Strafbepaling, administratieve geldboete, strafrechtelijke sanctie, vervolging, gedingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep Antwerpen - zesde kamer burgerlijke zaken

Arrest

2011/AR/3527

E. NV, met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven onder het KSO-nummer …

appellante,

vertegenwoordigd door Mr. B. A., advocaat te …, ….

tegen het vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg te Hasselt van 06 oktober 2011.

tegen

DE BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, Algemene Administratie van de Fiscaliteit BTW, in de persoon van de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, de e.a. inspecteur van het BTW-ontvangkantoor te Hasselt I vertegenwoordigd door de Gewestelijke Directeur van de BTW te Hasselt, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 3500 HASSELT, Voorstraat 43 bus 40

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Mr. L. K. loco Mr. R. F., advocaat te …, ….

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het eensluidend afschrift van het bestreden vonnis, op tegenspraak tussen partijen gewezen op 6 oktober 2011 door de Elfde Kamer A van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt, betekend op 28 november 2011 bij exploot van plaatsvervangend gerechtsdeurwaarder D. M., handelend in vervanging van gerechtsdeurwaarder L. D., met standplaats te Beringen, en waartegen een naar vorm en termijn regelmatig hoger beroep werd aangetekend bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 21 december 2011;

Gehoord partijen in hun middelen en conclusies;

1. De feiten :

1.1. De NV E., appellante, is ingevolge de door haar uitgeoefende beroepsactiviteit van adviesbureau op het gebied van bedrijfsbeheer en bedrijfsvoering geregistreerd als BTW-belastingplichtige (BTW-nummer …) en zodoende onderworpen aan de BTW-wetgeving en aan de ter uitvoering daarvan genomen besluiten.

1.2. Naar aanleiding van een fiscale controle met betrekking tot de periode van 1 januari 2004 tot 31 december 2005, werd, ter afsluiting van het BTW­luik van dit fiscale onderzoek, door de heer F. D., volmachtdrager van appellante, de hem voorgelegde correctieopgave, op 2 juli 2007, voor akkoord ondertekend.

In die correctieopgave, voor akkoord ondertekend, werd voor het jaar 2005 een som van … € als BTW en … € wettelijke geldboete weerhouden in hoofde van appellante ingevolge het niet opstellen van facturen door appellante aan diverse dochtervennootschappen wegens geleverde managementprestaties.

Op 17 maart 2008 werd er tegen .appellante een dwangbevel uitgevaardigd, gesteund op deze correctieopgave van 2 juli 2007. Het dwangbevel werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de heer L. S., waarnemend e.a. Inspecteur van de BTW te Beringen 2, aangewezen door de gewestelijke directeur, op 18 maart 2008.

In dit dwangbevel werd de hoger vermelde BTW en geldboete gevorderd alsook de interest van 0,80 pct. per maand vertraging te rekenen over de verschuldigde BTW vanaf 21 maart 2008, te vermeerderen met … € reeds vervallen intresten, moratoire intresten over de nog verschuldigde geldboete vanaf de eerste kennisgeving of betekening van het dwangbevel in toepassing van artikel 91, § 4 W.BTW, alsook de vervolgingskosten.

Dit dwangbevel werd aan appellante betekend op 13 oktober 2008 bij exploot van gerechtsdeurwaarder D. V., met standplaats te Hasselt.

1.3. Op 4 december 2009 ondertekende de heer B. B., gedelegeerd bestuurder van appellante, een tweede correctieopgave waarbij hij erkende met betrekking tot de periode van 1 januari 2006 tot 31 december 2007 een bedrag van … € BTW en … € geldboete verschuldigd te zijn, opnieuw ingevolge het niet opstellen van facturen aan bepaalde dochtervennootschappen voor geleverde prestaties door appellante.

Op 29 april 2010 werd er tegen appellante een dwangbevel uitgevaardigd, gesteund op deze correctieopgave van 4 december 2009. Het dwangbevel werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de gewestelijke directeur op 5 mei 2010.

