdoeleinden is er o.a. sprake indien een vennootschap een tot het bedrijf behorend goed ter beschikking stelt van haar bestuursorganen voor privé-gebruik (BTW-commentaar 19/128). Uit de samenlezing van deze bronnen volgt dat de terbeschikkingstelling van een appartement door een vennootschap aan haar zaakvoerder niet mag behandeld worden als een onroerende verhuur. De fiscale administratie beperkt de toepassing van het arrest Seeling in de voorliggende betwisting, en ook in haar circulaire van 31 januari 2005 (AOIF 5/2005) ten onrechte tot de situatie waarbij een natuurlijk persoon een investeringsgoed gedeeltelijk gebruikt voor beroepsdoeleinden enerzijds en voor private doeleinden anderzijds. Interne rechtspraak en rechtsleer kwamen in het verleden reeds tot dezelfde conclusie (Gent 9 september 2008, T.F.R. 2009/N7; Rb. Gent 3 oktober 2008, Fiscale Actualiteit 2008, afl. 42, 3-5; Massin, I. Privé-gebruik woning door bestuurder, Fiscoloog 2005, afl. 968, p. 6-7).

(3) Correctie van de aftrek.

Het Hof is van oordeel dat appellante, overeenkomstig de principes van het Seeling arrest recht heeft om het onroerend goed dat gedeeltelijk voor beroepsdoeleinden en gedeeltelijk voor andere dan beroepsdoeleinden wordt gebruikt, volledig in zijn onderneming op te nemen en de BTW daarop volledig af te trekken. In de verschillende aangehaalde arresten verbindt het Hof van Justitie daaraan wel de verplichting om de BTW te voldoen over de uitgaven die gemaakt zijn voor het privaat of het daarmee gelijkgesteld gebruik van het goed. Geïntimeerde verzoekt het Hof uitdrukkelijk om voor recht te zeggen dat alle principes van het arrest Seeling in dit geval moeten toegepast worden.

Het Hof dient de gevolgen van het Seeling-arrest en de toepassing ervan op het voorliggend geschil te onderzoeken. Daarbij moet rekening gehouden worden met de wijziging van de BTW-wetgeving door de Programmawet van 27 december 2006.

Aanvankelijk, op het ogenblik van de verschuldigdheid van de BTW door appellante, werd in België het privé of daarmee gelijkgesteld gebruik van een onroerend goed voor andere dan beroepsdoeleinden gelijkgesteld met een dienst onder bezwarende titel die op grond van artikel 19, § 1 W. BTW belastbaar was. De maatstaf van heffing werd gevormd door de voor het gebruik gemaakte uitgaven, maar het Hof van Justitie aanvaardde op 14 september 2006 in het arrest Wollny dat de maatstaf bepaald werd op de aankoop- of oprichtingskosten van een gebouw. Hetzelfde arrest maakte duidelijk dat de heffing van de BTW op het privaat (of daarmee gelijkgesteld) gebruik moest beperkt blijven tot de periode die voorzien is voor de herziening van de afgetrokken BTW voor bedrijfsmiddelen (arrest Wollny, punt 53; Vastmans, St. en Stas, D., Privégebruik onroerend goed : wetswijziging beëindigt discussie niet, Fiscale Actualiteit, 2007, afl. 2, p. 1-4).

Met ingang van 7 januari 2007 wijzigde de Programmawet van 27 december 2006 de draagwijdte van het artikel 19, § 1 W. BTW. Vanaf die datum wordt enkel het privaat of daarmee gelijkgesteld gebruik van een roerend goed gelijkgesteld met een belastbare dienst. Het privé-, of daarmee gelijkgesteld, gebruik van een onroerend goed is vanaf die datum niet langer een belastbare dienst. Een beslissing van de fiscale administratie van 16 juni 2008 (E.T. 114.646) beschrijft de gevolgen van de wetswijziging voor de belastingplichtigen die voordien een beroep hebben gedaan op het arrest Seeling en de terugbetaling hebben gevraagd van de BTW met betrekking tot een gebouw dat ze gedeeltelijk gebruiken voor andere dan beroepsdoeleinden. Vermits de corrigerende belastingheffing op grond van artikel 19, § 1 W. BTW niet meer mogelijk is, moet de terugbetaling volgens de administratie voortaan gebeuren bij wijze van herziening van de oorspronkelijk in aftrek gebrachte BTW en dat gedurende de nog resterende jaren van de herzieningsperiode.

