Verjaringen, fraudetermijn, voorafgaande kennisgeving, verplichtingen en controlemaatregelen

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van Cassatie van België (F.21.0181.N - F.21.0187.N)

Arrest van 16.06.2023

I. Nr. F.21.0181.N

H. S., wonende, ingeschreven in het rijksregister onder het nummer 75...66,

eiser,

vertegenwoordigd door mr. M. L., advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te ..., waar de eiser woonplaats kiest,

tegen

BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12, voor wie optreedt de Adviseur-generaal van het Centrum KMO Aalst, met kantoor te 9300 Aalst, dr. A. Sierensstraat 16 bus 1, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0308.357.159,

verweerder,

vertegenwoordig d door mr. G. d. F. en mr. S. D. V., advocaten bij het Hof van Cassatie, beiden met kantoor te ..., waar de verweerder woonplaats kiest.

II. Nr. F.21.0187.N

BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12, voor wie optreedt de Adviseur-generaal Centrum KMO Aalst, met kantoor te 9300 Aalst, dr. A. Sierensstraat 16 bus 1, in­ geschreven bij de KBO onder het nummer 0308.357.159,

eiser,

vertegenwoordigd door mr. G. d. F. en mr. S. D. V., advocaten bij het Hof van Cassatie, beiden met kantoor te ..., waar de verweerder woonplaats kiest,

tegen

H. S., wonende ..., ingeschreven in het rijksregister onder het nummer 75...66,

verweerder.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 20 april 2021.

Advocaat-generaal J. V. d. F. heeft op 15 mei 2023 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer B. W. heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal J. V. d. F. heeft geconcludeerd.

Il. CASSATIEMIDDELEN

Zaak F.21.0181.N

1. De eiser voert in zijn verzoekschrift, dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan.

Zaak F.21.0187.N

2. De eiser voert in zijn verzoekschrift, dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

Ill. BESLISSING VAN HET HOF

Voeging

3. Met het oog op een goede rechtsbedeling dienen de cassatieberoepen te worden gevoegd.

Zaak F.21.0181.N

Eerste middel

4. Krachtens artikel 8lbis, § 1, eerste lid, Btw-wetboek is er verjaring voor de vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van de opeisbaarheid van die belasting, interesten en adminstratieve geldboeten zich heeft voorgedaan.

Krachtens artikel 8lbis, §1, tweede lid, 4°, Btw-wetboek is er in afwijking van het eerste lid evenwel verjaring na het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan, wanneer de overtreding bedoeld in de artikelen 70 of 71 begaan is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden.

5. Krachtens artikel 84ter Btw-wetboek moet de administratie, indien zij voornemens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81 bis, §l, tweede lid, 4°, toe te passen, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk aan de be­ trokkene schriftelijk en nauwkeurig kennis geven van de vermoedens van belas­ tingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode.

6. De vaststelling van een niet-aangegeven meeromzet die blijkt uit een verge­ lijking tussen de verkoopprijzen opgenomen in een document aangetroffen naar aanleiding van de controle bij een andere belastingplichtige en de verkoopprijzen volgens de btw-aangifte van de belastingplichtige, en die niet geloofwaardig kan worden verantwoord, kan gelden als een vermoeden van belastingontduiking.

7. Artikel 84ter Btw-wetboek vereist niet dat de daarin bedoelde kennisgeving nauwkeurig vermeldt welke inzichten ofbedoelingen te schaden aan de belastingplichtige ten laste kunnen worden gelegd. Het volstaat dat het vermoeden van belastingontduiking nauwkeurig wordt vermeld.

Evenmin is vereist dat de fiscale administratie over bekende feiten of vaststellingen beschikt die tot het bewijs van belastingontduiking aanleiding kunnen geven en dat zij dit moet meedelen in de voorafgaande kennisgeving. Het zou immers in strijd zijn met de wil van de wetgever de fiscale administratie op voorhand te dwingen te bewijzen wat het juist op grond van een aanvullend onderzoek wil bewijzen.

De voorafgaande kennisgeving van een nauwkeurig omschreven vermoeden van belastingontduiking volstaat bijgevolg, zonder dat het bewijs van de belastingontduiking reeds objectief moet zijn geleverd. Enkel wanneer het vermoeden onnauwkeurig is omschreven of berust op vage of ongeloofwaardige veronderstellingen, kan niet tot het bestaan van een vermoeden van belastingontduiking worden besloten.

8. De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:

- de kennisgeving van toepassing van de verlengde verjaringstermijn bijzonder uitgebreid is;

- de kennisgeving vermeldt dat naar aanleiding van een normale controle van E.-C. bv het Excel-bestand 'aan- en verkopen.xls' werd aangetroffen dat ook maandelijkse lijsten van de aan- en verkopen van voertuigen en toebehoren bevatte met betrekking tot de kalenderjaren 2010 en 2011;

- de eiser op dat moment diezelfde activiteit nog onder eigen naam als zelfstandige uitoefende;

- de schriftelijke kennisgeving op zeer uitvoerige en duidelijke wijze uiteenzet dat de verschillen tussen die Excel-lijst en de officiële verkopen, zoals die blijkt uit de aangiften, wijzen op niet aangegeven omzet;

- eenzelfde vergelijking tussen deze lijst en de btw-aangiften voor 2010 en 2011 eveneens wijst op een niet aangegeven meeromzet van dezelfde activiteit die de eiser toen uitoefende;

- niets belet dat vermoedens van belastingontduiking ten aanzien van een be­ paalde belastingplichtige ontstaan naar aanleiding van een onderzoek bij een andere belastingplichtige;

- de kennisgeving meteen een berekening maakt van de eventueel niet aangegeven omzet;

- deze kennisgeving daarmee op een nauwkeurige wijze de vermoedens van belastingontduiking heeft meegedeeld en voldoet aan de vereisten van artikel 84ter Btw-wetboek;

- waar de kennisgeving mede tot doel heeft de belastingplichtige in staat te stellen zijn rechtspositie te kennen en zijn rechten van verdediging te vrijwaren tegen eventuele latere aanspraken van de administratie, daaraan met deze ken­ nisgeving zeker is tegemoet gekomen;

- de administratie in de kennisgeving zowat alle resultaten van het onderzoek heeft meegedeeld, zodat de eiser meteen het debat kon aangaan met de admi­ nistratie, zijn standpunt met kennis van zaken kon meedelen en zijn verweer kon organiseren en uitoefenen;

- anders dan de eiser stelt, niet blijkt dat het vermoeden van belastingontduiking steunt op de inbreuk op artikel 61 Btw-wetboek, namelijk door het niet voorleggen van de boekhouding van de jaren 2010 en 2011 en het duidelijk de verschillen zijn tussen het Excel-bestand en de aangiften die het vermoeden van fraude hebben doen ontstaan.

9. Op die gronden verantwoordt de appelrechter zijn beslissing dat rekening houdende met alle gegevens van het dossier terecht een vermoeden van fraude werd aangenomen, zoals behoorlijk omschreven in de kennisgeving, naar recht.

Het middel kan niet worden aangenomen.

Tweede middel

10. Krachtens artikel 63, eerste lid, Btw-wetboek moet eenieder die een economische activiteit uitoefent, aan de ambtenaren die bevoegd zijn om de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde te controleren en in het bezit zijn van hun aanstellingsbewijs, op elk tijdstip en zonder voorafgaande verwittiging, vrije toegang verlenen tot de ruimten waar de activiteit wordt uitgeoefend tenein­ de hen in staat te stellen: 1 ° de boeken en stukken te onderzoeken die zich aldaar bevinden; 2° door middel van de gebruikte uitrusting en met de bijstand van de betrokkene de betrouwbaarheid na te gaan van de geïnformatiseerde inlichtingen, gegevens en bewerkingen, door onder meer de voorlegging ter inzage te vorderen van stukken die in het bijzonder zijn opgesteld om de op informatiedragers ge­ plaatste gegevens om te zetten in een leesbare en verstaanbare vorm; 3 ° de aard en de belangrijkheid vast te stellen van de aldaar uitgeoefende werkzaamheid en van het daarvoor aangesteld personeel, alsook van de aldaar aanwezige koopwaren en goederen, met inbegrip van productie- en vervoermiddelen.

Krachtens artikel 63, derde lid, Btw-wetboek mogen die ambtenaren, met hetzelfde doel, eveneens op elk tijdstip, zonder voorafgaande verwittiging, vrij binnentreden in alle gebouwen, werkplaatsen, inrichtingen, lokalen of andere plaatsen die niet in het vorige lid zijn bedoeld en waar in dit Wetboek bedoelde handelingen worden verricht. Tot particuliere woningen of bewoonde lokalen hebben zij evenwel slechts toegang tussen vijf uur 's morgens en negen uur 's avonds en uit­sluitend met machtiging van de politierechter.