In dit dwangbevel werd de hoger vermelde BTW en geldboete gevorderd alsook de nalatigheidintresten per maand vertraging te rekenen over de verschuldigde BTW vanaf 21 april 2010, te vermeerderen met … € reeds vervallen intresten, moratoire intresten over de nog verschuldigde geldboete vanaf de eerste kennisgeving of betekening van het dwangbevel in toepassing van artikel 91, § 4 W.BTW, alsook de vervolgingskosten.

Dit dwangbevel werd aan appellante ter kennis gebracht bij aangetekend schrijven van 10 mei 2010.

1.4. Bij afzonderlijke brieven van 10 september 2007 en 15 september 2009 verzocht appellante om de kwijtschelding van de boete en intresten en om een afbetalingsplan voor de openstaande schuld. Zij verwees hiervoor naar haar liquiditeitsproblemen en naar het gegeven dat de schatkist geen schade zou geleden hebben ingevolge het niet factureren van de prestaties aan haar dochtervennootschappen.

Bij beslissing van 18 december 2009 werd het verzoek van appellante door de gewestelijke directeur afgewezen. Deze beslissing werd aan appellante meegedeeld bij schrijven van 23 december 2009.

2. De voorafgaande rechtspleging :

2.1. Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt op 2 juni 2010 vordert appellante :

in hoofdorde :

- te zeggen voor recht dat de vordering van de Belgische Staat tot betaling van de boeten opgelegd in de BTW-correctieopgaves van 2 juli 2007 en 4 december 2009 en in de dwangbevelen van 18 maart 2008 en 5 mei 2010 niet gegrond is wegens schending van de motiveringsplicht, minstens ongegrond is;

- te zeggen voor recht dat de vordering van de Belgische Staat tot betaling van de nalatigheidsintresten opgelegd in de BTW­correctieopgaves van 2 juli 2007 en 4 december 2009 en in de dwangbevelen van 18 maart 2008 en 5 mei 2010 ongegrond is, minstens de nalatigheidsintresten opgelegd op de managementprestaties voor 2006 in de BTW-correctieopgave van 2 juli 2007 te herberekenen vanaf 21 januari 2007.

in ondergeschikte orde :

de beslissing van 23 december 2009 van de gewestelijke directeur te vernietigen wegens schending van de motiveringsverplichting.

In laatste synthesebesluiten neergelegd in eerste aanleg op 31 mei 2011 vordert appellante bijkomend in uiterst ondergeschikte orde uitstel van betaling van de geldboetes opgelegd in de correctieopgaves en de dwangbevelen gedurende een termijn van drie jaar.

Appellante vordert in alle gevallen de Belgische Staat te veroordelen tot teruggave van de ten onrechte geïnde bedragen, met inbegrip van de moratoriumintresten. Appellante vordert tenslotte de veroordeling van de Belgische Staat tot de gerechtskosten, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, begroot op … €.

