Vervolging, geding, rechten en voorrechten schatkist, strafbepaling, administratieve geldboeteBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen ZESDE KAMER recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken.

Zitting van 22/6/2010

EINDARREST

In zake 2009/AR/550

NV K. met zetel te …, …

appellante,

tegen het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 14 januari 2009

vertegenwoordigd door Meester E D. B. loco Meester F. V. advocaat te …, …

tegen :

de BELGISCHE STAAT, Ministerie van Financiën in de persoon van de heer Minister van Financiën waarvan het kabinet gevestigd is te 1000 Brussel, Wetstraat 12 op vervolging en benaarstiging van de gewestelijk directeur van de administratie van de BTW, registratie en domeinen te Antwerpen in de persoon van de rekenplichtige van het derde BTW-Ontvangkantoor te Antwerpen waarvan de kantoren gevestigd zijn te 2000 Antwerpen, ltaliëlei 4 bus 4

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Meester A. V. L. d. J., advocaat te …, …

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder een eensluidend afschrift van het bestreden vonnis van de rechtbank. van eerste aanleg te Antwerpen van 14 januari 2009 waarvan geen betekening voorligt.

Gelet op het verzoekschrift in hoger beroep neergelegd ter griffie van dit Hof op 20 februari 2009 waarbij tijdig en naar de vorm geldig hoger beroep wordt ingesteld.

1. Voorafgaande feiten en procedure

Voorwerp van de betwisting.

Appellante is uitbaatster van een restaurant te …. Twee ambtenaren van de BTW-administratie hebben in juli en augustus 2004 controles uitgevoerd en zij stelden een aantal onregelmatigheden vast en daaruit volgend de oncontroleerbaarheid van de boekhouding van appellanten zoals blijkt uit een proces-verbaal opgesteld op 8 december 2004.

2. Dwangbevel

Er werd op 10 december 2004 een dwangbevel uitgevaardigd door de ontvanger van het BTW-kantoor Antwerpen 3. De fiscale vording behelst rechten proportionele boetes (conform KB 41 herleid tot 20 % ter zake omzet en gelijkgestelde en tot 5 % inzake aftrek) en intresten met ingang van 21 oktober 2003 (krachtens art. 91, § 1 BTW-wetboek).

3. Procedure voor de eerste rechter

Het verzoekschrift op tegenspraak werd neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 14 januari 2005.

Het verzet van 14 januari 2005 tegen het dwangbevel d.d. 10 december 2004 werd in het bestreden vonnis nagenoeg integraal ongegrond verklaard. Behoudens een herberekening van de omzet uit de verkoop van Orangina werd de berekening van de omzet voldoende gedetailleerd en onderbouwd geacht.

De eerste rechter overweegt dat de door de belastingdienst samengestelde maatstaf van heffing voor de weerhouden omzet degelijk onderbouwd is en dat daarnaast de verwerping van de verrichte aftrekken zoals weergegeven in het proces verbaal gefundeerd is.

De eerste rechter verklaart de vordering van appellante ontvankelijk en deels gegrond en verklaart het dwangbevel uitgevaardigd op 10 december 2004 door de ontvanger der BTW Antwerpen 3 uitvoerbaar verklaard op 14 december 2004 en ter kennis gegeven aan appellante bij schrijven van 20 december 2004 onwettig in de mate waarin het ter zake omzet de hogerop weergegeven BTW ten bedrage van … EUR met correlatieve boete en intresten vordert.

De eerste rechter verbiedt de invordering van vermeld dwangbevel in die mate.

4. Procedure voor het hof van beroep

Het hoger beroep van appellante strekt ertoe het bestreden vonnis te horen te met doen en de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren.

Dienvolgens het dwangbevel van nul en generlei waarde te verklaren. Teruggave te horen bevelen van de bedragen die door appellante ten onrechte zouden zijn betaald en/of ingehouden bedragen die moeten worden vermeerderd met de wettelijke en gerechtelijke intresten vanaf de datum van betaling of inhouding.

Geïntimeerde concludeert tot de gedeeltelijke bevestiging van het bestreden vonnis met de hiernavolgende wijzigingen in hoofdorde de vordering van appellante ontvankelijk doch ongegrond te verklaren voor … EUR - … EUR (materiële vergissing) zijnde … EUR + boeten en intresten in ondergeschikte orde de vordering in ieder geval ontvankelijk doch ongegrond te verklaren voor de met door appellante betwiste gedeelten zijnde … EUR vermeerderd met de boeten en intresten.