11. De ambtenaren die bevoegd zijn om de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde te controleren, mogen zich geen toegang tot particuliere woningen of bewoonde lokalen verschaffen zonder voorafgaande toestemming van de belastingplichtige. De machtiging van de politierechter verleent de desbetref­ fende ambtenaren enkel de toelating om tot de visitatie van particuliere woningen of bewoonde lokalen over te gaan, maar houdt niet in dat die ambtenaren die loka len ook zonder voorafgaande toestemming van de belastingplichtige mogen betreden.

De toestemming van de belastingplichtige dient blijvend aanwezig te zijn.

12. De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:

- de eiser bij de aanvang van de visitatie zijn toestemming verleende, maar kennelijk nadien een geluidsopname maakte waarin hij zegt dat hij geen toestemming verleent, waarop de ambtenaar zegt dat hij wel toestemming heeft verleend;

- de eiser niet bewijst dat er sprake is van een wilsgebrek;

- uit het arrest van het Grondwettelijk Hof van 12 oktober 2017 volgt dat de belastingambtenaren geen dwang mogen gebruiken bij het uitvoeren van een visitatie;

- de machtiging van de politierechter inhoudt dat de al dan niet toestemming van de belastingplichtige in beginsel van geen belang is en de belastingplichtige geen toestemming hoeft te geven aangezien er een machtiging verleend is;

- het Grondwettelijk Hof in het voormelde arrest overwoog dat een zinvolle interpretatie van de verplichting tot medewerking vereist dat de belastingadministratie niet afhankelijk is van de keuze van belastingplichtige om te bepalen in welke documenten hij inzage verleent en dat de belastingplichtige zijn medewerking dient te verlenen om bijvoorbeeld gesloten kasten of kluizen te openen;

- louter het gegeven dat geen toestemming werd verleend, op zich niet inhoudt dat de belastingambtenaren dwang hebben gebruikt;

- er hier niet kan worden vastgesteld dat door de belastingambtenaren onrechtmatige dwang werd aangewend bij het uitvoeren van de visitatie;

er ook niet wordt aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de rechten van verdediging of de grondrechten van de eiser naar aanleiding van de visitatie wer­ den geschonden of de visitatie werd uitgevoerd op een wijze die kennelijk onredelijk of disproportioneel was; de vaststelling dat de eiser de machtiging en de kennisgeving niet voor ontvangst wou ondertekenen, de visitatie niet onregelmatig maakt en die houding de uitoefening van de vrije wil van de eiser aantoont;

- er geen grond is om tot de onrechtmatige herkomst te besluiten van de gegevens die werden verkregen naar aanleiding van de visitatie.

13. Door aldus te oordelen dat de intrekking van de toestemming door de belastingplichtige om de lokalen te betreden en er niet aan in de weg staan dat de visitatie wordt verdergezet, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.

Het middel is in zoverre gegrond.

Overige grieven

14. De overige grieven kunnen niet tot een ruimere cassatie leiden.

Zaak F.21.0187.N

15. Gelet op het antwoord op het tweede middel in de zaak F.21.0181.N, dient het middel, dat niet tot een ruimere cassatie kan leiden, niet te worden beantwoord.

Beschikkend gedeelte

Dictum

Het Hof,

Voegt de cassatieberoepen F.21.0181.N en F.21.0187.N.

Vernietigt het bestreden arrest, behoudens in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart en het oordeelt over de verjaring van de invordering en de kosten.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over. Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Antwerpen.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, …, en in openbare rechtszitting van 16 juni 2023 uitgesproken door …

Door de FOD bijgevoegde beslissing

Arrest van het hof van Beroep

Hof van beroep Gent, vijfde kamer

Arrest van 20.04.2021

Rol: 2020/AR/268

In de zaak van:

BELGISCHE STAAT/ MINISTER VAN FINANClËN. ON 0308.357.159

Adviseur-Generaal van het Centrum KMO Aalst, met burelen te 9300 AALST, Dr. A. Sierensstraat 16 bus 1,

appellant,

hebbende als raadsman mr. L. G., advocaat ...

...

tegen

S. H., ON 087...76. RRN 75...66, bestuurder,

wonende te ...,

geïntimeerde,

hebbende als raadsman mr. D. W., advocaat te ...

wijst het hof het volgend arrest:

1 De procedure voor het hof

Bij verzoekschrift van 18 februari 2020 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, zesde kamer, op 25 november 2019 werd uitgesproken in de zaak met rolnummer 18/1445/A.

De partijen hebben hun middelen en besluiten voorgedragen in de openbare terechtzitting van 23 maart 2021, waarna het debat werd gesloten. Het hof nam vervolgens de zaak in beraad. Het blijkt niet dat het bestreden vonnis werd betekend.

Het hof heeft de Nederlandse taal gebruikt in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

2 De relevante feiten en de voorafgaande procedure

De geïntimeerde was van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2012 geïdentificeerd voor btw-doeleinden onder het btw-registratienummer BE 087...76 wegens zijn activiteit van detailhandel in auto's en lichte bestelwagens {eenmanszaak). Hij was onderworpen aan de normale btw-regeling en gehouden tot het indienen van maandaangiften.

De geïntimeerde is thans zaakvoerder van E.-C. bv (voordien bvba), met maatschappelijke zetel in .... De BV E.-C. is sedert 1 augustus 2011 geïdentificeerd voor btw-doeleinden wegens haar activiteit van groot -en detailhandel in auto's en lichte bestelwagens, en in die hoedanigheid onderworpen aan de btw-wetgeving en de ter uitvoering ervan getroffen besluiten. Zij is als btw belastingplichtige geregistreerd onder het btw registratienummer BE 083...15. Deze vennootschap is onderworpen aan de normale btw regeling en gehouden tot het indienen van maandaangiften.

Op 7 maart 2017 kondigde de administratie bij E.-C. bv een controle aan op 28 maart 2017 met betrekking tot de handelingen die uitgevoerd werden tijdens de periode van 1 januari 2014 tot 31 december 2015. De btw controle beperkte zich tot het nazicht van de kosten en de omzet tijdens de periode van 1 januari 2014 tot 31 december 2015.

Ook op 29 mei 2017 voerde de administratie een controle uit bij E.-C. bv in Aalst. Naar aanleiding van deze controle werd een digitale kopie meegenomen van het Excel­ bestand "aan en verkoop.xls". Volgens de administratie bevat dit bestand alle auto's die door E.-C. bv werden aangekocht en verkocht met vermelding van hun aankoop- en verkoopprijzen. Volgens de administratie bleek uit de vergelijking van dit bestand met de verkoopjournalen verschillen tussen de prijzen. De administratie stelde vast dat de verkoopprijzen uit het Excel-bestand voor verschillende transacties hoger lagen dan de verkoopprijzen uit de verkoopjournalen en dat sommige auto's uit het Excel-bestand zelfs niet waren opgenomen in de verkoopjournalen. De administratie stelde daarover een proces-verbaal van 22 juni 2017 op.

Op 16 juni 2017 werd aan E.-C. bv een vraag om inlichtingen verstuurd over de vastgestelde onregelmatigheden voor de boekjaren 2014 en 2015 in het gevonden Excel-bestand "aan en verkoop.xls".

Op 22 juni 2017 ontving het KMO Centrum Aalst een notificatie van verkoop onroerende goederen ingevolge artikel 93ter W.BTW van notaris De Witte Kris waarin vermeld stond dat het handelspand en het woonhuis gelegen in Aalst vervreemd werden door geïntimeerde en de E.-C. bv.

Op 26 juni 2017 heeft de administratie een aanvraag om machtiging tot toegang van particuliere woningen gericht aan de politierechter van de politierechtbank Oost­ Vlaanderen, Afdeling Aalst (stuk 5). Diezelfde dag werd door de rechter een officiële machtiging tot hulsvisitatie verleend.

Op 27 juni 2017 werd er in het kader van een fiscaal onderzoek op de maatschappelijke zetel van E.-C. bv een (onaangekondigd) bezoek ter plaatse verricht. Ze werden te woord gestaan door de geïntimeerde die verklaarde te handelen als zaakvoerder van de E.-C. bv.

Tijdens dit plaatsbezoek werd door de administratie een digitale kopie genomen van de in de bureelruimte aanwezige computer. Tussen de gekopieerde bestanden bevond zich het Excel-bestand "aan en verkoop.xls". Dit Excel-bestand bevat volgens de administratie maandelijkse lijsten van de aan -en verkopen van voertuigen en toebehoren. Deze lijst werd voor de kalenderjaren 2014 en 2015 vergeleken met een aantal originele ontvangstbewijzen voor cash-betalingen die bij de huisvisitatie gevonden werden in een afvalcontainer die zich op de beroepsmatige parking van de E.-C. bv bevond. Volgens de administratie bleek hieruit dat de bedragen vermeld op voornoemde ontvangstbewijzen overeenstemden met de bedragen opgenomen in het Excel-bestand "aan en verkoop.xls". De administratie maakte van deze vaststellingen een proces-verbaal van 3 juli 2017.