2.2. Het bestreden vonnis uitgesproken door de Elfde Kamer A van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt op 6 oktober 2011 stelt vooreerst vast dat de twee correctieopgaven, waarin de geldboeten werden opgelegd, voor akkoord werden ondertekend door appellante, en dat appellante niet bewijst dat zij bij de totstandkoming van deze akkoorden gedwaald heeft. Verder is de eerste rechter van oordeel dat uit de correctieopgave zelf en uit de door appellante gevoerde briefwisseling duidelijk blijkt dat appellante wel degelijk op de hoogte werd gesteld van het feit dat zij de geleverde dienstprestaties niet volgens de verplichtingen van het BTW-wetboek heeft gefactureerd en de erop verschuldigde BTW niet opnam in de desbetreffende BTW-aangiften en dat om die redenen een geldboete werd opgelegd. Betreffende de gevorderde kwijtschelding van de opgelegde geldboeten oordeelt de eerste rechter dat er in onderhavig geval geen elementen zijn aangereikt waaruit zou blijken dat de opgelegde boeten onevenredig zijn. De bewering dat de tweede correctieopgave, welke voor akkoord werd ondertekend op 4 december 2009, tot stand is gekomen na een spontane aangifte van appellante, wordt niet weerhouden. Een spontane rechtzetting door een belastingplichtige gebeurt immers voor elke tussenkomst van de administratie, hetgeen hier geenszins het geval was. Ingevolge een controle kwam de administratie tot de vaststelling dat appellante een aantal gepresteerde handelingen niet factureerde noch in haar BTW-aangiften opgenomen had. Dit bleek uit de balans per 31 december 2005. Verder bleek deze situatie ook voor de jaren 2006, 2007 en 2008 verder te duren. Er kan bijgevolg geen sprake zijn van een spontane regularisatie door de belastingplichtige aangezien er eerst een tussenkomst van de administratie vereist was om de situatie te regulariseren. Ook de bewering dat door de niet facturatie de Belgische Staat geen financieel nadeel heeft geleden, is geen element om tot kwijtschelding van de opgelegde geldboeten over te gaan. Dit zou in casu betekenen dat elke belastingplichtige vrij zou kunnen bepalen wanneer hij al dan niet factureert, los van de vigerende BTW-wetgeving. Met betrekking tot het verzoek tot kwijtschelding van de nalatigheidsintresten stelt de eerste rechter dat er in de wet geen rechtsgrond voorhanden is die zou toelaten, louter om redenen van opportuniteit of billijkheid, aan appellante een kwijtschelding van nalatigheidsintresten toe te staan. Bovendien voert appellante geen rechtsgrond aan die zulke beoordelingsbevoegdheid, wat de concrete omvang van de verschuldigde nalatigheidsintresten betreft, aan de rechtbank zou verlenen. De eerste rechter stelt verder vast dat de nalatigheidsintresten correct werden berekend en voldoende werd gemotiveerd. Met betrekking tot het verzoek om de beslissing van 23 december 2009 van de gewestelijke directeur te vernietigen, stelt de eerste rechter geen schending van de motiveringsplicht vast die aanleiding zou kunnen geven tot vernietiging van hoger vernoemde beslissing. Het verzoek om gemak van betaling te verkrijgen wordt tenslotte afgewezen. Artikel 1244 B.W. is immers niet van toepassing op belastingschulden omdat deze uit de wet zelf ontstaan ten laste van belastingschuldigen of belastingplichtigen. Een belastingschuldige of belastingplichtige is geen schuldenaar in de zin van artikel 1244 B.W.. De vordering wordt derhalve ontvankelijk doch ongegrond verklaard en appellante wordt tot de kosten veroordeeld, begroot in hoofde van de Belgische Staat op … € rechtsplegingsvergoeding.

