Recht op aftrek, visitatierecht, recht op aftrek van Btw

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep Gent, vijfde kamer

Arrest van 24.05.2022

Rol: 2021/AR/962

In de zaak van:

GO. B.V., ON 042...28, met maatschappelijke zetel te …, appellante, hebbende als raadsman mr. …, advocaat te …

tegen

BELGISCHE STAAT/FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIËN, ON 0308.357.159, Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door de Adviseur-generaal centrumdirecteur Centrum KMO Kortrijk, met burelen te 9050 LEDEBERG (GENT), G. Crommenlaan 6 bus 742, geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. …, advocaat te …

wijst het hof het volgend arrest:

1 De procedure voor het hof

Bij verzoekschrift van 26 mei 2021 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge, tiende kamer, op 10 mei 2021 werd uitgesproken in de zaak met rolnummer 20/386/A.

De partijen hebben hun middelen en besluiten voorgedragen in de openbare terechtzitting van 26 april 2022, waarna het debat werd gesloten. Het hof nam vervolgens de zaak in beraad. Het blijkt niet dat het bestreden vonnis werd betekend.

Het hof heeft de Nederlandse taal gebruikt in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

2 De relevante feiten en de voorafgaande procedure

De appellante is sinds 1 oktober 1980 voor haar economische activiteit van verhuur en lease van andere machines en werktuigen en andere materiële goederen als btw­ belastingplichtige onder de normale regeling geregistreerd onder het btw-nummer BE 042...28. Tot 1 januari 2016 was de btw-activiteit van de onderneming restaurants van het traditionele type. Vanaf 1 januari 2016 wijzigde de activiteit naar verhuur en lease van andere machines en werktuigen en andere materiële goederen. De huidige activiteit is tweeledig. Enerzijds verhuurt de appellante een pand aan TO. bvba gelegen in leper. Daarnaast verhuurt ze aan diezelfde vennootschap machines, uitrusting, inrichting, materialen met alle aanhorigheden bestemd voor de uitbating van een restaurant-taverne gelegen op het zelfde adres in leper. Ze is voor die activiteiten een gemengde belastingplichtige en onderworpen aan de btw-wetgeving.

Op 14 februari 2019 werd door de administratie een controle van de boekhouding aangekondigd bij appellante met betrekking tot de periode van 1 januari 2016 tot 31 december 2017. De controle had plaats op de maatschappelijke zetel van de appellante die op dat moment gelegen was op het adres van de verhuurde handelszaak in leper. Er werd vastgesteld dat er op het moment van de controle niemand aanwezig was op dat adres in leper. Na telefonisch contact met de gevolmachtigd boekhouder bleek dat zij aanwezig was op het adres ...plein...in leper, wat volgens haar de maatschappelijke zetel was. Blijkbaar was de wijziging van de maatschappelijke zetel nog niet uitgevoerd. De wijziging van de maatschappelijke zetel is formeel gebeurd op 24 december 2019. De controle werd vervolgens gehouden op de ...straat-A.... Op basis van de verkregen inlichtingen, de boeken, de stukken en bescheiden en de gegevens uit het fiscale dossier van appellante werden volgens de administratie overtredingen tegen de btw-wetgeving vastgesteld. Deze overtredingen werden opgenomen in de regularisatieopgave van 10 september 2019. Uit deze regularisatieopgave blijkt dat appellante een btw-bedrag van 33.436,00 EUR verschuldigd is, dat als volgt is samengesteld:

- 33.172,17 EUR verschuldigde btw ingevolge inbreuken op de aftrekregeling ten aanzien van goederen en/of diensten die volledig of gedeeltelijk bestemd zijn voor privé-doeleinden of voor andere doeleinden dan die van de economische activiteit.

- 26.383 EUR verschuldigde btw ingevolge foutieve inschrijvingen in rooster 62. 3.340,00 EUR proportionele geldboete

- nalatigheidsinteresten bij toepassing van artikel 91,§1 W.btw per maand vertraging over het totaal bedrag van de verschuldigde belasting afgerond op het lagere tiental euro's, zijnde 33.436,00 EUR en dat vanaf 21 januari 2018.

Op 27 september 2019 verklaarde de appellante zich niet akkoord met de regularisatieopgave. Op 4 november 2019 werd een proces-verbaal opgesteld waarin werd meegedeeld dat de geformuleerde bezwaren niet konden worden aanvaard.

Op 13 december 2019 werd een innings- en invorderingsbericht opgemaakt met als te betalen bedrag:

- 33.436,00 EUR aan btw,

- 3.340,00 EUR aan boetes,

- 6.170,00 EUR aan interesten op btw, Totaal : 42.946,00 EUR.

Met een verzoekschrift van 11 februari 2020 stelde de appellante haar vordering in voor de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge.

In het vonnis van 10 mei 2021 heeft de tiende kamer van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge als volgt uitspraak gedaan:

"Wijzende in eerste aanleg en op tegenspraak.

Alle verdere middelen van partijen verwerpend als niet dienend. Verklaart de eis toelaatbaar doch ongegrond.