De administratie stelde naar aanleiding van het plaatsbezoek op 27 juni 2017 een proces-verbaal van retentie op. Volgens de administratie werden met toestemming van de geïntimeerde een aantal stukken en documenten meegenomen ter nazicht.

De administratie verklaart dat het Excel-bestand "aan en verkopen.xls" ook maandelijkse lijsten van de aan- en verkopen van voertuigen en toebehoren bevatte met betrekking tot de kalenderjaren 2010 en 2011, gerealiseerd door geïntimeerde. De administratie verklaart dat om die reden op 1 september 2017 per mail een btw­ controle werd aangekondigd voor 20 september 2017 bij de gemandateerd boekhouder van de geïntimeerde. De administratie verzocht de geïntimeerde om de boekhouding over deze periode ter beschikking te houden, teneinde de ingediende btw-aangiften over de kalenderjaren 2010 en 2011 te vergelijken met de gegevens van voornoemd Excelbestand. Per e-mail van 19 september 2017 werd de administratie er door de gemandateerde boekhouder van op de hoogte gebracht dat de gevraagde stukken niet konden voorgelegd worden aangezien geïntimeerde de boekhouding voor de kalenderjaren 2010 en 2011 niet meer kon terugvinden, en de voorgestelde controle zodoende geen zin had.

Op 16 oktober 2017 heeft de administratie zich aangeboden bij de gemandateerd boekhouder om de boekhouding van de geïntimeerde na te zien met betrekking tot de kalenderjaren 2010 en 2011. De gemandateerd boekhouder verklaarde (opnieuw) dat de boekhouding niet meer terug te vinden was.

Deze vaststellingen werden opgenomen in een proces-verbaal van 16 oktober 2017. In een proces-verbaal van 4 december 2017 heeft de administratie aan de geïntimeerde een forfaitaire geldboete van € 1.500,00 opgelegd wegens het niet voorleggen van de boekhouding (artikel 61, §1 W.btw.)

In een aangetekende brief van 23 oktober 2017 stelde de administratie de geïntimeerde ervan op de hoogte toepassing te maken van artikel 84ter W.btw. De administratie stelde de geïntimeerde in kennis van de verlengde verjaringstermijn wegens vermoedens van belastingontduiking door de geïntimeerde begaan tijdens de jaren 2010 en 2011.

Bij aangetekende brief van 24 oktober 2017 verzond de administratie naar de geïntimeerde een voorafgaande notificatie van ambtelijke aanslag waarbij het bedrag van de verschuldigde belasting werd geraamd op een bedrag van € 37.142,60 (€ 36.263,72 voor kalenderjaar 2010 en € 878,88 voor kalenderjaar 2011). Er werd een geldboete aangekondigd ten bedrage van € 74.285,20, gelijk aan het dubbel van de ontdoken belasting.

Bij aangetekend schrijven van 21 november 2017 liet de geïntimeerde aan de administratie weten niet akkoord te gaan met de voorgestelde ambtelijke aanslag.

Bij aangetekend schrijven van 6 december 2017 werd de geïntimeerde door de administratie ervan op de hoogte gebracht dat er geen rekening zou gehouden worden met de opmerkingen van zijn raadsman en ging de administratie zodoende over tot het vestigen van een ambtelijke aanslag inzake btw lastens geïntimeerde.

Op 7 december 2017 werd het dwangbevel met artikelnummer 500...83 opgesteld, uitgevaardigd, geviseerd en uitvoerbaar verklaard en aan de geïntimeerde ter kennis gebracht met een aangetekende brief, waarin de betaling werd gevorderd van een bedrag van € 132.523,32, samengesteld als volgt:

- 37.142,60 euro btw,

- 74.285,20 euro geldboete,

- 21.095,52 euro intresten.

Met een verzoekschrift van 17 april 2018 stelde de geïntimeerde zijn vordering tegen dit dwangbevel in voor de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent.

In het vonnis van 25 november 2019 heeft de tiende kamer van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent beslist om:

- alle meeromvattende en strijdige conclusies te verwerpen als niet ter zake dienend.

- de vordering ontvankelijk en in volgende mate gegrond te verklaren;

- het BTW-dwangbevel met RCIV nummer 500...83 uitgevaardigd op 7 december 2017 jegens eiser te vernietigen;

- de terugbetaling te bevelen van alle eventueel op grond van dwangbevel ten onrechte geïnde sommen, vermeerderd met moratoriumintrest;

- verweerster te veroordelen tot de kosten van deze aanleg, met name :

• de bijdrage bedoeld in artikel 4 § 2 en 5 §§ 1 en 2 van de wet van 19 maart 2017 tot oprichting van een begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand ten belope van 20,00 EUR ten hare Jaste te leggen, en

• de rechtsplegingsvergoeding in hoofde van eiser te begroten op 6.000,00 EUR.

Het is tegen dat vonnis dat de appellant hoger beroep heeft ingesteld.

3 De vorderingen van de partijen

3.1 De vordering van de appellant

De appellant vraagt in hoger beroep aan het hof om:

"het hoger beroep toelaatbaar, ontvankelijk en gegrond te verklaren, en dienovereenkomstig:

het bestreden vonnis zoals verleend door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, 6^de Kamer, op de terechtzitting van 25 november 2019, in de zaak met rolnummer 18/1445/A, teniet te doen en opnieuw oordelend,

o de vordering van de oorspronkelijke eiser (thans geïntimeerde) ongegrond te verklaren;

o geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding, inclusief de rechtsplegingvergoeding in hoger beroep van€ 6. 000,00’’

3.2 De vordering van de geïntimeerde

De geïntimeerde vraagt in hoger beroep aan het hof om:

"Het verzoekschrift tot hoger beroep af te wijzen als ongegrond; In hoofdorde:

Het bestreden vonnis te bevestigen;

Dienvolgens, het bestreden dwangbevel te vernietigen en de terugbetaling te bevelen van alle eventueel ten onrechte ingehouden en geïnde sommen, vermeerderd met de moratoriumIntresten;

In ondergeschikte orde:

De administratieve geldboete van 200 % te vernietigen en/of te ontheffen (of kwijt te schelden en/of uitstel van de tenuitvoerlegging te bevelen) en de terugbetaling te bevelen van alle eventueel ten onrechte ingehouden en geïnde sommen, vermeerderd met de moratoriumintresten;

De Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de bijdrage van 20 EUR voor het begrotingsfonds van de juridische tweedelijnsbijstand en de geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding (basisbedrag van 6.000 EUR), zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."

4 De betwistingen en hun beoordeling

4.1 Het middel afgeleid uit de onrechtmatige herkomst van het bewijs

1. Op 26 Juni 2017 heeft de administratie een aanvraag om machtiging tot toegang van particuliere woningen gericht aan de politierechter van de politierechtbank Oost­ Vlaanderen, Afdeling Aalst (stuk 5). Diezelfde dag werd door de rechter de machtiging tot huisvisitatie verleend. Op 27 juni 2017 werd de visitatie uitgevoerd op de maatschappelijke zetel van E.-C. bv.

2. Volgens de geïntimeerde is deze visitatie niet rechtsgeldig verlopen. De geïntimeerde verwijst naar het arrest van het Grondwettelijk Hof van 12 oktober 2017. In dat arrest overwoog het Grondwettelijk Hof dat de belastingambtenaren naar aanleiding van een visitatie de inzage van de bedoelde boeken en stukken of bescheiden niet eigenmachtig mogen afdwingen indien de belastingplichtige zich daartegen verzet.

De geïntimeerde benadrukt dat hij geen toestemming heeft verleend tot het uitvoeren van de visitatie. Volgens de geïntimeerde hebben de belastingambtenaren ondanks zijn verzet toch eigenmachtig de visitatie uitgevoerd.

3. De geïntimeerde legt als stuk een USB voor waarop twee opnames staan. Deze opnames zijn volgens de geïntimeerde genomen tijdens de visitatie. De appellant vraagt de wering van deze opnames uit het debat omdat er geen voorafgaande toestemming is verleend voor het nemen van de opnames.

Het staat de geïntimeerde vrij om de stukken neer te leggen die hij wenst. Louter de vaststelling dat de geïntimeerde aan de ambtenaren geen kennis gegeven heeft van het maken van de opnames, maakt deze opnames op zich niet nietig. Het hof ziet geen redenen in om deze opnames uit het debat te weren. Uit de opnames blijkt geen schending van de privacy van de ambtenaren.