2.3. Tegen dit vonnis heeft appellante hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 21 december 2011.

3. De vorderingen en standpunten van partijen in hoger beroep :

3.1. In dit verzoekschrift en in de op 21 november 2012 neergelegde synthesebesluiten voert appellante in hoofdorde aan dat de vordering tot betaling van de opgelegde geldboetes en de nalatigheidsinteresten in de correctieopgaves van 2 juli 2007 en 4 december 2009 ongegrond is gelet op het ontbreken van een wettelijke bepaling waaruit de verschuldigdheid van de BTW blijkt. In casu heeft appellante managementprestaties geleverd voor een dochtervennootschap in het kader van een managementovereenkomst. Het betreft een doorlopende dienst waarvoor in de periode 2004 tot 2007 geen afrekeningen naar de dochtervennootschap werden verstuurd of betalingen door appellante werden ontvangen. Derhalve was de dienst in deze periode niet voltooid in de zin van artikel 22 W.BTW en was de BTW niet opeisbaar. Appellante had geen enkele facturatieverplichting en was niet gehouden de BTW te voldoen. Er was dus geen reden tot 'rechtzetting' van de toestand van appellante. Gezien er strikt genomen geen BTW verschuldigd was, kan de administratie ook geen boete opleggen of interesten vorderen. Appellante werpt verder op dat in de twee correctieopgaves louter verwezen wordt naar de wetteksten zonder enige motivering van de opgelegde boete. In het bijzonder wat betreft de tweede correctieopgave, waarbij het een spontane rechtzetting was, werd er geen enkele motivatie voor de opgelegde boete gegeven. De administratie is verplicht om in het eerste bericht waarin zij melding maakt van de boete, deze boete te verantwoorden. Het feit dat appellante de motivering van de geldboete zou kennen via een andere weg is niet voldoende. De motivering dient immers in het bericht te worden opgenomen. In ondergeschikte orde, werpt appellante op dat de opgelegde geldboete ongegrond is. Door de niet-facturatie was er immers geen enkel financieel nadeel voor de Belgische Staat. Indien appellante de prestaties wel zou gefactureerd hebben aan E. NV, dan zou er in hoofde van E. NV een recht op aftrek ontstaan. E. NV is immers eveneens een BTW­belastingplichtige met recht op aftrek. De te betalen BTW-schuld door appellante kon dan ook verrekend worden met de terug te geven BTW. De Belgische Staat leed dan geen enkel verlies. Er bestaat dan ook geen enkele grondslag om een geldboete op te leggen. Des te meer gezien appellante en E. NV tot dezelfde groep behoren. In concreto werd door appellante de verrekening van BTW verzocht met instemming van E. NV, de administratie stemde hiermee in. Het betrof aldus een vestzak-broekzak operatie, zowel voor de eerste als de tweede correctieopgave. Het staat vast dat de niet-facturatie geen enkel financieel nadeel heeft berokkend aan de Belgische Staat. Derhalve reikt appellante wel degelijk elementen aan waaruit blijkt dat de geldboetes onevenredig zijn. Bovendien, werd de tweede correctieopgave van 4 december 2009 opgesteld naar aanleiding van een spontane rechtzetting door appellante, terwijl volgens artikel 3 van het KB nr. 41 een volledige kwijtschelding van geldboeten wordt verleend wanneer een schuldenaar zijn toestand spontaan rechtzet vóór enige tussenkomst van een fiscale administratie. Appellante stelt verder dat het verzoek tot vrijstelling van de nalatigheidsinteresten gegrond is. Volgens appellante staat het vast dat zij zich in een 'bijzonder geval' bevindt, te weten dat de geleverde prestaties aan E. NV door haar nog niet moesten worden uitgefactureerd en dat dit ook niet mogelijk was omwille van financiële moeilijkheden binnen de groep van vennootschappen. Appellante is nooit te kwader trouw geweest en heeft in haar boekhouding uiting gegeven van de managementprestaties, maar heeft omwille van de financiële problemen de facturatie uitgesteld. Het staat vast dat door de niet­facturatie van de managementprestaties er geen enkel financieel nadeel was voor de Belgische Staat. De berekening van de nalatigheidsinteresten in de correctieopgave van 2 juli 2007 is bovendien verkeerd. De interesten die zouden verschuldigd zijn op de managementprestaties geleverd voor het boekjaar 2006, kunnen,. inderdaad, ten vroegste verschuldigd zijn te rekenen vanaf 21 januari 2007. De administratie heeft aldus teveel interesten aangerekend. In meer ondergeschikte orde voert appellante aan dat de directoriale beslissing van 23 december 2009 geen enkele motivering bevat met betrekking tot het verzoek tot vrijstelling van de nalatigheidsinteresten en louter verwijst naar het wetsartikel. Derhalve is deze beslissing nietig. In uiterst ondergeschikte orde stelt appellante nog dat de Hoven en Rechtbanken op basis van het evenredigheidsbeginsel een uitstel van de geldboete kunnen verlenen teneinde op die manier een evenwichtige en proportionele sanctionering te bereiken. Gezien in casu de opgelegde boetes en interesten disproportioneel belastend zijn voor appellante en dit vergeleken met het voordeel dat het algemeen belang eruit kan halen, vraagt appellante uitstel van betaling gedurende een termijn van drie jaar. Appellante besluit derhalve tot de gegrond verklaring van het hoger beroep en de toewijzing van haar oorspronkelijke vordering. Appellante begroot het bedrag van de rechtsplegingsvergoeding op … €.

3.2. Geïntimeerde beaamt zijnerzijds in zijn op 24 september 2012 neergelegde conclusies de redengeving van het bestreden vonnis en besluit dan ook tot de bevestiging ervan. Geïntimeerde begroot het bedrag van de rechtsplegingsvergoeding zo in eerste aanleg als in hoger beroep op … €.