Veroordeelt eiseres tot de kosten van het geding, aan haar zijde niet te begroten aangezien ze haar ten laste blijven en aan de zijde van verweerder begroot op 00,00 EUR,"

Het is tegen dat vonnis dat de appellante hoger beroep heeft ingesteld.

3 De vorderingen van de partijen

3.1 De vordering van de appellante

De appellante vraagt in hoger beroep aan het hof om:

"Het hoger beroep toelaatbaar, ontvankelijk en gegrond te horen verklaren en dienovereenkomstig:

Het bestreden vonnis zoals verleend door de Rechtbank van Eerste Aanleg West­ Vlaanderen, sectie burgerlijke rechtbank, 10de Kamer, op de terechtzitting van 10 mei 2021, in de zaak met ra/nummer 20/386/A gewezen tussen appellante en geïntimeerde te hervormen.

Opnieuw wijzende:

- In hoofdorde, de bestreden fiscale schuld (btw) zoals opgenomen en uitvoerbaar verklaard in het innings- en invorderingsregister btw met schuldnummer 500219482175 te vernietigen en/of te ontheffen en te zeggen voor recht dat de bedragen erin vermeld ten titel van btw, geldboeten en interesten niet verschuldigd zijn;

- In ondergeschikte orde: de administratieve geldboete van 10 % te vernietigen en/of te ontheffen {of minstens kwijt te schelden).

De Belgische Staat te veroordelen tot terugbetaling aan appellante van alle bedragen ten titel van btw, geldboeten en interesten, die reeds door appellante zouden zijn betaald of door de Belgische Staat zouden zijn ingehouden ter delging van de beweerde fiscale schuld, te verhogen met de wettelijke en gerechtelijke interesten, te vermeerderen met de wettelijke nalatigheidsinteresten vanaf de dag van de betaling, te kapitaliseren overeenkomstig artikel 1154 BW;

De Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de vaste bijdrage t.b.v. 20,00 EUR voor de juridische tweedelijnsbijstand (inwerkingtreding op 1 mei 2017 van de wet van 19 maart 2017}, zowel in eerste aanleg als in graad van hoger beroep, evenals de rechtsplegingsvergoeding, zowel in eerste aanleg als in graad van hoger beroep, overeenkomstig het Koninklijk besluit van 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingsvergoeding bedoeld in artikel 1022 van het Gerechte/ijk Wetboek betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat (B.S. 9 november 2007} (basisbedrag - ad€ 3.250,00}"

3.2 De vordering van de geïntimeerde

De geïntimeerde vraagt in hoger beroep aan het hof om:

"Het hoger beroep van appellante ontvankelijk doch ongegrond te verklaren;

Het. bestreden vonnis a quo van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge van 10.05.2021, dat gewezen werd in de zaak met rolnummer 20/386/A te bevestigen;

Appellante te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, aan de zijde van geïntimeerde in graad van hoger beroep begroot op een bedrag van 3.250,00.

Gezien geïntimeerde in eerste aanleg optrad zonder advocaat, kan zij in graag van eerste aanleg geen recht laten gelden op een rechtsplegingsvergoeding”

4 De betwistingen en hun beoordeling

4.1 Eerste middel: Schending van artikel 85 § 1 lid 3 W.btw

1. Overeenkomstig artikel 85, § 1 W.btw wordt bij niet-betaling van de belastingschuld bestaande uit de belasting, intresten, fiscale geldboeten en toebehoren, deze opgenomen in een innings- en invorderingsregister, die de uitvoerbare titel vormt voor de invordering van de belastingschuld en deze concretiseert.

De verantwoording van de belastingschuld moet uiterlijk een maand voor de opname ervan in een innings- en invorderingsregisterbedoeld in het eerste of tweede lid, ter kennis van de belastingplichtige worden gebracht, behalve indien de rechten van de Schatkist in het gedrang komen. In dat laatste geval moet zij ten laatste op het ogenblik dat de belastingschuld in een innings- en invorderingsregister wordt opgenomen aan de belastingschuldige ter kennis worden gebracht.

2. De als een wachttermijn aan te merken termijn van één maand tussen enerzijds de kennisgeving van de aangenomen belastingschuld en anderzijds het invorderingsorder is er onder meer en in het bijzonder op gericht de belastingplichtige toe te laten de aangekondigde belastingschuld te onderzoeken, er zijn visie over te laten vormen en er zijn opmerkingen over te laten kennen aan de administratie. De termijn kan worden opgevat als een termijn die de belastingplichtige toelaat om in debat te treden met de administratie, zijn rechten van verdediging uit te oefenen, de opportuniteit in te schatten om een verweer te voeren en desgevallend een verzet te veruitwendigen ten aanzien van de administratie.

De chronologie van de feiten wijst uit dat die termijn hier ruimschoots en meermaals gerespecteerd is. Naar aanleiding van de controle werden de door de administratie aangenomen overtredingen opgenomen in de regularisatieopgave van 10 september 2019. Op 27 september 2019 verklaarde de appellante zich niet akkoord met de regularisatieopgave. Op 4 november 2019 werd een proces-verbaal opgesteld waarin wordt meegedeeld dat de geformuleerde bezwaren niet konden worden aanvaard.