De opnames betreffen in wezen twee geluidsfragmenten en behoudens enkele zeer korte beelden, geen beeldopname. De geluidsopname is van slechte kwaliteit. De geïntimeerde heeft de relevante passages schriftelijk weergegeven in zijn conclusie. Uit de geluidsopname en het in de conclusie weergegeven gesprek blijkt dat de geïntimeerde op een bepaald moment zegt dat hij geen toestemming heeft gegeven. Daarop zou dan een belastingambtenaar meedelen dat wel de toestemming werd gegeven.

De administratie stelde van de visitatie een proces-verbaal. Dat proces-verbaal vermeldt dat na de kennisgeving van de machtiging met de uitvoering van de visitatie gewacht werd zodat de geïntimeerde op zijn verzoek voorafgaand telefonisch overleg kon plegen met zijn advocaat en boekhouder. Het proces-verbaal vermeldt vervolgens dat de controlewerkzaamheden werden aangevat en de geïntimeerde gevraagd werd samen een rondgang te doen in de woning "waarop hij heeft ingestemd".

Uit deze gegevens blijkt dat de geïntimeerde bij de aanvang van de visitatie zijn toestemming verleende maar kennelijk nadien een geluidsopname maakte waarin hij zegt dat hij geen toestemming verleent, waarop de ambtenaar zegt dat hij wel toestemming heeft verleend. De geïntimeerde bewijst niet dat er sprake is van een wilsgebrek

Uit het voormelde arrest van het Grondwettelijk Hof volgt dat de belastingambtenaren geen dwang mogen gebruiken bij het uitvoeren van een visitatie. De machtiging van de politierechter houdt in dat de al dan niet toestemming van de belastingplichtige in beginsel van geen belang is. De belastingplichtige hoeft geen toestemming te geven aangezien er een machtiging verleend is. Het Grondwettelijk Hof overwoog in het voormelde arrest dat een zinvolle interpretatie van de verplichting tot medewerking vereist dat de belastingadministratie niet afhankelijk is van de keuze van de belastingplichtige om te bepalen in welke documenten hij inzage verleent en dat de belastingplichtige zijn medewerking dient te verlenen om bijvoorbeeld gesloten kasten of kluizen te openen.

Waar de geïntimeerde meent dat de visitatie een inbreuk betekent op zijn zwijgrecht, licht hij niet nader toe op welke wijze die inbreuk zich zou voorgedaan hebben. De geïntimeerde werd hier niet in het kader van een strafvervolging ertoe verplicht of gedwongen tegen zichzelf te getuigen. Daarvan liggen geen aanwijzingen voor. Het blijkt niet dat de geïntimeerde verplicht werd onder dreiging van een straf wilsafhankelijke informatie mee te delen.

Louter het gegeven dat geen toestemming werd verleend, houdt op zich niet in dat de belastingambtenaren dwang hebben gebruikt. Er kan hier niet worden vastgesteld dat door de belastingambtenaren onrechtmatige dwang werd aangewend bij het uitvoeren van de visitatie. Er wordt ook niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de rechten van verdediging of de grondrechten van de geïntimeerde naar aanleiding van de visitatie werden geschonden of de visitatie werd uitgevoerd op een wijze die kennelijk onredelijk of disproportioneel was. De vaststelling dat de geïntimeerde de machtiging en de kennisgeving (art. 84ter W.btw.) niet voor ontvangst wou ondertekenen maakt de visitatie niet onregelmatig. Die houding toont de uitoefening aan van de vrije wil van de geïntimeerde. Er is geen grond om tot de onrechtmatige herkomst te besluiten van de gegevens die werden verkregen naar aanleiding van de visitatie. Dit middel van de geïntimeerde is ongegrond.

4.2 Met betrekking tot de verjaring van de invordering

1. Artikel 81bis §1, lid 1, W.btw. bepaalt dat de vordering tot voldoening van de belasting, de intresten en de administratieve geldboeten verjaart na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van die belasting, intresten en administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan.

Artikel 81bis §1, lid 2, 4°, W.btw. bepaalt dat er verjaring is na het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan, wanneer de overtreding bedoeld in de artikelen 70 of 71 begaan is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden.

Artikel 84ter W.btw. bepaalt dat indien de administratie voornemens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid, 4°, W.btw.- toe te passen, zij op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en nauwkeurig kennis moet geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode.

De administratie beroept zich op deze verjaringstermijn van zeven jaar. De administratie verwijst naar een brief van 23 oktober 2017 die volgens haar de vereiste voorafgaande kennisgeving is van de vermoedens van belastingontduiking die tegen de geïntimeerde bestaan in de betreffende periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011.

2. Volgens de geïntimeerde duidt de brief van 23 oktober 2017 geenszins aan waaruit het bedrieglijk opzet in zijn hoofde zou bestaan. Die vermoedens kunnen volgens de geïntimeerde niet geput worden uit het niet voorleggen van de boekhouding. Aangezien daarvoor overigens een verminderde geldboete werd opgelegd, wijst volgens de geïntimeerde uit dat er geen bedrieglijk opzet werd aangenomen. De vermoedens van fraude kunnen volgens de geïntimeerde evenmin aangenomen worden op basis van beweerde vermoedens van fraude in hoofde van een andere belastingplichtige, namelijk bij E.-C. bv. Aangezien het bedrag van de fraude voor het jaar 2011 slechts 878,88 euro bedraagt, bewijst volgens de geïntimeerde dat de administratie niet kan voorhouden dat er sprake was van fraude.

De geïntimeerde vraagt de bevestiging van het oordeel van de eerste rechter over deze kennisgeving. Er is volgens de geïntimeerde geen sprake van enige overtreding die begaan is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden.

3. De kennisgeving van toepassing van de verlengde verjaringstermijn is bijzonder uitgebreid. De kennisgeving vermeldt dat naar aanleiding van een normale controle van E.-C. bv het Excel-bestand "aan en verkopen.xls" werd aangetroffen dat ook maandelijkse lijsten van de aan- en verkopen van voertuigen en toebehoren bevatte met betrekking tot de kalenderjaren 2010 en 2011. Op dat moment oefende de geïntimeerde diezelfde activiteit nog uit onder eigen naam als zelfstandige. De schriftelijke kennisgeving zet op een zeer uitvoerige en duidelijke wijze uiteen dat de verschillen tussen die Excel-lijst en de officiële verkopen, zoals die blijkt uit de aangiften, wijzen op niet aangegeven omzet. Een zelfde vergelijking tussen deze lijst en de btw-aangiften voor 2010 en 2011, wijst eveneens op een niet aangegeven meeromzet van dezelfde activiteit die de geïntimeerde toen uitoefende. Niets belet overigens dat vermoedens van belastingontduiking ten aanzien van een bepaalde belastingplichtige ontstaan naar aanleiding van een onderzoek bij een andere belastingplichtige.

De kennisgeving maakt meteen een berekening van de eventueel niet aangegeven omzet. Daarmee heeft deze kennisgeving op een nauwkeurige wijze de vermoedens van belastingontduiking meegedeeld en voldaan aan de vereisten van artikel 84ter W.btw.

Waar de kennisgeving mede tot doel heeft de belastingplichtige In staat te stellen zijn rechtspositie te kennen en zijn rechten van verdediging te vrijwaren tegen eventuele latere aanspraken van de administratie, is daaraan met deze kennisgeving zeker tegemoet gekomen. De administratie heeft in de kennisgeving zowat alle resultaten van het onderzoek meegedeeld, zodat de geïntimeerde meteen het debat kon aangaan met de administratie, zijn standpunt met kennis van zaken kon meedelen en zijn verweer kon organiseren en uitoefenen.

Anders dan de geïntimeerde stelt, blijkt niet dat het vermoeden van belastingontduiking steunt op de inbreuk op artikel 61 W.btw., namelijk door het niet voorleggen van de boekhouding van de jaren 2010 en 2011. Het zijn duidelijk de verschillen tussen de Excel-bestand en de aangiften die het vermoeden van fraude hebben doen ontstaan. De administratie diende overigens op dat moment nog niets te bewijzen. Dat een verminderde boete wegens de inbreuk op artikel 61 W.btw. werd opgelegd, sluit niet uit dat de administratie nadien zou kunnen vaststellen dat die inbreuk opzettelijk werd begaan door de geïntimeerde. Deze verminderde boete is niet in strijd met het aannemen van vermoedens van belastingfraude. Precies omdat vermoedens volstaan voor de toepassing van artikel 81bis §1, lid 2, 4°, en 84ter W.btw. was er geen noodzaak om tegelijk voor de (afzonderlijk beoordeelbare) inbreuk op artikel 61 W.btw. reeds aan te nemen dat er fraude gepleegd was. De vaststelling dat een verminderde boete werd opgelegd, verhinderd dus niet dat rekening houdende met alle andere gegevens van het dossier terecht een vermoeden van fraude werd aangenomen, zoals behoorlijk omschreven in de kennisgeving.