4. Beoordeling :

4.1. Door het Hof dient te worden vastgesteld dat de twee correctieopgaven, waarin de geldboeten werden opgelegd, voor akkoord werden ondertekend door appellante.

De correctieopgave van 2 juli 2007 bevat volgende ondubbelzinnige vermelding met betrekking tot de opgelegde geldboete :

"[...]

Ik erken er van te zijn in kennis gesteld dat de door mij op grond van art. 70 en/of 71 van het BTW-wetboek opgelopen proportionele fiscale geldboeten, die in principe gelijk zijn aan tweemaal de verschuldigde BTW, verminderd werden conform de bepalingen van het koninklijk besluit nr. 41 dd. 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de BTW tot € ….

De ondergetekende neemt er kennis van dat in geval van kennisgeving of betekening van het dwangbevel beoogt in artikel 85 van het BTW-Wetboek, die verminderde boete krachtens artikel 2 van het voornoemd koninklijk besluit nr.41, verhoogd wordt met 50 pct. zonder dat het gevorderde bedrag kleiner mag zijn dan 5 pct. van de oorspronkelijk verschuldigde belasting.[...]".

De door appellante op 4 december 2009 door appellante ondertekende correctieopgave bevat volgende ondubbelzinnige verklaring van appellante :

"[...]

Het is mij bekend dat het totale bedrag van de door mij wegens die overtredingen krachtens artikel 70 en/of 71 van het BTW-Wetboek opgelopen wettelijke boeten € … bedraagt, doch dat dit bedrag VERMINDERD wordt tot € … ingevolge de hierna vermelde tabellen, afdelingen en nummers van de bij artikel 1 van het koninklijk besluit nr. 41, van 30 januari 1987 bedoelde schaal :

Tabel G € …

Afgerond : € …

[...]".

Uit vorenstaande vaststellingen dient te worden besloten dat appellante voorafgaandelijk aan de ondertekening van de betrokken correctieopgaves op de hoogte was van de feitelijke en juridische grondslag van de opgelegde boetes. Zij dient derhalve te worden geacht wetens en willens akkoord gegaan te zijn gegaan met de opgelegde geldboeten.

Enige vergissing en/of dwaling bij de totstandkoming en/of de ondertekening van deze correctieopgaves is dan ook uitgesloten.

Van enige schending van artikel 109 van de Wet van 4 augustus 1986 houdende fiscale bepalingen en van de rechten van verdediging van appellante kan er evenmin sprake zijn.

Uit de correctieopgaves zelf en uit de door appellante gevoerde briefwisseling blijkt bovendien duidelijk dat appellante wel degelijk op de hoogte werd gesteld van het feit dat zij de geleverde dienstprestaties niet volgens de verplichtingen van het BTW-wetboek heeft gefactureerd en de erop verschuldigde BTW niet opnam in de desbetreffende BTW-aangiften en dat om die redenen een geldboete werd opgelegd.

4.2. Krachtens artikel 70, § 1, BTW-wetboek, wordt voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen, een geldboete opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet-tijdig betaalde belasting.

Krachtens artikel 70, § 1bis, BTW-wetboek verbeurt ieder die onrechtmatig aftrek van belasting heeft genoten, een geldboete gelijk aan het dubbel van die belasting in zover die overtreding niet wordt bestraft bij toepassing van § 1, eerste lid.

Krachtens artikel 84, derde lid, BTW-wetboek, wordt binnen de door de wet gestelde grenzen, het bedrag van de proportionele fiscale boeten bepaald volgens een schaal waarvan de trappen door de Koning worden vastgesteld.

Luidens artikel 1, laatste lid, van het koninklijk besluit nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde, zijn de schalen voor vermindering van de proportionele fiscale geldboeten niet van toepassing ten aanzien van de overtredingen begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken.

Appellante streeft thans de kwijtschelding van de opgelegde geldboeten na.