Op 13 december 2019 werd het invorderingsorder opgemaakt. Uit deze feiten blijkt dat meermaals een termijn van een maand werd voorzien waarin de appellante in debat kon treden met de administratie en haar bezwaren kon uiten. De appellante heeft haar bezwaren geuit. De administratie heeft te kennen gegeven niet akkoord te gaan met die opmerkingen van de appellante. Tussen het proces-verbaal van 4 november 2019 en het invorderingsorder van 13 december 2019 verliep ook nog een termijn van een maand waarbinnen de appellante niet meer reageerde op het proces-verbaal. Uit deze vaststellingen volgt dat artikel 85, § 1 W.btw niet werd geschonden.

3. Bovendien blijkt uit de feiten dat de administratie niet onmiddellijk een procedure heeft opgestart om de belastingschuld te gaan invorderen. De appellante beschikte in werkelijkheid over een ruimere periode om het debat verder te zetten.

Daarenboven blijkt dat het begeleidend schrijven bij het proces-verbaal van 4 november 2019 uitdrukkelijk vermeldt dat, ingeval van betwisting van het proces-verbaal, er binnen de 3 maanden een bezwaarschrift kan worden ingediend en dat in dat geval de betwiste sommen niet gedwongen worden ingevorderd gedurende deze termijn van 3 maanden. De appellante heeft van dit voorstel geen gebruik gemaakt door een bezwaarschrift in te dienen.

4.2 Tweede middel: "schending van artikel 45 § 1 W.BTW"

1. De appellante was sedert haar oprichting gevestigd in leper en als btw belastingplichtige geregistreerd voor de activiteit van 'restaurants van het traditionele type'. Op 1 januari 2016 wijzigde deze activiteit naar de 'verhuur en lease van andere machines en werktuigen en andere materiële goederen'. Het adres van de maatschappelijke zetel bleef tot 24 december 2019 ongewijzigd.

Het echtpaar ST.-DG. zijn beide bestuurders van de appellante en ze wonen met hun gezin op het adres ...plein...sinds 28 september 2017. Sedert 24 december 2019 is op dit adres de maatschappelijke zetel van de appellante gevestigd.

De btw vermeld op de facturen met betrekking tot de bouw en afwerking van het appartement werd in eerste instantie voor 100 % afgetrokken in de btw-aangifte. In de btw­ aangifte van het 1ste kwartaal 2018 werd een herziening gedaan met betrekking tot het appartement. De rechtzetting omvatte een beperking van het recht op aftrek tot 25 %.

De rechtzetting werd gerechtvaardigd als volgt:

- Slaapkamer, badkamer met wc: 21,90 m2 : 100 % privé Bureel: 12,30 m2 : 100 % beroepsmatig

Dag- & nachthall: 12,30 m2 : 25 % beroepsmatig Living: 41,00 m2 : 25 % beroepsmatig

- WC 1,50 m2 : 25 %: beroepsmatig

- Garage: 18,90 m2: 100 % beroepsmatig Totaal 89,00 + 18,90 m2

De garagebox in de kelder werd voor 100 % beroepsmatig aangemerkt omdat volgens de bestuurder in de buurt nog een garage privé gehuurd wordt voor de auto.

2. Volgens de administratie was er tijdens een controle ter plaatse op 14 februari 2019 op het appartement twijfel over of de aftrek van de btw voor het appartement wel gerechtvaardigd was. De administratie verklaart dat tijdens de rondleiding van de vermeende bedrijfslokalen in het appartement onder meer een kamer met bureau werd getoond. Er waren enkel wat kabels voor een laptop aanwezig op het bureau. De kasten in deze kamer werden geopend en er werd enkel vastgesteld dat er wat schrijfgerei en papier in de kasten lag. Volgens de administratie bleek naar aanleiding van het onderzoek ter plaatse niets op enige beroepsactiviteit.

Naar aanleiding van de controle ter plaatse werd door de administratie een voorlopige raming gemaakt van het professioneel gedeelte van het appartement. Het is in die context dat de administratie toelicht dat een voorwaardelijk voorstel werd geformuleerd met een beroepsmatig karakter van het appartement van 14%, om zo de controle succesvol af te ronden. Omdat twijfels rezen bij de controleagent werd een beroep gedaan op de opsporingsdiensten, die enkele maanden na de controle ter plaatse, een onaangekondigd bezoek inplanden om een correct beeld te hebben van het beroepsmatig gedeelte van het appartement. De opsporingsdiensten hebben zich tweemaal aangeboden op de zetel van de appellante maar verkregen geen toegang. Het is om die reden dat de administratie zich op het standpunt stelde dat bij gebrek aan bewijs van het werkelijk beroepsmatig karakter van het appartement, het voorwaardelijk voorstel van 14% beroepsmatig verviel.