4.3 Over het middel dat de meeromzet arbitrair en overdreven is

1. De geïntimeerde voert aan dat de ambtelijke aanslag willekeurig is en niet gesteund is op vaststaande en zekere gegevens. Waar de meeromzet zou blijken uit een Excel-bestand, wijst de geïntimeerde erop dat dit bestand enkel indicatieve richtprijzen vermeldt die hij in de meest ideale omstandigheden had willen hanteren bij onderhandelingen over de aan- of verkoop van een welbepaalde wagen. Deze cijfers zijn louter schattingen en geen reële verkoopprijzen (vergelijk met het opstellen van offerten).

De geïntimeerde benadrukt dat de bedragen die op het bewuste Excel-bestand "aan en verkoop.xls" vermeld staan, op zichzelf geen afdoende bewijs van een niet aangegeven omzet opleveren.

De geïntimeerde verwijst naar verschillende verkoopfacturen waaruit blijkt dat deze vrijgestelde intracommunautaire levering betroffen terwijl die ook opgenomen zijn in het Excelbestand. Dit bewijst volgens de geïntimeerde dat de gegevens van het Excel-bestand geen zekere en vaststaande feiten uitmaken. Volgens de geïntimeerde heeft de administratie ten onrechte alle verkopen die in de Excel-bestanden werden aangetroffen getaxeerd als "belastbare handelingen" die onderworpen zijn aan het hoogste btw-tarief.

2. Uit de vergelijking tussen het Excel-bestand "aan -en verkoop.xls" en de ingediende btw­ aangiften, blijkt dat in de Jaren 2010 en 2011 een bedrag van € 37.142,60 aan verschuldigde btw (€36.263,72 voor kalenderjaar 2010 en € 878,88 voor kalenderjaar 2011) niet werd opgenomen in de aangiften.

Waar de geïntimeerde wijst op onjuistheden in de door de administratie gemaakte en in conclusie weergegeven berekening, ligt het bewijs van de beweerde fouten of vrijstellingen niet voor. Enerzijds toont de administratie aan de hand van een grondige analyse van het Excel-bestand, ontvangstbewijzen, feitelijke vermoedens en een geheel van overeenstemmende elementen aan dat de inhoud van het Excel-bestand kan worden aangemerkt als zeker en vaststaande gegevens; terwijl de geïntimeerde deze niet weerlegt aan de hand van controleerbare gegevens. De geïntimeerde legt voor de jaren 2010 en 2011 nog steeds geen samenhangende en controleerbare boekhouding voor die onderbouwd wordt door stavingstukken (aankoopdagboek, verkoopdagboek, historiek algemene rekeningen ,...).

De geïntimeerde liet optekenen dat de boekhouding voor de jaren 2010 en 2011 niet kon worden voorgelegd omdat ze "ergens verkeerd werden geklasseerd''. Daarvan werd akte genomen in het proces-verbaal van vaststelling van 16 oktober 2017.

Door enkel bepaalde stukken selectief uit een boekhouding voor te leggen, kunnen deze stukken niet op hun juistheid worden gecontroleerd. Die stukken zijn kennelijk uit hun context of uit een integrale controleerbare boekhouding gelicht. Zonder voorlegging van het volledige verkoopdagboek is het niet mogelijk om de beweringen van de geïntimeerde op hun juistheid te controleren. De administratie laat met reden gelden dat het niet mogelijk is om

1) de echtheid van deze verkoopfacturen na te gaan,

2) na te gaan of deze verkoopfacturen werkelijk werden opgenomen in de boekhouding en de btw-aangiften, en

3) na te gaan of de voorwaarden voor de toepassing van artikel 39bis W.btw. over de vrijgestelde intracommunautaire leveringen voldaan zijn.

Dezelfde redenering geldt ten aanzien van de stelling van de geïntimeerde dat (geheel of gedeeltelijk) toepassing gemaakt werd van de margeregeling. De geïntimeerde bewijst niet dat aan de voorwaarden van deze bijzondere regeling voldaan werd.

Bovendien is naar aanleiding van een huiszoeking in een (niet gelieerd) strafrechtelijk onderzoek vastgesteld dat boekhoudkundige stukken, onder meer met betrekking tot de jaren 2010 en 2011, van de geïntimeerde werden aangetroffen in de koffer van een voertuig (zonder nummerplaten). Dit voertuig bevond zich op de parkeerplaats in de kelderverdieping van het appartement dat bewoond werd door de (ex)-vriendin van de geïntimeerde. De administratie toont aan dat ze op rechtmatige wijze inzage en kopiename van dit strafdossier heeft verkregen. Dit wijst erop dat de geïntimeerde opzettelijk geen gevolg gaf aan de vraag tot voorlegging van de boekhouding met betrekking tot de jaren 2010 en 2011.

Dit wijst er ook op dat de geïntimeerde klaarblijkelijk wel in staat was om aan de hand van een boekhouding de aanspraken van de administratie te weerleggen door een tegenbewijs te leveren, maar ervoor koos zich tegen de ambtelijke aanslag te verzetten (enkel) door de willekeurigheid ervan in te roepen.

De administratie paste bij de berekening geen extrapolatie toe.

Dat met betrekking tot het jaar 2011 slechts een klein bedrag aan meeromzet vastgesteld werd, is niet van belang wat betreft de berekening van de verschuldigde btw, evenmin voor wat betreft de vraag of de vermoedens van fraude voldoende nauwkeurig omschreven waren in de voormelde kennisgeving (artikel 84ter W.btw.).

4.4 De Geldboete

De verschillen tussen het Excel-bestand en de aangegeven omzet bewijzen dat de geïntimeerde opzettelijk bepaalde inkomsten niet heeft aangegeven. Daarover kan er geen gerede twijfel bestaan. De boete werd ook afdoende gemotiveerd. De boete van 200% is evenwel bijzonder hoog en streng. Nochtans is een effectieve boete hier zeker op zijn plaats om de doelen te bereiken van bestraffing en preventie naar de toekomst. Naar het oordeel van het hof schiet een boete van 200% die doelstellingen voorbij, is een geldboete van 100% voldoende hoog en bevindt die zich in evenredige verhouding met de overtredingen om de voormelde doelstellingen te bereiken. Het past daarom om de boete van 200% te herleiden naar 100%.

5 De gerechtskosten

Het herleiden van de boete doet geen afbreuk aan het gegeven dat de geïntimeerde wat betreft de hoofdvordering in het ongelijk wordt gesteld. Het herleiden van de geldboete is geen reden om de rechtsplegingsvergoeding te verdelen. De geïntimeerde wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de gerechtskosten van de beide instanties dragen.

De Belgische Staat werd in de procedure in eerste aanleg niet vertegenwoordigd door een advocaat en maakt daarom voor die procedure geen aanspraak op een rechtsplegingsvergoeding.

Voor de vaststelling van die rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger.W., uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007, moet, bij gebrek aan redenen tot afwijking ervan, het basisbedrag gehanteerd worden.

Vermits de waarde van de vorderingen, bepaald zoals voorzien in de artikelen 557 tot 562 en artikel 618 Ger.W. zich in de schijf van 100.000,01 tot 250.000,00 euro bevindt, is het basisbedrag van 6.000,00 euro toepasselijk.

BESLISSING VAN HET HOF

Het hof doet recht op tegenspraak; Het hof beslist als volgt:

• het hoger beroep is ontvankelijk en gegrond zoals hierna bepaald;

• het bestreden vonnis wordt vernietigd behoudens waar het de vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaart;

• het hof doet opnieuw recht en verklaart de vordering van de geïntimeerde ongegrond met dien verstande dat de geldboete van 200%, zoals opgelegd in het bestreden dwangbevel met artikelnummer 500...83 herleidt wordt naar 100%;

• Het hof veroordeelt de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten van

de beide instanties, vastgesteld als volgt:

- aan de kant van de appellant:

• bijdrage begrotingsfonds hoger beroep: 20,00 EUR

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 6.000,00 EUR

*- aan de kant van de geïntimeerde (ten zijne laste blijvend):

• bijdrage begrotingsfonds eerste aanleg: 20,00 EUR

Aldus gewezen en uitgesproken in de openbare terechtzitting van het hof van beroep te Gent, VIJFDE KAMER, recht doende in fiscale zaken, op 20 april 2021.

Vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg

Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, fiscaal, zesde burgerlijke kamer

Vonnis van 25/11/2019

Rol: 18/1445/A

In de zaak van:

S. H., RRN 75....66, wonende te ...,

EISENDE PARTIJ, vertegenwoordigd door mr. W. D.,

advocaat te ...;

Tegen:

BELGISCHE STAAT, FOD Financiën - Stafdienst Logistiek - Koning Albert Il laan 33 bus 971 te 1030 Brussel, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, op vervolging en benaarstiging van de Adviseur Generaal - Centrumdirecteur, KMO Centrum Aalst, met kantoor te 9300 Aalst, Dr. A. Sierensstraat 16 bus 1,

VERWERENDE PARTIJ, voor wie optreedt de heer X, attaché bij een fiscaal bestuur.