Door het Hof dient evenwel te worden vastgesteld dat appellante in de correctieopgaves uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft erkend belastbare handelingen te hebben gesteld, waarvoor zij geen facturen tijdens de onderzochte periodes heeft uitgeschreven en waarvoor zij evenmin BTW­aangiftes heeft ingediend.

De rechter aan wie gevraagd wordt een administratieve sanctie te toetsen die een repressief karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM, mag de wettigheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen.

Dit toetsingsrecht moet in het bijzonder aan de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat de rechter mag onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang.

De rechter mag hierbij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie.

Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van wat hij redelijk acht, om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen.

In tegenstelling tot de bewering van appellante blijkt de tweede correctieopgave, welke voor akkoord werd ondertekend op 4 december 2009, geenszins tot stand te zijn gekomen na een spontane aangifte van appellante.

Een spontane rechtzetting door een belastingplichtige gebeurt vóór elke tussenkomst van de administratie, hetgeen hier niet het geval was.

Ingevolge een controle kwam de administratie tot de vaststelling dat appellante een aantal gepresteerde handelingen niet factureerde noch in haar BTW-aangiften opgenomen had.

Dit bleek uit de balans per 31 december 2005. Verder bleek deze situatie ook voor de jaren 2006, 2007 en 2008 verder te duren. Er kan bijgevolg geen sprake zijn van een spontane regularisatie door de belastingplichtige aangezien er eerst een tussenkomst van de administratie vereist was om de situatie te regulariseren.

Ook de bewering dat de Belgische Staat geen financieel nadeel heeft geleden ingevolge de niet facturatie, is ter zake niet pertinent om tot kwijtschelding van de opgelegde geldboeten over te gaan. Dit zou in casu betekenen dat elke belastingplichtige vrij zou kunnen bepalen wanneer hij al dan niet factureert, los van de vigerende BTW-wetgeving. De stelling van appellante is totaal in strijd met het opzet van de BTW-wetgeving en reglementering, die erop gericht is in ieder stadium van het handelsverkeer een controle naar fraude mogelijk te maken. Hierbij is het totaal irrelevant of de bestemmeling van de factuur een al dan niet BTW-plichtige zou zijn.

In casu dient dan ook besloten te worden dat de opgelegde boetes wel degelijk in verhouding staan met de ernst en de omvang van de vastgestelde inbreuken en dat zij voorafgaandelijk aan de ondertekening van de correctieopgaves door appellante voldoende verantwoord werden in feite en in rechte, zodat geen schending van de motiveringsplicht resp. van de rechten van verdediging van appellante kan weerhouden worden.

4.3. De beslissing van de gewestelijke directeur om vrijstelling van nalatigheidsinteresten te bekomen op grond van artikel 84bis W.BTW, is geen jurisdictionele beslissing doch behoort tot de vrijwillige rechtspraak. De belastingplichtige mag de betwisting wel voorleggen aan de gewone rechter om de directionele beslissing te doen vernietigen indien hij oordeelt dat ze om juridisch onjuiste motieven werd getroffen of om redenen die wettelijk niet mochten in beschouwing genomen worden of nog met machtsoverschrijding. De gewone rechter mag evenwel niet de plaats van de gewestelijke directeur innemen om de beoordelingsmacht uit te oefenen die de wet aan de gewestelijke directeur toekent.

De gewestelijke directeur oefent bij de afwijzing van het verzoek op grond van artikel 84bis W.BTW (verzoek tot vrijstelling van nalatigheidsinteresten) geen gebonden bevoegdheid uit. Het betreft een discretionaire beslissing waarbij het bestuur gebruik maakt van zijn beleidsvrijheid. Een dergelijke beslissing moet afdoende gemotiveerd zijn (Wet Motivering Bestuurshandelingen) hetgeen inhoudt dat het uitdrukkelijk en nauwkeurig de precieze, concrete gegevens moet vermelden die de beslissing verantwoorden. Een loutere afwijzing is geen voldoende motivering: dergelijke beslissing dient dan ook vernietigd te worden.