3. De appellante argumenteert dat er wel een aftrek van het appartement wordt aanvaard inzake de vennootschapsbelasting die niet kan worden miskend inzake btw.

De administratie toont aan dat de belastingcontrole inzake de vennootschapsbelasting beperkt was tot het nazien van het beroepsmatig gebruik en de aangewende voordelen alle aard van een appartement te Spanje. Naar andere elementen in het fiscaal dossier werd geen onderzoek verricht (stuk 8, administratief dossier). Uit de voorgelegde stukken blijkt niet dat het beroepsmatig karakter van het appartement in leper door de fiscale administratie werd aanvaard.

4. De appellante voert aan dat het voornemen en het kenbaar maken van de bestemmingskeuze van het beroepsmatig gebruik van het appartement, zelfs al is dat er (nog) niet onmiddellijk, volstaat voor het recht op aftrek. De appellante verwijst daarvoor naar rechtspraak van het Hof van Justitie.

De appellante kan in dit juridisch uitgangspunt worden gevolgd, hetgeen niet belet dat de administratie in staat moet zijn de bestemmingskeuze van de belastingplichtige te verifiëren. De belastingplichtige dient de administratie in de mogelijkheid te stellen de bestemmingskeuze te controleren. Het hof kan echter enkel vaststellen dat die controle in het kader van het geschil niet mogelijk is gebleken, hoewel niet redelijkerwijze kan worden aangenomen dat het bewijzen van de bestemmingskeuze onmogelijk was.

Het staat niet ter discussie dat handelingen gesteld ter voorbereiding op het verrichten van belaste handelingen, een recht verlenen op aftrek van de btw. Evenmin staat ter discussie dat een economische activiteit niet onmiddellijk tot werkelijke opbrengsten moet leiden. Het voornemen tot het stellen van belastbare handelingen en het maken van een bestemmingskeuze verleent weliswaar in beginsel een recht op aftrek, maar dit sluit niet uit dat die keuzes het voorwerp moeten kunnen uitmaken van een onderzoek door de administratie. De rechtmatigheid van de keuze en de aftrek moet concreet kunnen worden geverifieerd. Het onderzoek en het bewijs dient het voornemen en de bestemming te bevestigen. De administratie moet de kans hebben om de beweringen betreffende het . beroepsmatig gebruik concreet te kunnen onderzoeken. Bij het bezoek van de ambtenaren van de opsporingen werd echter geen toegang verleend tot het appartement (stuk 6 administratief dossier, PV van vaststellingen). Het betreft in wezen een bewijsproblematiek die rust op de appellante. Het hof kan enkel vaststellen dat niet aan die bewijslast is voldaan.

5. De appellante voert in dit middel ook een schending aan van artikel 63 W.btw. Er zou immers geen machtiging verleend zijn door de politierechter tot een recht van toegang tot beroepslokalen die 'particuliere woningen' of 'bewoonde lokalen' zijn.

Uit niets blijkt dat de administratie de intentie had een visitatie te verrichten in de voor bewoning bestemde delen van het appartement.

Uit niets blijkt dat er aanwijzingen waren dat er belastbare handelingen plaats vinden in de voor bewoning bestemde delen van het appartement.

De administratie wijst er terecht op dat een machtiging niet is vereist wanneer de uitoefening van de controlebevoegdheid zich beperkt tot beroepslokalen die niet zijn bewoond. Het loutere feit dat een ruimte door de belastingplichtige is aangeduid als 'privé' houdt daarentegen niet noodzakelijk in dat het een bewoond lokaal of een particuliere woning betreft.

In de concrete situatie dat er aanwijzingen zijn dat de appellante haar leefruimte gedeeltelijk aanmerkt als beroepsmatig, kiest ze er zelf voor om deze ruimte te laten onderwerpen aan een controle. Zelfs indien de appellante van mening was dat een controle zou gebeuren van bewoonde ruimtes, stond het haar vrij dit dusdanig mee te delen aan de administratie teneinde haar toe te laten daarover in debat te treden of een standpunt in te nemen. Uit niets blijkt dat de toegang werd geweigerd omdat een controle van bewoonde lokalen nodig of noodzakelijk was.

Beroepslokalen verliezen hun karakter van beroepslokaal niet om de loutere reden dat zij deel uitmaken van een tot woonhuis opgericht gebouw. Louter het feit dat de belastingplichtige een gedeelte van een tot woonhuis opgericht gebouw bestemt tot een kantoor van administratie, betekent niet noodzakelijk dat dit kantoor het karakter van een particuliere woning of van een bewoond lokaal zou hebben verworven.

Bovendien werd artikel 63 W.btw niet geschonden omdat er geen toegang werd verleend en niet kon worden vastgesteld of het appartement al dan niet gedeeltelijk beroepsmatig wordt aangewend.

6. De appellante heeft in rooster 62 van de btw-aangifte van het eerste kwartaal 2018 een bedrag van 263,83 EUR opgenomen. Dit betreft de recuperatie van een deel van de btw die reeds verworpen werd tijdens een vorige controle. Het betreft btw over advocaatkosten die betrekking hebben op de aankoop van het appartement in residentie 'MH'. Bij gebrek aan bewijs van het beroepsmatig gebruik van deze (accessoire) kost ((en) van het appartement), kan de aftrek van deze btw evenmin worden aanvaard.