6. Bespreking

Appellante baat een café restaurant uit gelegen te …, …. Er werd een BTW-controle uitgevoerd met betrekking tot de periode 1.02.2001 tot en met 30.09.2003 in het kader van een gezamenlijke controle BTW en directe belastingen door controlecentrum Boom.

Over de periode van 1 februari 2001 tot 30 september 2003 werden een aantal onregelmatigheden vastgesteld in het dagontvangstenboek. Er zouden tevens een aantal verantwoordingsstukken ontbreken.

Omdat de boekhouding met bewijskrachtig werd geacht ging geïntimeerde over tot de herberekening van de omzet over de periode van 1 februari 2001 tot en met 30 september 2003. De omzet uit de verkoop van dranken werd berekend aan de hand van het forfait voor caféhouders en deze uit de verkoop van voeding met inachtneming van een vermoede winstmarge van 2 07 % excl. BTW.

Appellante zou aldus volgens de administratie in 2001 een omzet hebben gerealiseerd van … EUR wat in vergelijking met de aangegeven omzet zou resulteren meen beweerdelijk gerealiseerde meeromzet van … EUR.

Voor 2002 zou de herberekende omzet … EUR bedragen wat zou resulteren in een meeromzet van … EUR.

De over deze meeromzet verschuldigde BTW a rato van 21 % zou … EUR bedragen voor 2001 en … EUR voor 2002.

7. Appellante betwist in het verzoekschrift de berekening van de met aangegeven verkopen (… EUR en … EUR) en de verwerping van de aftrek van de aankoopfactuur van Topinterieur (… EUR) zijnde in totaal … EUR.

Appellante formuleert geen bezwaren tegen de overige punten zodat mag verondersteld worden dat appellante akkoord gaat met de oven ge elementen opgenomen in het proces-verbaal t.b.v. … EUR BTW.

8. Argumenten van partijen

Appellante voert aan dat de eerste rechter ten onrechte de argumentatie van appellante als roekeloos bestempelt terwijl geïntimeerde zelf van oordeel is dat appellante ten allen tijd te goeder trouw is geweest zoals blijkt uit de belastingverhoging van 20 % in toepassing van art. 70 W.BTW.

Verder voert appellante aan dat aangezien geïntimeerde de bewijslast draagt van de BTW navordering het geïntimeerde is die op deugdelijke wijze moet aantonen dat appellante tijdens de boekjaren 2001 en 2002 een meeromzet zou hebben gerealiseerd. Zulks kan in ieder geval met blijken uit de loutere vaststelling dat de boekhouding niet bewijskrachtig zou zijn omdat geen kastickets werden bijgehouden.

Appellante stelt dat geïntimeerde ter berekening van een vermoede meeromzet uit de verkoop van voeding een vermoede winstmarge hanteert die gedistilleerd wordt uit een verklaring onder voorbehoud van de zaakvoerder en die in leder geval niet overeen lijkt te stemmen met de werkelijke marges.

Ter berekening van de vermoede meeromzet uit de verkoop van dranken worden de forfaitaire grondslagen van aanslag gehanteerd waardoor gebruik wordt gemaakt van vermoede coëfficiënten die bij wet met van toepassing worden geacht op restaurants en die in ieder geval op een aantal punten qua prijs soort en verkochte hoeveelheid onjuist blijken te zijn.

9. Geïntimeerde voert aan dat de boekhouding van appellante niet bewijskrachtig is wanneer de inschrijvingen in het dagboek van ontvangsten niet gestaafd zijn door verantwoordmgsstukken terwijl evenmin wordt bewezen dat ze voldoende gedetailleerd zijn en dat de belastingplichtige bovendien toegeeft dat de banden van het kasregister niet worden bewaard. De inschrijvingen in de boekhouding zijn immers slechts bewijskrachtig voor zover ze overeenstemmen met bescheiden waarvan zij de weergave zijn.

Geïntimeerde voert verder aan dat appellante helemaal niet onderworpen werd aan het forfait. Omdat de boekhouding van appellante niet bewijskrachtig is wordt een nevenberekening van de omzet gemaakt. Deze nevenberekening vertrekt van de door appellante aangekochte hoeveelheden en van de door haar werkelijk gehanteerde prijzen.

Geïntimeerde besluit dat de verrichte vaststellingen in het proces verbaal van 8 december 2004 een bewijskrachtig geheel uitmaken van gewichtige bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens zoals bedoeld in art. 59 W.BTW die de effectieve meeromzet bewijzen en waardoor tot de verschuldigdheid van de belasting kan worden besloten.