De herziening dient jaarlijks te gebeuren ten belope van 1/15de van de oorspronkelijk afgetrokken BTW. Het bedrag van de herziening wordt jaarlijks opgenomen in de aangifte die moet worden ingediend in de maand april van het jaar na het jaar van het privaat (of daarmee gelijkgesteld) gebruik (artikel 10, § 1, 10 en 11, § 1 KB nr. 3; circulaire 31 december 1970, punt 70; Macaluso, P. en Panis, W., Beperking van de Seeling-Ieer tot natuurlijke personen verworpen en de wijziging van de wetgeving sinds 7 januari 2007, Fiscale Actualiteit 2008, afl. 42, 3-5).

Uit voorgaande beschouwingen volgt dat appellante :

- in haar aangifte van het eerste kwartaal van het jaar 2006 volledig het recht van aftrek mocht uitoefenen van de BTW ten belope van … €;

- voor het jaar 2006 een corrigerende heffing verschuldigd is op de uitgaven die gemaakt zijn voor het gebruik van het appartement voor andere dan bedrijfsdoeleinden (toepassing van het oude artikel 19, § 1 W. BTW);

- vanaf het jaar 2007 jaarlijks de oorspronkelijk in aftrek gebrachte BTW dient te herzien, gedurende de resterende jaren van de herzieningstermijn van 15 jaar.

Wat het gedeelte van het appartement betreft dat appellante aanwendt voor haar aan de BTW onderworpen economische activiteit, stelt het Hof vast dat de beide partijen het er aanvankelijk over eens waren om het beroepsmatig gebruikte gedeelte te bepalen op 20 % van het geheel (bundel met stukken van appellante, stukken nr. 3 en 4). Appellante heeft later een hoger (globaal) percentage voorgesteld, terwijl geïntimeerde geen enkel beroepsmatig gebruik meer wenste te erkennen. Rekening houdend met de feitelijke elementen die het dossier bevat en die in de bovenstaande overwegingen zijn aangehaald, acht het Hof een beroepsmatig gebruik van het appartement ten belope van 20 % redelijk verantwoord.

3.2. Over de gevorderde boete en de interesten

De boete en de interesten die geïntimeerde vordert, zijn berekend op grond van de, volgens geïntimeerde, verkeerdelijk in aftrek gebrachte belasting. Volgens het Hof had appellante echter het recht om dit bedrag in haar aangifte met betrekking tot het eerste kwartaal van het jaar 2006, in aftrek te brengen. Bijgevolg kan geïntimeerde uit hoofde hiervan geen boete opleggen noch interesten vorderen.

3.3. Over de rechtsplegingsvergoeding

Beide partijen zijn het erover eens dat het geschil betrekking heeft op een in geld waardeerbare vordering. Beide partijen begroten de kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding op … €, zowel in eerste aanleg als in graad van beroep. Op grond van de beschouwingen van het Hof bij de eisen en standpunten van de partijen, vindt het Hof het verantwoord om de kosten van het geding in gelijke helften te verdelen.

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

Recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935,

1. Verklaart het hoger beroep van appellante ontvankelijk en gegrond;

Vernietigt het bestreden vonnis van de vierde F kamer van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 2 juni 2008;

Opnieuw recht doende,

Verklaart de vordering in teruggaaf (onder AR 07/4435/A) gegrond en veroordeelt de Belgische Staat om aan appellante het bedrag terug te betalen van … €, te vermeerderen met de wettelijke nalatigheidsinteresten vanaf de dag van de betaling;

Vernietigt het dwangbevel van 24 september 2007 (betwisting onder AR 07/6637/A) en zegt voor recht dat de daarin vermelde bedragen ten titel van BTW, geldboeten en interesten niet verschuldigd zijn;

Veroordeelt de Belgische Staat om aan appellante alle bedragen terug te betalen die uit hoofde van het vernietigde dwangbevel werden betaald of ingehouden, verhoogd met de wettelijke en gerechtelijke interesten;

2. Verklaart de tegeneis van geïntimeerde ontvankelijk en gegrond;

Veroordeelt appellante tot betaling van de corrigerende heffing op grond van het oude artikel 19, § 1 W. BTW op de uitgaven gedaan voor het onroerend goed in de mate dat het in 2006 voor andere dan bedrijfsdoeleinden werd aangewend;

Veroordeelt appellante tot betaling van de herziening van de oorspronkelijk in aftrek gebrachte BTW, in de mate dat het onroerend goed vanaf het jaar 2007 is aangewend voor andere dan bedrijfsdoeleinden.

3. Begroot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding op … € in eerste aanleg en in graad van beroep en verdeelt de kosten in gelijke helften onder de partijen.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van ZESENTWINTIG OKTOBER TWEEDUIZENDENTIEN,

waar aanwezig waren :

D. W., Raadsheer wd. Voorzitter;

S. B., Raadsheer;

L. M., plaatsvervangend Raadsheer;

A. V. L., Griffier.

A. V. L. L. M. S. B. D. W.