7. De partijen voeren ook nog betwisting over de volgende aftrekken van btw, opgenomen in het proces-verbaal.

1) facturen TV Vlaanderen: Volgens appellante wordt het abonnement TV doorgerekend via de verhuur aan TO. bvba en zou daardoor dus aftrekbaar zijn. In het contract inzake de verhuur van roerende goederen wordt vermeld dat machines, uitrusting, inrichting, materialen met alle aanhorigheden bestemd voor de uitbating van een restaurant-taverne in 8900 leper verhuurd worden. De appellante toont niet aan dat dit abonnement deel uitmaakt van de verhuur.

Bovendien werd dit abonnement tijdens een vorige controle verworpen en werd hierover met de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de appellante een akkoord gesloten.

2) Lab9 en Cucomp: Dit betreft de aankoop van een Macbook en een Lenovo computer. In het contract inzake de verhuur van roerende goederen wordt vermeld dat machines, uitrusting, inrichting, materialen met alle aanhorigheden bestemd voor de uitbating van een restaurant-taverne gelegen in leper verhuurd worden. Er is tot op heden niet aangetoond dat deze aankopen deel uitmaken van de verhuur. Waar de geïntimeerde het bewijs vraagt van het beroepsmatig karakter van deze uitgaven, hetgeen niet concreet onmogelijk is, beperkt het verweer van de appellante zich tot algemeenheden en geen concrete bewijzen. Ook de bewijsbare stelling dat de Lenovo computer uitsluitend dienst doet als server van het· camerasysteem, dient te worden afgewezen bij gebrek aan bewijs.

3) Dranken Tommelin: appellante stelt dat de aankoop van dranken aanzien worden als een aftrekbaar sociaal voordeel. De appellante stelt geen personeel tewerk. Bij gebrek aan bewijs van de beroepsmatige bestemming van deze uitgave, werd ook deze aftrek terecht afgewezen.

4.3 Met betrekking tot de belastingverhogjng

De administratie heeft een geldboete van 10% of concreet 3.340,00 EUR opgelegd.

De appellante meent dat deze belastingverhoging niet voldoende is gemotiveerd. Ondergeschikt vraagt de appellante dat de sanctie zou worden kwijtgescholden.

De appellante kan niet gevolgd worden in de stelling dat er sprake is van een motiveringsgebrek. De administratie kon op basis van de vaststelling dat een overtreding werd begaan op grond van artikel 70 W.btw een geldboete opleggen. Op grond van deze bepaling kan de administratie van rechtswege een administratieve geldboete opleggen louter wegens het enkele feit van de overtreding, ongeacht de goede trouw, de kwade trouw of de feitelijke vergissing van de overtreder of zijn rechtsdwaling.

De proportionele geldboete op grond van artikel 70, §1 bis W.btw werd verminderd overeenkomstig tabel H van de bijlage bij voornoemd KB nr.41 tot 10 % van de verschuldigde belasting: 33.436,00 x 10 % = 3 343,60 EUR. Het proces-verbaal vermeldt de feiten op grond waarvan de overtreding werd aangenomen en de wetsbepaling op grond waarvan de boete werd opgelegd. De belastingverhoging werd aangekondigd en regelmatig opgelegd.

De appellante merkt de geldboete terecht aan als een straf waardoor ze een rechtelijke toetsing 'met volle rechtsmacht' kan vragen. Dit recht kan aan de appellante niet worden ontzegd om reden dat ze geen genadeverzoek heeft ingesteld op grond van artikel 9 van het Regentsbesluit van 18 maart 1831. De appellante put dat recht uit het EVRM, zijnde een hogere rechtsnorm, met rechtstreekse werking in België. Het is in strijd met de hiërarchie van de normen en dus van de openbare orde om de toepassing van artikel 6 EVRM uit te sluiten op grond van een regel van nationaal recht.

De belastingverhoging bevindt zich evenwel in een evenredige verhouding met de aard, de ernst en de omvang van de overtreding. Er zijn geen redenen om de belastingverhoging te verminderen of kwijt te schelden.

5 De gerechtskosten

De appellante wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de gerechtskosten van het hoger beroep dragen.

Voor de vaststelling van die rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger.W., uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007, moet, bij gebrek aan redenen tot afwijking ervan, het geïndexeerde basisbedrag worden gehanteerd.

Vermits de waarde van de vorderingen, bepaald zoals voorzien in de artikelen 557 tot 562 en artikel 618 Ger.W. zich in de schijf van 40.000,01 tot 60.000,00 euro bevindt, is het basisbedrag van 3.500,00 euro toepasselijk.

Beschikkend gedeelte

BESLISSING VAN HET HOF

Het hof doet recht op tegenspraak; Het hof beslist als volgt:

• het hoger beroep is ontvankelijk maar ongegrond;

• het bestreden vonnis wordt bevestigd.