De directoriale beslissing van 18 december 2009 resp. de mededeling ervan aan appellante bij brief van 23 december 2009 wijst het verzoek tot kwijtschelding van de nalatigheidsinteresten op volgende gronden af :

"Overeenkomstig de geldende wettelijke bepalingen in het bijzonder artikel 53 van het BTW-Wetboek en artikel 18 van het Koninklijk Besluit nr. 1 van 29 december 1992, met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde, is elke belastingplichtige, met uitzondering van degenen die geen enkel recht op aftrek hebben, ertoe gehouden, aangifte te doen van het bedrag der in het BTW-Wetboek bedoelde handelingen die zij hebben verricht of die aan hen werden verstrekt, in het kader van hun economische activiteit.

In voornoemde aangifte dient het bedrag van de opeisbare belasting, van de te verrichten aftrek en van de te verrichten herzieningen, alsook van de gegevens die de Koning noodzakelijk acht om te voldoen aan de door de Europese Gemeenschappen uitgevaardigde reglementering inzake statistieken en om de controle op de toepassing van de belasting te verzekeren, te worden opgenomen. De verschuldigd geworden BTW dient te worden voldaan binnen de termijn van indiening van de voorgeschreven aangifte.

Uit de op 12 november 2009 uitgevoerde verificatie is gebleken dat een gedeelte van de geleverde managementprestaties aan de vennootschap NV E. - BE … niet opgenomen waren in de BTW-aangiften.

In de opgestelde correctieopgaves werden de opgelegde fiscale geldboeten, die krachtens de artikelen 70 en/of 71 van het BTW-Wetboek in principe het dubbel van de verschuldigde BTW-bedragen, reeds verminderd conform het Koninklijk Besluit nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde, Bijlage Tabel G, eerste afdeling, rubriek V, tot 20 % van de verschuldigde belasting.

De interesten zijn van rechtswege verschuldigd overeenkomstig artikel 91, § 1 van het BTW-Wetboek.

Van de mogelijkheid tot vrijstelling van de verschuldigde interest, zoals voorzien in artikel 84bis van het BTW-wetboek, kan slechts gebruik gemaakt worden in uitzonderlijke omstandigheden en wegens gegronde redenen.

Bij grondig nazicht van het dossier blijkt dat er geen doorslaggevende elementen in het dossier aanwezig zijn om een afwijking toe te staan op de wettelijke bepalingen. Bijgevolg blijven de opgelegde, reeds verminderde, boeten alsook de aangerekende interesten, behouden.".

De directoriale beslissing, die het verzoek tot kwijtschelding op voormelde gronden afwijst, is afdoende en voldoende gemotiveerd, derwijze dat appellante met kennis van zaken hiertegen gebeurlijk een verhaal kon instellen.

De berekening van deze nalatigheidsinteresten gebeurde conform de ter zake geldende wettelijke voorschriften.

4.4. De belasting op de toegevoegde waarde werd ingevoerd ter uitvoering van Europese richtlijnen, hetgeen gevolgen heeft voor de bestraffing van inbreuken op die wetgeving.

Wanneer een Europese regelgeving, zoals te dezen, geen enkele specifieke bepaling betreffende de bestraffing van een overtreding bevat of daarvoor verwijst naar de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, zijn de lidstaten blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, krachtens artikel 10 van het EG-Verdrag, verplicht alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Daartoe dienen de lidstaten met name erop toe te zien dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Zij zijn daarbij vrij in hun keuze van de op te leggen straffen, maar die moeten wel doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Verder dienen de nationale autoriteiten even energiek op te treden tegen overtredingen van het gemeenschapsrecht als wanneer het gaat om de handhaving van een overeenkomstige nationale wettelijke regeling (HvJ, 21 september 1989, C-68/88, Commissie t. Helleense Republiek).

De lidstaten moeten die bevoegdheid echter uitoefenen met inachtneming van het gemeenschapsrecht en de algemene beginselen daarvan en, bijgevolg, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. Administratieve of strafrechtelijke maatregelen mogen niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. Aan controlemaatregelen mogen geen sancties zijn verbonden die zo onevenredig zijn aan de ernst van de overtreding dat zij een belemmering van de in het EG-Verdrag verankerde vrijheden zouden worden (HvJ, 16 december 1992, C-210/91, Commissie t. Helleense Republiek).