Beslist de rechtbank als volgt

I. DE RECHTSPLEGING.

De rechtbank hoorde partijen in hun argumenten op de openbare terechtzitting van 28 oktober 2019. Vervolgens sloot de rechtbank het debat en nam de zaak in beraad. De rechtbank zag het dossier van de rechtspleging en de bewijsstukken in en in het bijzonder het gedinginleidende verzoekschrift van 17 april 2018, het dwangbevel met RCIV nummer 500...83, de conclusies en stavingsstukken van de partijen.

ll. DE VORDERING

Eiser vordert in synthesebesluiten de vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren en vervolgens:

"- In hoofdorde: voor recht te zeggen dat het dwangbevel, met nr. 500...83, uitgevaardigd op 7 december 2017 door mevrouw X, Adviseur Invordering-Ontvanger, geen enkele uitwerking heeft;

- In ondergeschikte orde: het bestreden dwangbevel te vernietigen en/of op passende wijze te ontheffen;

- In nog meer ondergeschikte orde: de administratieve geldboete van 200 % te vernietigen en/of te ontheffen (of kwijt te schelden).

De Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding (6. 000 €);"

Verweerster vordert in synthesebesluiten de vordering ontvankelijk en ongegrond te verklaren:

"• Eiser in al zijn eisen af te wijzen en hem te veroordelen tot betaling van de schulden zoals bepaald in de lastens eiser gevestigde ambtelijke aanslag van 6 december 2017 en het betekende dwangbevel van 7 december 2017 met schuldnummer 500...83;

• Eiser te veroordelen tot de kosten van het geding."

III. RELEVANTE FEITEN EN GESCHIL

1. Eiser, dhr. H. S., was van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2012 geïdentificeerd voor BTW-doeleinden wegens zijn activiteit van detailhandel in auto's en lichte bestelwagens (eenmanszaak). Hij was als BTW­ belastingplichtige geregistreerd onder het BTW-registratienummer BE 087...76. Hij was onderworpen aan de normale BTW-regeling en gehouden tot het indienen van maandaangiften.

2. Eiser is thans zaakvoerder van de BVBA E.-C., met maatschappelijke zetel te .... De BVBA E.-C. is sedert 1 augustus 2011 geïdentificeèrd voor BTW-doeleinden wegens haar activiteit van groot -en detailhandel in auto's en lichte bestelwagens, en in die hoedanigheid onderworpen aan de BTW-wetgeving en de ter uitvoering ervan getroffen besluiten. Zij is als BTW-belastingplichtige geregistreerd onder het BTW­ registratienummer BE 0838.408.315. Zij is onderworpen aan de normale BTW­ regeling en gehouden tot het indienen van maandaangiften.

3. Op 7 maart 2017 werd door de fiscale administratie een controle aangekondigd voor 28 maart 2017 bij de BVBA E.-C. met betrekking tot de handelingen die uitgevoerd werden tijdens de periode 1 januari 2014 - 31 december 2015. De BTW-controle beperkte zich tot nazicht van de kosten en de omzet.

4. Op 29 mei 2017 werd door de Algemene Administratie van de Fiscaliteit, Nationaal Centrum Opsporingen en de Algemene administratie van de Fiscaliteit, Nationaal Centrum Opsporingen, afdeling e-audit, regionale audit en informatica cel (Raie), een fiscale controle uitgevoerd op de toenmalige maatschappelijke zetel van de BVBA E.-C. .

Bij deze hoger genoemde controle werd een digitale kopie genomen van het excel-bestand "aan en verkoop.xls". Dit bestand omvat alle auto's die door de BVBA E.-C. werden aangekocht en opnieuw werden verkocht met vermelding van hun aankoop- en verkoopprijzen. Voor de boekjaren 2014 en 2015 werd dit excel-bestand vergeleken met de verkoopjournalen van de desbetreffende boekjaren.

De vaststellingen werden opgenomen in een proces-verbaal van 22 juni 2017 dat werd opgemaakt door de fiscale ambtenaren van het Nationaal Centrum Opsporingen - Regionale E-audit cel Gent.

6. Op 16 juni 2017 werd een vraag om inlichtingen verstuurd naar de BVBA E.-C. betreffende de vastgestelde onregelmatigheden voor de boekjaren 2014 en 2015 in het gevonden excel-bestand "aan en verkoop.xls".

7. Op 22 juni 2017 heeft het KMO Centrum Aalst een notificatie van verkoop onroerende goederen ingevolge artikel 93terW.BTW ontvangen van notaris De Witte Kris waarin vermeld stond dat het handelspand gelegen te ... en het woonhuis gelegen ... vervreemd werden door eiser en de BVBA E.-C.. Deze onroerende goederen staan vermeld onder het actief van voornoemde vennootschap.

8. Op 26 juni 2017 heeft dhr. X, in zijn hoedanigheid van Adviseur-generaal van het KMO Centrum Aalst, een aanvraag om machtiging tot toegang van particuliere woningen gericht aan de politierechter van de Politierechtbank Oost-Vlaanderen, Afdeling Aalst.

Diezelfde dag werd een officiële machtiging tot huisvisitatie verleend door plaatsvervangend rechter X en griffier-leidinggevende X aan verschillende fiscale ambtenaren van de FOD Financiën.

9. Op 27 juni 2017 werd inzake het fiscaal onderzoek op de maatschappelijke zetel van de BVBA E.-C. een plaatsbezoek verricht door fiscale ambtenaren van de Algemene Administratie van de Fiscaliteit, Nationaal Centrum Opsporingen (NCO) samen met fiscale ambtenaren van de Algemene Administratie van de Fiscaliteit, KMO Centrum Aalst. Ze werden te woord gestaan door eiser, die verklaarde te handelen als zaakvoerder van de BVBA E.-C..

10. Tijdens dit plaatsbezoek werd door de fiscale ambtenaren van de NCO een digitale kopie genomen van de in de bureelruimte aanwezige computer.

Deze vaststellingen werden opgenomen in een proces-verbaal van 3 juli 2017.

11. Naar aanleiding van dit plaatsbezoek werd er op 27 juni 2017 tevens een proces-verbaal van retentie opgemaakt waarbij met uitdrukkelijke toestemming van eiser een aantal stukken en documenten werden meegenomen voor nazicht.

12. Aangezien het excel-bestand "aan en verkopen.xls" ook maandelijkse lijsten van de aan -en verkopen van voertuigen en toebehoren bevatte met betrekking tot de kalenderjaren 2010 en 2011, gerealiseerd door eiser die geregistreerd was als BTW-belastingplichtige onder het BTW-nummer BE087...76 voor de activiteit van handel in motorvoertuigen (eenmanszaak), werd een BTW­ controle aangekondigd voor 20 september 2017 bij de boekhouder van eiser.

Eiser werd verzocht de boekhouding over deze periode ter beschikking te houden, teneinde de ingediende BTW-aangiften over de kalenderjaren 2010 en 2011 te kunnen vergelijken met de gegevens van voornoemd excel-bestand.

13. Bij e-mail van 19 september 2017 verklaarde de boekhouder dat de gevraagde stukken niet konden worden voorgelegd aangezien eiser de boekhouding voor kwestieuze kalenderjaren niet meer kon terugvinden.

14. Op 16 oktober 2017 hebben de fiscale ambtenaren zich aangeboden bij Fiduciaire I. F. BVBA (gelegen te ...), en dit om de boekhouding inzake de kalenderjaren 2010 en 2011 in hoofde van eiser na te kijken. Dhr. J., boekhouder, verklaarde opnieuw dat de boekhouding niet meer terug te vinden was. Deze vaststellingen werden opgenomen in een proces-verbaal van 16 oktober 2017.

Aangezien eiser niet voldaan had aan de bepalingen van het artikel 61, §1 W.BTW werd hem bij proces-verbaal van 4 december 2017 een forfaitaire geldboete van 1.500,Ö0 EUR opgelegd.

15. Bij toepassing van artikel 84ter W. BTW werd eiser bij aangetekend schrijven van 23 oktober 2017 in kennis gesteld dat de fiscale administratie zinnens was de verjaringstermijn, bepaald in artikel 8 1bis, §1, tweede lid, 4° W.BTW, toe te passen omdat er vermoedens van belastingontduiking waren voor de kalenderjaren 2010 en 2011.