• veroordeelt de appellante tot het betalen van de gerechtskosten van het hoger beroep, vastgesteld als volgt:

- aan de kant van de appellante (maar te haren laste blijvend):

• bijdrage begrotingsfonds hoger beroep: 20,00 EUR

- aan de kant van de geïntimeerde:

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 3.500,00 EUR

Aldus gewezen en uitgesproken in de openbare terechtzitting van het hof van beroep te Gent, VIJFDE KAMER, recht doende in fiscale zaken, op 24 mei 2022.

Aanwezig:

Ondertekeningen

Door de FOD bijgevoegde beslissing

Vonnis van de rechtbank van eerste aanleg

Rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge, sectie burgerlijke rechtbank, Tiende Kamer

Vonnis van 10/05/2021

Rol: 20/386/A

De rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge, sectie burgerlijke rechtbank, Tiende Kamer, heeft het volgend vonnis verleend:

In de zaak : 20/386/A

GO. bv (KBO: 042...28), met maatschappelijke zetel te …, eisende partij, voor wie optreedt meester … advocaat te …,

tegen :

de BELGISCHE STAAT, in de persoon van de Minister van Financiën, met kantoren gevestigd te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, Algemene Administratie van de Fiscaliteit, sector BTW, vertegenwoordigd door mevrouw DURNEZ FRANKE, Centrumdirecteur van het Centrum KMO KORTRIJK, met kantoren te 8500 KORTRIJK, Hoveniersstraat 31, verwerende partij, voor wie optreedt mevrouw X, attaché, KMO Expertise 2, met kantoor te 8800 ROESELARE, Rondekomstraat 30.

I. RECHTSPLEGING

Gelet op het verzoekschrift d.d. 11 februari 2020.

De rechtbank nam kennis van de dossiers van de rechtspleging en van de door partijen neerlegde stukken.

De zaak werd met akkoord van partijen zonder pleidooien in beraad genomen op de zitting van 12 april 2021.

Artikel 2 en volgende van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werden in acht genomen.

ll. BIJZONDERSTE GEGEVENS VAN DE ZAAK

1. Eiseres is ingeschreven als BTW-belastingplichtige onder het BTW-registratienummer BE04...28, voor de activiteit van verhuur en lease van andere machines en werktuigen en andere materiële goederen (vanaf 1 januari 2016; tot en met 31 december 2015 voor de activiteit van restaurants van het traditionele type). Zij is derhalve onderworpen aan de bepalingen van de BTW-wetgeving en de ter uitvoering ervan genomen besluiten.

Eiseres verhuurt aan de BV TO. een pand met handelsbestemming gelegen op de ...plein...te …. Daarnaast verhuurt zij aan de BV TO. machines, uitrusting, inrichting, materialen met alle aanhorigheden bestemd voor de uitbating van een restaurant-taverne. Eiseres is een gemengd BTW­ belastingplichtige. Tot 24 december 2019 was de maatschappelijke zetel van eiseres gelegen te …, ...straat-A.... Volgens eiseres werd reeds op 25 september 2017 beslist om de maatschappelijke zetel te verplaatsen naar …, ...straat-B..., maar werd deze beslissing buiten haar wil pas gepubliceerd op 24 december 2019.

Na een controle bij eiseres voor de periode van 1 januari 2016 tot 31 december 2017 op het adres ...straat-B... te leper (op vraag van eiseres) wordt op 10 september 2019 een regularisatieopgave opgesteld door Y. In deze regularisatieopgave worden de vaststellingen ingevolge een plaatsbezoek te …, ...straat-B... op 14 februari 2019 opgenomen. Volgens de administratie heeft eiseres geen recht op aftrek van de BTW geheven van goederen en/of diensten die volledig of gedeeltelijk bestemd zijn voor privédoeleinden of voor andere doeleinden dan die van de economische activiteit en zijn er daarnaast foutieve inschrijvingen gebeurd in rooster 62. Verschuldigd is als BTW 33.436,00 EUR, als proportionele geldboete 3.340,00 EUR en nalatigheidsintresten vanaf 21 januari 2018. Eiseres gaat niet akkoord. Op 4 november 2019 wordt een proces-verbaal opgesteld met de mededeling waarom de opmerkingen van eiseres niet worden aanvaard. Een innings- en invorderingsbericht wordt verzonden op 11 december 2019.

Door eiseres wordt een verzoekschrift neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg West­ Vlaanderen, afdeling Brugge, op 11 februari 2020.

2. Eiseres vraagt dat:

de vordering ontvankelijk en gegrond wordt verklaard;

de fiscale schuld opgenomen in het innings- en invorderingsregister BTW met schuldnummer 500219482175 wordt vernietigd of ontheven;

ondergeschikt de geldboete wordt vernietigd of ontheven;

verweerder wordt veroordeeld tot terugbetaling aan eiseres van alle sommen die werden betaald of ingehouden ter delging van de beweerde fiscale schuld, te vermeerderen met de intresten; verweerder wordt veroordeeld tot de kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding t.b.v. 3.000 EUR.