De in artikel 70, § 1, eerste lid, van het BTW-Wetboek bedoelde fiscale geldboeten hebben tot doel de inbreuken begaan door alle belastingschuldigen, zonder enig onderscheid, die de bij dat Wetboek opgelegde verplichtingen niet naleven, te voorkomen en te bestraffen. Zij hebben derhalve een repressief karakter en zijn strafrechtelijk in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.

Artikel 70, § 1, eerste lid, W.BTW schendt de artikelen 10 en 11 van de Gecoördineerde Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6 EVRM, in zoverre het de rechtbank van eerste aanleg niet mogelijk maakt de in die bepaling voorgeschreven geldboete gepaard te laten gaan met uitstel, terwijl de overtreder dat voordeel zou kunnen genieten indien hij voor de correctionele rechtbank verschijnt en de strafsancties opgelegd krijgt waarin de artikelen 73 e.v. W.BTW voorzien.

Het in het geding zijnde verschil in behandeling vloeit voort uit het feit dat de belastingplichtige ofwel voor de correctionele rechtbank ofwel voor de rechtbank van eerste aanleg wordt opgeroepen naar aanleiding van beslissingen die ofwel door het openbaar ministerie ofwel door de belastingadministratie zijn genomen. Die beslissingen hebben tot gevolg dat de betrokkene niet over dezelfde verweermiddelen beschikt naargelang hij, voor dezelfde feiten, voor de ene of de andere rechter verschijnt.

Ongeacht of het uitstel wordt verleend door de correctionele rechtbank of door een ander rechtscollege, zoals de rechtbank van eerste aanleg, kan het de veroordeelde ertoe aanzetten zijn gedrag te wijzigen, door de dreiging om, indien hij zou recidiveren, de veroordeling tot de betaling van een geldboete uit te voeren. De toekenning van het uitstel door het ene of het andere rechtscollege leidt niet tot een schending van art. 13 G.W. aangezien de rechtzoekenden verschijnen voor de rechter die de wet aanwijst en worden berecht volgens dezelfde bevoegdheids- en procedureregels (Grondwettelijk Hof nr. 157/2008, 6 november 2008 (prejudiciële vraag), A.GrwH 2008, afl. 5, 2495, BS 23 januari 2009 (uittreksel), 4201, Fisc.Act. 2009 (samenvatting), afl. 4, 11, JLMB 2009, afl. 36, 1688, RGCF 2010 (samenvatting), afl. 1, 73, RGCF 2010, afl. 2, 118, noot F. KONING, 'Le pouvoir d'appréciation et d'individualisation du juge fiscal sur les amendes administratives', (RGCF 2010, afl. 2, 123-131), RW 2008-09 (samenvatting), afl. 13, 559, TBP 2010 (weergave F. DEBAEDTS), afl. 1, 47; zie ook M. MAUS, 'Het uitstel van de tenuitvoerlegging van een administratieve sanctie. Een nieuwe troef voor de fiscale rechtsbescherming?', (noot onder Antwerpen, 7 september 2010), TFR 2011, afl. 393, 35-37).

De opgelegde boetes zijn in casu in overeenstemming met het nagestreefde doel. Appellante bewijst geenszins dat zij voor haar disproportioneel belastend zouden zijn en dit vergeleken met het voordeel dat het algemeen belang eruit kan halen. De sanctionering is in dit concreet geval proportioneel en evenwichtig, zodat er geen aanleiding bestaat tot het verlenen van uitstel.

Het hoger beroep faalt derhalve zo in feite als in rechte.

Beschikkend gedeelte

5. Beslissing :

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak,

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de bepalingen van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van appellante ontvankelijk doch ongegrond.

Het hof bevestigt het bestreden vonnis in al zijn bestreden beschikkingen.

Het hof verwijst appellante in de gedingkosten in hoger beroep, vereffend aan de zijde van geïntimeerde op … € voor rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 16 april 2013 door

D. W. Raadsheer wd. voorzitter

S. B. Raadsheer

M. G. Raadsheer

L. K. Griffier

L. K. M. G. S. B. D. W.