16. Bij toepassing van artikel 66 W.BTW verzond de fiscale administratie bij aangetekend schrijven van 24 oktober 2017 een voorafgaande notificatie van ambtelijke aanslag naar eiser waarbij het bedrag van de verschuldigde belasting werd geraamd op een bedrag van 37.142,60 EUR (36.263,72 EUR: kalenderjaar 2010 en 878,88 EUR: kalenderjaar 2011). Overeenkomstig de bepalingen van artikel 70, §1 W. BTW werd tevens een geldboete aangekondigd gelijk aan het dubbel van de ontdoken belasting, zijnde 74.285,20 EUR

17. Bij aangetekend schrijven van 21 november 2017 verklaarde eiser zich niet akkoord met de voorgestelde ambtelijke aanslag.

18. Bij aangetekend schrijven van 6 december 2017 werd eiser op de hoogte gebracht dat geen rekening zou gehouden worden met de opmerkingen van zijn raadsman en ging de fiscale administratie over tot het vestigen van een ambtelijke aanslag inzake BTW jegens eiser.

19. Bij aangetekend schrijven van 7 december 2017 werd eiser, overeenkomstig artikel 85, §1 W.BTW, in kennis gesteld van het dwangbevel (met referte RCIV­ nr. 500...83), waarbij betaling werd gevorderd van een bedrag van 132.523,32 EUR (inclusief intresten).

20. Op 17 april 2018 legde eiser ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift neer om zich te verzetten tegen het uitgevaardigde dwangbevel van 7 december 2017.

IV. BEOORDELING

1. Ontvankelijkheid

Verweerster voert geen redenen aan die tot de onontvankelijkheid van de vordering kunnen leiden. Nu de rechtbank evenmin middelen van onontvankelijkheid, die zij ambtshalve zou moeten opwerpen, vaststelt, is de vordering ontvankelijk.

2. Ten gronde

2.1. Inzake de delegatie

2.1.1.

Eiser werpt op dat het betekende dwangbevel niet toelaat aan eiser om na te gaan of het uitvoerbaar werd verklaard door een daartoe wettelijk bevoegd ambtenaar. In (het afschrift van) het dwangbevel wordt op geen enkele wijze verduidelijkt in welke hoedanigheid dhr. X optreedt ("Adviseur­ generaal of ambtenaar aangewezen door de Adviseur-generaal"). Volgens eiser is het dwangbevel niet rechtsgeldig en dient het dan ook nietig te worden verklaard.

2.1.2.

Art. 85 W. BTW luidt:

§1. Bij gebreke van voldoening van de belasting, interesten, administratieve geldboeten en toebehoren wordt door de met invordering belaste ambtenaar een dwangbevel uitgevaardigd; dit wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de adviseur-generaal van de administratie belast met de, belasting over de toegevoegde waarde of door de door hem aangewezen ambtenaar en, in de gevallen bepaald door de Koning, door de adviseur-generaal van de Algemene Administratie van de Douane en Accijnzen, of door de door hem aangewezen ambtenaar.

De kennisgeving van het dwangbevel gebeurt bij een ter post aangetekende brief. De afgifte van het stuk ter post geldt als kennisgeving vanaf de daaropvolgende dag.

2. 1.3.

De rechtbank stelt vast dat de uitvaardiging van het betreffende dwangbevel gebeurde in het voorliggende geschil door de adviseur-invordering - ontvanger, mevrouw X op 7 december 20 17. De visering en het uitvoerbaar verklaren van dit dwangbevel werd verricht door dhr. X, adviseur.

2. 1.4.

De rechtbank is van oordeel dat de delegatie niet vereist dat de bevoegdheid gedelegeerd moet worden aan een bij naam aangewezen ambtenaar. Het is voldoende dat de bevoegdheid wordt gedelegeerd aan een bepaalde categorie van ambtenaren.

In het voorliggende geschil, op basis van de voorgelegde stukken uit het administratief dossier, staat duidelijk vast dat dhr. X op het ogenblik van de feiten Adviseur bij de Algemene Administratie van de Fiscaliteit, KMO Centrum Aalst, Controle 3, was (kantoren gevestigd zijn te 9300 Aalst, Dr. A. Sierensstraat 16/ 1). Sedert 1 september 2013 bekleedt hij de graad van adviseur (voorheen eerstaanwezend inspecteur fiscaal bestuur, benoemd op 1 januari 1998).

Bovendien blijkt de bevoegdheidsoverdracht duidelijk uit het 'aanwijzingsdocument' van 16 mei 2016 waarbij dhr. X, adviseur-generaal, belast met de functie van Centrumdirecteur van het KMO Centrum Aalst, en belast met de uitoefening van alle wettelijke en reglementaire bevoegdheden die worden toegewezen aan een adviseur-generaal door een wet, een koninklijk besluit en de reglementaire bepalingen inzake inkomstenbelastingen, belasting over de toegevoegde waarde, met inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen en diverse taksen de adviseurs aanwijst, ter uitvoering van artikel 85 § 1, eerste alinea van het BTW­ wetboek, met inbegrip van deze die ten voorlopige titel één van deze functies uitoefenen, verbonden aan een afdeling Controle van het KMO Centrum Aalst, om de dwangbevelen, uitgevaardigd door het hoofd van een lnvorderingsteam van de Algemene Administratie van de Inning en de Invordering of door een ambtenaar die ten voorlopige titel een van deze kantoren leidt, te viseren en uitvoerbaar te verklaren.

De rechtbank merkt verder op dat bij het K.B. van 19 juli 2013 de ambtenaren met de graad van A22 en de titel van "eerstaanwezend inspecteur bij een fiscaal bestuur'' werden geïntegreerd in de klasse A3 en de titel van "adviseur'' verkregen. Het betreft een integratie van de bijzondere loopbaan van niveau A bij de FOD Financiën in de gemene loopbaan van niveau A van het federaal overheidspersoneel waarbij voor niveau A volgende titels gelden: attaché, adviseur of adviseur-generaal.

2.1.5.

De rechtbank is van oordeel dat er een volwaardige en rechtsgeldige aanwijzing van bevoegdheid voorligt.

Deze loutere verwijzing naar de delegatie is voldoende om de werkelijkheid van de delegatie aan te tonen zodat het dwangbevel op een juiste wijze werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard. In het voorliggende geschil werd zelfs de adviseur bij naam genoemd zodat eiser in zijn hoedanigheid van schuldenaar zonder twijfel de schuldeiser kan identificeren.

De grief van eiser is manifest ongegrond.

2.2. Inzake de motivering van het dwangbevel

2.2.1.

Eiseres werpt op dat het dwangbevel van 7 december 2017 niet afdoende is gemotiveerd. Deze motivering dient te gebeuren in het dwangbevel zelf en in de bijlagen. Het dwangbevel moet tevens vermelden waarom de rechtsregels waarnaar wordt verwezen, in het geval van de belastingplichtige van toepassing zijn. Het dwangbevel is dus nietig.

2.2.2.

Een dwangbevel is een middel tot tenuitvoerlegging, dat voor zijn geldigheid een uitvoerbare titel veronderstelt.

Het dwangbevel is een eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking, die uitgaat van een bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden of voor een ander bestuur. Het is aldus een bestuurshandeling in de zin van artikel 1, eerste gedachtestreepje, van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen.

Een dwangbevel moet derhalve krachtens artikel 2 van de Wet van 29 juli 1991 uitdrukkelijk worden gemotiveerd.

De rechtbank stelt vast dat bij het bestreden dwangbevel van 7 december 2017 met referte RCIV nr. 500...83 het proces-verbaal opgesteld op 6 december 2017 als bijlage werd gevoegd.

Deze bijlage aan het dwangbevel en het reeds eerder overgemaakte proces­ verbaal bevatten de essentiële informatie die eiser moet toelaten met kennis van zaken te beoordelen of hij het dwangbevel moet aanvechten.

Bij aangetekend schrijven van 6 december 2017 werd eiser zelfs op de hoogte gebracht dat geen rekening zou gehouden worden met de opmerkingen van zijn raadsman en ging de fiscale administratie over tot het vestigen van een ambtelijke aanslag inzake BTW jegens eiser.

Het dwangbevel en ambtelijke aanslag, alsook het proces-verbaal en de andere bijlagen, bevatten zowel de juridische grondslag als de vaststellingen, waarop verweerster haar vordering heeft gesteund.

Aangezien eiser met kennis van zaken kon beoordelen of hij dit dwangbevel al dan niet moest aanvechten, is de rechtbank van oordeel dat zowel aan de formele als aan de materiële motiveringsplicht is voldaan betreffende het dwangbevel en de hieruit voortvloeiende verschuldigde BTW, de administratieve geldboete en de nalatigheidsinteresten.

De grief van eiser is ongegrond.

2.3. Inzake de uitbreiding van de verjaringstermijn (artikel 84ter WBTW)

2.3.1.

Eiser stelt dat de navordering van de BTW voor de jaren 2010 en 2011 op 1 januari 2014 respectievelijk op 1 januari 2015 is verjaard. Indien de fiscale administratie wil navorderen moet zij rechtsgeldig gebruik maken van de verlengde verjaringstermijn. De kennisgeving van aanwijzingen van fraude die op 23 oktober 2017 werden verstuurd zijn niet rechtsgeldig gemotiveerd.