3. Verweerder vraagt dat:

de eis ontvankelijk doch ongegrond wordt verklaard; eiseres wordt veroordeeld tot de kosten van het geding.

III. BEOORDELING

A. Betreffende de toelaatbaarheid

Verweerder voert geen redenen aan die tot de ontoelaatbaarheid van de eis kunnen leiden. Nu de rechtbank evenmin middelen van ontoelaatbaarheid, die zij ambtshalve zou moeten opwerpen, vaststelt, is de eis toelaatbaar.

B. Betreffende de grond

1. Artikel 85 §1, derde lid W.BTW

Conform artikel 85 §1, derde lid W.BTW moet de verantwoording van de belastingschuld uiterlijk 1 maand voor de opname ervan in een innings- en invorderingsregister ter kennis worden gebracht van de belastingschuldige, behalve indien de rechten van de Schatkist in gedrang komen. In dat laatste geval moet zij ten laatste op het ogenblik dat de belastingschuld in een innings- en invorderingsregister wordt opgenomen aan de belastingschuldige ter kennis worden gebracht.

In casu werd een regularisatieopgave opgesteld op 10 september 2019 en werd een proces-verbaal opgesteld op 4 november 2019. Een innings- en invorderingsbericht werd verzonden op 11 december 2019 en uit dit bericht blijkt dat de belastingschuld werd opgenomen in het innings- en invorderingsregister op 12 november 2019.

De rechtbank stelt vast dat in artikel 85 §1, derde lid W.BTW niet is bepaald op welke wijze de verantwoording van de belastingschuld aan de belastingplichtige moet worden ter kennis gebracht. In de bepaling is zeker niet opgenomen dat deze kennisgeving dient te gebeuren door een proces-verbaal. De rechtbank is van oordeel dat de verantwoording van de belastingschuld kan gebeuren via een regularisatieopgave. In casu werd een regularisatieopgave opgesteld op 10 september 2019. In deze opgave is opgenomen het bedrag van de BTW die verschuldigd is en de reden waarom. Eiseres heeft op deze regularisatieopgave geantwoord met niet akkoord op 27 september 2019.

De rechtbank stelt vast dat artikel 85 §1, derde lid W.BTW niet werd geschonden.

2. Aftrek van BTW

Conform artikel 45 §1,1° W.BTW heeft een BTW-belastingplichtige het recht om de belasting in aftrek te brengen van de aan hem geleverde goederen en aan hem verleende diensten, van de door hem ingevoerde goederen en de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen, voor zover dat hij de goederen of de diensten gebruikt voor het verrichten van belastbare diensten.

De bewijslast dat de voorwaarden van artikel 45 §1 W.BTW zijn voldaan, ligt bij de belastingplichtige.

Volgens eiseres wordt het appartement gelegen te …, ...straat-B... voor 25% beroepsmatig gebruikt door eiseres. De BTW m.b.t. de bouw en de afwerking werd eerste voor 100% in aftrek gebracht en werd in de aangifte van het eerste kwartaal 2018 herzien tot 25%.

De rechtbank stelt vast dat het beroepsmatig gebruik (gebruik voor het verrichten van belastbare diensten) van het appartement niet afdoende bewezen is.

Het appartement heeft een oppervlakte van 89 m2 en de garage heeft een oppervlakte van 18,90 m2. De bestuurders van eiseres (het echtpaar ST.-DG.) zijn ingeschreven in het bevolkingsregister op het adres van het appartement, evenals hun zoon (deze laatste van 28 september 2017 tot en met 10 maart 2018). Op 14 februari 2019 werd tijdens de controle vastgesteld dat er in het appartement een kamer met bureau is. Op het bureau waren kabels aanwezig voor een laptop. In de kasten in deze kamer bevonden zich schrijfgerei en papier. Volgens de controlerende ambtenaar verwees niets op enige beroepsactiviteit. Op 7 augustus 2019 was er niemand aanwezig op het appartement (er werd niet gereageerd op de deurbel). Op 23 augustus 2019 hebben opsporingsambtenaren opnieuw aangebeld aan de deur van het appartementsgebouw. Er werd via de parlofoon geantwoord door een bestuurder van eiseres. Omdat na 20 minuten de deur nog niet werd opengedaan (volgens eiseres was de bestuurder aan het douchen) zijn de opsporingsagenten vertrokken.

De rechtbank stelt vast dat eiseres op geen enkele manier bewijst dat het appartement gedeeltelijk beroepsmatig gebruikt wordt.

De controlerende ambtenaren hebben artikel 63 W.BTW niet geschonden. De controle op 14 februari 2019 had plaats in het appartement op verzoek van eiseres. Bij de controles op 7 en 23 augustus 2019 zijn de controlerende ambtenaren niet binnen geweest. Conform artikel 63 W.BTW hebben de ambtenaren recht op toegang tot de ruimten waar de activiteit wordt uitgeoefend, zijnde o.a. de burelen en de garages. Volgens eiseres wordt 27% van het appartement (kantoor 100% , hal en wc 25% en woonruimte 20%) en 100% van de garage beroepsmatig gebruikt. Voor het controleren van deze ruimten hadden de ambtenaren geen machtiging van de politierechter nodig.