10. Over de periode van 1 februari 2001 tot 30 september 2003 werden een aantal onregelmatigheden vastgesteld in het dagontvangstenboek. Er zouden tevens een aantal verantwoordingsstukken ontbreken.

Op grond van art. 59, par. 1 en 64, par. 1 W.BTW heeft de administratie de met de BTW belastbare output (omzet) excl. BTW berekend. Aangezien het niet mogelijk bleek de in en uitstroom van de goederen met de daaraan gekoppelde geldbewegingen te volgen werden de verkopen vastgesteld op basis van de dranken het forfait gewone regeling voor caféhouders maar rekening houdend met de verklaringen van de zaakvoerder voor wat betreft de gebruikte glazen en het aantal consumpties per fles de wijnen en champagnes worden geacht te zijn verkocht per fles, gerechten de verkochte aankopen werden vermenigvuldigd marge 2 5 zijnde 2 07 excl. BTW de laagste marge welke door de zaakvoerder werd verklaard er werd rekening gehouden met de openingsreceptie voor het aanslagjaar 2001 het eigen gebruik van de zaakvoerders het verlies bij het tappen van bier op vat de voorraden.

11. Het gebruik van een elektronische kassa wordt door appellante niet betwist. De belastingplichtige heeft een gesofisticeerd kasregister doch zij heeft geen bewijskrachtige stukken met betrekking tot het kasregister bewaard ondanks de bewaarplicht die hiervoor geldt. De boekhouding is bijgevolg onvolledig en biedt onvoldoende waarborgen van juistheid en laat geen controle toe.

Art 15,·§ 2, 1^ste lid KB nr. 1 29 december 1992 bepaalt

de inschrijvingen met betrekking tot de boekhouding moeten gesteund zijn op verantwoordingen die gedateerd zijn en waarvan naargelang het geval een origineel exemplaar of een dubbel dient te worden bewaard.

Wanneer een forfaitaire belastingplichtige in het kader van zijn economische activiteit om welke reden ook gebruik maakt van een kasregister dan zijn de dubbels van de kasbons en/of de controlebanden stukken met betrekking tot de activiteit van de belastingplichtige die overeenkomstig art. 60, § 1, tweede lid W.BTW moeten bewaard worden en die overeenkomstig art. 61 W.BTW op ieder verzoek van de ambtenaren ter inzage moeten worden voorgelegd.

12. Appellante voert aan dat de herberekening van de omzet in toepassing van art. 59 W.BTW in casu aan de hand van het forfait voor caféhouders en aan de hand van een winstmarge van 2 07 excl. BTW arbitrair is en dat het bestreden dwangbevel dient te worden vernietigd.

De administratie stelt terecht dat appellante geen bewijskrachtige gegevens of onderliggende bewijsstukken heeft bewaard en daardoor met gerechtigd is om willekeurig een bepaalde omzet aan te geven. Wanneer de administratie daar een gefundeerde berekening tegenover plaatst die zowel gebaseerd is op de feitelijke gegevens zoals verkochte aankopen en gehanteerde prijzen als op in de sector gebruikelijke normen handelt zij zorgvuldig en niet willekeurig.

De verrichte vaststellingen in het proces-verbaal van 8 december 2004 maken een bewijskrachtig geheel uit van gewichtige bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens zoals bedoeld in art. 59 W.BTW die de effectieve meeromzet bewijzen en waardoor tot de verschuldigdheid van de belasting kan worden besloten.

De winstmarge werd berekend aan de hand van de verklaringen van de kok tijdens de vaststellingen uitgevoerd op 22 juli 2004 (cfr. PV van vaststelling d.d. 12 augustus 2004 ) De verklaring is als volgt bij de verkoop van maaltijden wordt er geprobeerd om de aankoopprijs te vermenigvuldigen met 2 5 tot 3 tijdens het uitvoeren van nieuwe vaststellingen op 9 augustus 2004 was de kok afwezig en werd beloofd om de cijfers later na te zenden. Er werd op 23 september 2004 een kostprijsberekening voor bepaalde gerechten nagezonden ook met deze medegedeelde stukken wordt het tegenbewijs met geleverd dat de winstmarge op voeding gemiddeld geen 2 07 zou bedragen. De medegedeelde kostprijsberekening vermeldt evenmin een datum en heeft enkel betrekking op een beperkt aantal gerechten.