Eiser argumenteert dat er geen aanwijzing is van een bedrieglijk opzet of een oogmerk om te schaden. De vordering tot voldoening van de BTW, van de interesten en van de administratieve geldboete zijn dus verjaard en niet verschuldigd. De verjaringstermijn werd onterecht uitgebreid.

2.3.2.

Overeenkomstig artikel 84ter W. BTW moet de fiscale administratie, indien zij zinnens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid, 4°, toe te passen, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en "nauwkeurig kennis geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode".

2.3.3.

De rechtbank merkt op dat overeenkomstig artikel 84ter W. BTW de fiscale administratie verplicht is om op voldoende nauwkeurige wijze de vermoedens van belastingontduiking te vermelden die voor de betreffende periode tegen eiser bestaan.

De rechtbank stelt vast dat in de voorliggende kennisgeving van 23 oktober 2017 de fiscale administratie het volgende heeft vastgesteld:

"Op 27 juni 2017 werd in de kantoren van de BVBA E.-C. (BE083...15), gevestigd te ... door ambtenaren van de Algemene Administratie van de Fiscaliteit, Nationaal Centrum Opsporingen (NCO), afdeling e-audit, regionale audit en informatica cel, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 9050 Gent, Gaston Grommen/aan 6, samen met de heren Geert De Dobbe/eer en Norman De Nul, respectievelijk adviseur en fiscaal deskundige bij de Algemene Administratie van de Fiscaliteit, KMO Centrum Aalst, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 9300 Aalst, Dr. A. Sierensstraat 1611 een bezoek ter plaatse verricht in het kader van een fiscaal onderzoek. Ze werden te woord gestaan door de heer H. S., die verklaarde te handelen als zaakvoerder van de B VBA E.-C.. Tijdens dit plaatsbezoek werd door de ambtenaren van de NCO een digitale kopie genomen van de in de bureelruimte aanwezige computer. Met betrekking tot deze computer verklaarde de heer S. dat "alle informaticabewerkingen worden uitgevoerd op de computer in de afgescheiden bureelruimte met afzonderlijke toegang voor het publiek" (proces-verbaal respectievelijk ondertekend op 03. 07.2017 en 06.07.2017).

Tussen de gekopieerde bestanden bevond zich het bestand "aan en verkoop.xls". Dit excel-bestand bevat maandelijkse lijsten van de aan -en verkopen van voertuigen en toebehoren, onder meer met betrekking tot de kalenderjaren 2010 en 2011, gerealiseerd door de heer H. S., in die periode geregistreerd als BTW-belastingplichtige onder het BTW-nummer BE087...76 voor de activiteit van handel in motorvoertuigen."

Verder stelt de fiscale administratie vast dat er inbreuken werden gepleegd inzake de toepassing van artikel 61 W.BTW betreffende de verplichting tot het voorleggen ter inzage van boeken en stukken, waarvoor een verminderde geldboete werd opgelegd.

Ten slotte besluit de fiscale administratie dat er leveringen niet werden gefactureerd "zwarte verkopen".

2.3.4.

De weergave van een vermoeden van belastingontduiking in een bepaalde periode, impliceert nog niet dat een exhaustieve opgave moet worden gedaan van alle concrete inbreuken gedurende deze periode. Bovendien is niet vereist dat de inzichten of bedoelingen van eiser in de kennisgeving moeten voorkomen, noch dat het bestaan van de ontduiking moet worden aangetoond.

De rechtbank is van oordeel dat de fiscale administratie wel op een voldoende nauwkeurige wijze de vermoedens van belastingontduiking dient weer te geven. Indien de fiscale administratie elementen in haar bezit heeft die kunnen wijzen op belastingontduiking dient zij deze te vermelden in de kennisgeving van de uitbreiding van de verjaringstermijn.

2.3.5.

De rechtbank stelt vast dat de fiscale administratie geen enkele van deze elementen heeft vermeld in deze kennisgeving van 23 oktober 20 17. Zo argumenteert zij in haar synthesebesluiten, die hieronder worden geciteerd :

"Het vermoeden van bedrieglijk opzet volgt ontegensprekelijk uit de aard van de gedane vaststellingen in het kader van de fiscale huisvisitatie van 27 juni 2017, en als dusdanig vermeld in het proces- verbaal van 3 juli 2017. Het als belastingplichtige systematisch, en gedurende vele jaren, verbergen van een deel van de omzet levert eiser ontegensprekelijk een onrechtmatig fiscaal voordeel op, en kan niet toegeschreven worden aan loutere nalatigheid, een materiële vergissing of een te goeder trouw begane onregelmatigheid.

Eiser had als zaak voerder van de BVBA E.-C. ontegensprekelijk het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken. De . handelswijze van eiser aangaande de vastgestelde inbreuken kan onmogelijkheid gekwalificeerd worden als een loutere overtreding van de BTW­ wetgeving, certe non, maar is fraude. Dit alles klemt des te meer gelet op het gegeven dat de vordering niet gebaseerd is op een eenmalig feit, doch op een opeenvolging van handelingen, gespreid over meerdere jaren.

De feitelijke en juridische basis waarop de administratie zich steunt om de verjaringstermijn van 7 jaar in te roepen, werd als dusdanig medegedeeld aan eiser, die niet kan twijfelen aan wat hem precies ten laste wordt gelegd. "

Een achteraf gegeven verantwoording, in de vorm van een opsomming van bepaalde elementen die volgens de fiscale administratie verwijzen naar belastingontduiking, miskent de wettelijke bepaling uit artikel 84ter W. BTW.

2.3.6.

De rechtbank besluit dan ook dat verweerster niet nauwkeurig kennis heeft gegeven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen de belastingplichtige in de betreffende periode bestaan.

Eiser vraagt dan ook terecht de vernietiging van het dwangbevel omdat de onderliggende kennisgeving van 23 oktober 201 7 inzake de uitbreiding van de verjaringstermijn niet rechtsgeldig is gebeurd.

2.3.7.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat het BTW - dwang bevel (met RCIV nr. 500...83) van 7 december 2017 volledig dient te worden vernietigd is het niet meer ter zake dienend in te gaan op de andere argumenten.

Besluit

Alle meeromvattende en strijdige conclusies worden verworpen als niet ter zake dienend.

Op basis van de hierboven gemaakte overwegingen is de vordering van eiser gegrond in de mate dat het dwangbevel wordt vernietigd.

V. GERECHTSKOSTEN

1. Verweerster dient, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding te worden verwezen (art. 1017, eerste lid Gerechtelijk Wetboek).

De kosten omvatten in de onderliggende zaak de bijdrage voor de oprichting van een Begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand (artikel 1018, 8° van het Gerechtelijk Wetboek) en de rechtsplegingsvergoeding (artikel 1018, 6° juncto artikel 1 022 Ger. W.). De rechtsplegingsvergoeding is een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij (artikel 1 022, lid 1 Ger. W.).

In toepassing van de artikelen 279 en 1 62,4° van het Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten is geen rolrecht verschuldigd.

2. Eiser is de partij die in het gelijk werd gesteld . Aangezien hij wordt vertegenwoordigd door een advocaat, heeft hij recht op een rechtsplegingsvergoeding .

De vordering is in geld waardeerbaar. Het bedrag van deze vordering ligt, gelet op de omvang van de bestreden aanslag, in de schijf van 100.000 ,0 1 tot 250 .000,00 EUR. De rechtbank begroot de rechtsplegingsvergoeding dan ook, sinds 1 juni 20 16, op het geïndexeerd basisbedrag van 6 .000,00 EUR.

DEZE RECHT BANK beslist:

recht doende op tegenspraak;

met inachtneming van de artikelen 2 en 37 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik ·in gerechtszaken :

- alle meeromvattende en strijdige conclusies te verwerpen als niet ter zake dienend.

- de vordering ontvankelijk en in volgende mate gegrond te verklaren;

- het BTW-dwangbevel met RCIV nummer 500...83 uitgevaardigd op 7 december 2017 jegens eiser te vernietigen;

- de terugbetaling te bevelen van alle eventueel op grond van dit dwangbevel ten onrechte geïnde sommen, vermeerderd met de moratoriumintrest;

- verweerster te veroordelen tot de kosten van deze aanleg, met name :

• de bijdrage bedoeld in artikel 4 § 2 en 5 §§ 1 en 2 van de wet van 19 maart 20 17 tot oprichting van een begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand ten belope van 20,00 EUR ten hare laste te leggen, en

• de rechtsplegingsvergoeding in hoofde van eiser te begroten op 6 .000,00 EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting door de zesde burgerlijke kamer van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, op maandag vijfentwintig november tweeduizend negentien, waar aanwezig waren

…