Appellante levert niet het bewijs van de volgens haar werkelijk gehanteerde marges.

De administratie maakt geen verboden opeenstapeling van vermoedens door de laagst verklaarde winstmarge toe te passen op de totale aankoopprijs van de verkochte goederen om vervolgens het onbekende feit (de gerealiseerde omzet) daaruit af te lelden.

13. Appellante voert verder aan dat zij als naamloze vennootschap die een restaurant uitbaat aan de toepassing van het forfait niet kan onderworpen worden zodat het dwangbevel dient te worden vernietigd.

Appellante stelt dat ter berekening van de vermoede meeromzet uit de verkoop van dranken de forfaitaire grondslagen van aanslag worden gehanteerd waardoor gebruik wordt gemaakt van vermoede coëfficiënten die bij wet met van toepassing worden geacht op restaurants zoals de NV D. K. en in ieder geval op een aantal punten qua prijs soort en verkochte hoeveelheid onjuist blijken te zijn.

Uit het proces-verbaal van 8 december 2004 blijkt dat voor de herberekening van de omzet van dranken gelet op het ontbreken van een bewijskrachtige boekhouding - gebruik werd gemaakt van het forfait maar daarbij rekeninghoudend met de verklaringen van de zaakvoerder voor wat betreft de gebruikte glazen en het aantal consumpties per fles. Overeenkomstig het forfait werd rekening gehouden met een verlies bij het tappen van bier op vat. Er werd tevens rekening gehouden met het eigen verbruik van de zaakvoerders de openingsreceptie van de zaak.

Aangezien het manifest is dat er gebreken waren in de boekhoudregistratie van de belastingplichtige zonder dat er effectief kwade trouw aanwezig is kan de administratie het omzetcijfer van de belastingplichtige weder samenstellen op basis van wettelijke vermoedens (cfr. art. 64, § 1 W.BTW hij die goederen verkrijgt of produceert om ze te verkopen wordt behoudens tegenbewijs geacht de door hem verkregen of geproduceerde goederen te hebben geleverd onder voorwaarden waaronder de belasting opeisbaar wordt).

14. M.b.t. de zetel aangekocht bij Top interieur erkent de zaakvoerder dat deze zetel met aanwezig was in de lokalen van appellante doch zich bij hem thuis bevond. Het betreft hier duidelijk een goed dat geen bestemming volgens art. 45, § 1 W.BTW heeft en waarvan de aftrek dient geweerd te worden.

De aftrek van de belasting geheven van de aan hem geleverde goederen kan uitgevoerd worden door de belastingplichtige in de mate dat hij die goederen gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen zijnde in casu de uitbating van een restaurant (art. 45, § 1 W.BTW).

15. De verrichte vaststellingen in het proces-verbaal van 8 december 2004 maken een bewijskrachtig geheel uit van gewichtige bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens zoals bedoeld in art. 59 W.BTW die de effectieve meeromzet bewijzen en waardoor tot de verschuldigdheid van de belasting kan worden besloten.

Het hoger beroep is ontvankelijk doch ongegrond en het bestreden vonnis dient te worden bevestigd.

16. De rechtsplegingsvergoeding

Partijen zijn het erover eens dat de rechtsplegingsvergoeding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moet worden vastgesteld overeenkomstig de wet van 21 april 2007 uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007.

Volgens de administratie betreft het een niet in geld waardeerbare vordering daar waar de belastingplichtigen stellen dat de vordering wel in geld waardeerbaar is.

Op basis van art. 559 Ger. W. waarnaar wordt verwezen in art. 2 van het KB van 26 oktober 2007 dient aangenomen te worden dat de waarde van de vordering in onderhavig geval kan bepaald worden op het bedrag van de betwiste belastingschuld (hoofdsom, geldboeten, verhogingen en intresten tot op de dag van het instellen van procedure in rechte). Er wordt niet betwist dat het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding aldus … EUR bedraagt en er is geen reden om van dit basisbedrag af te wijken.

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

Recht doende op tegenspraak

Gelet op art. 24 van de wet van 15 juni 1935.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis.

Verwijst appellante in de gedingkosten in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerde begroot op … EUR rechtsplegingsvergoeding.

Aldus gewezen en uitgesproken In openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van TWEEENTWINTIG JUNI TWEEDUIZENDENTIEN.

waar aanwezig waren :

D. W., Raadsheer wd Voorzitter

M. D. en S. B., Raadsheren

A. V. L., Griffier

A. V. L. S. B. M. D. D. W.