Het feit dat de controlerende ambtenaar via een mail van 22 maart 2019 heeft voorgesteld om het beroepsgebruik vast te stellen op 14%, is niet relevant. Eiseres is niet akkoord gegaan met het voorstel. Eiseres draagt de bewijslast van het beroepsgebruik en faalt in deze bewijslast.

Verweerder heeft derhalve terecht de aftrek van de BTW verworpen in zoverre deze betrekking heeft op het appartement.

Verder heeft de betwisting betrekking op volgende facturen:

1° TV Vlaanderen

Eiseres bewijst niet dat het abonnement deel uitmaakt van de verhuur aan de BV TO.. Bij een vorige controle was eiseres akkoord dat de BTW op het abonnement werd verworpen. Eiseres bewijst niet dat er iets zou gewijzigd zijn.

2° Lab9 en Cucomp

Eiseres bewijst niet dat de aangekochte computers deel uitmaken van de verhuur aan de BV TO., noch dat de Macbook gebruikt wordt voor administratieve werkzaamheden.

3° dranken Tommelin

Eiseres heeft geen personeel in dienst, zodat de aankoop van dranken geen aftrekbaar sociaal voordeel vormt.

3. Geldboete

Een proportionele boete op het nog verschuldigde BTW-bedrag heeft een repressief karakter. Het zou strijdig zijn met het gelijkheidsbeginsel mochten de rechtbanken het recht ontzegd worden om op de betwiste administratieve beslissing om een dergelijke geldboete op te leggen, een toetsing met volle rechtsmacht uit te oefenen. Een toetsing met volle rechtsmacht houdt in dat de rechter moet nagaan of een administratieve beslissing met repressief karakter in rechte en in feite verantwoord is en of zij de wettelijke bepalingen en algemene beginselen die de administratie in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, eerbiedigt (Arbitragehof 24 februari 1999, rolnr. 1279 arrest nr. 22/99}.

Dat kan alleen in die zin begrepen worden dat de rechtbank (onder andere) de macht heeft om na te gaan of de concrete administratieve boete al dan niet in een redelijke verhouding staat tot de feiten waaraan de belastingplichtige zich bezondigd heeft. Een dergelijke toetsing brengt nog niet noodzakelijk met zich dat de rechtbank de belastingplichtige, om loutere redenen van opportuniteit of billijkheid, zou bevrijden van de verplichtingen die hem wettelijk zijn opgelegd door de overheid.

Volgens het Hof van Cassatie (Cass. 17 januari 2019, F.J.F. 2019, afl. 4, 151} zijn de hoven en rechtbanken onbevoegd om BTW-boeten te herleiden tot onder de bedragen die zijn voorgeschreven door het KB nr. 41 indien niet eerst kwijtschelding of vermindering is gevraagd aan de Minister van Financiën op grond van artikel 9 van het Regentbesluit van 18 maart 1831.

Uit niets blijkt dat eiseres eerst kwijtschelding of vermindering van de geldboete heeft gevraagd op grond van artikel 9 van het Regentbesluit van 18 maart 1831.

Uit de stukken in het dossier blijkt dat eiseres onterecht BTW heeft afgetrokken. Het betreft geen principiële kwestie. De rechtbank stelt op basis van de vaststellingen en de inbreuken vast dat de door verweerder bepaalde administratieve boete beantwoordt aan een juiste toepassing van de betreffende wettelijke en reglementaire bepalingen op de vast gestelde feiten, ondanks het relatief hoge bedrag ervan berekend in absolute cijfers. Het opleggen van een boete is in deze zaak verantwoord en niet onevenredig met de inbreuken. De boete heeft niet alleen een vergoedende aard, maar heeft ook een bestraffend en afradend karakter.

Gezien eiseres niet eerst vermindering of kwijtschelding van de geldboete heeft gevraagd bij de Minister van Financiën op grond van het Regentbesluit van 18 maart 1831, kan de rechtbank de geldboete ook niet verlagen tot onder het wettelijk tarief.

Indien de rechtbank al in de mogelijkheid zou zijn om uitstel te verlenen wat betreft de geldboete, ziet de rechtbank geen enkele reden om dit uitstel te verlenen.

C. Betreffende de kosten

Gezien eiseres in het ongelijk wordt gesteld, dient zij in te staan voor de kosten van het geding.

Verweerder wordt niet bijgestaan door een advocaat en heeft derhalve geen recht op een rechtsplegingsvergoeding.

OM DEZE REDENEN,

De rechtbank,

Wijzende in eerste aanleg en op tegenspraak.

Alle verdere middelen van partijen verwerpend als niet dienend. Verklaart de eis toelaatbaar doch ongegrond.

Veroordeelt eiseres tot de kosten van het geding, aan haar zijde niet te begroten aangezien ze haar ten laste blijven en aan de zijde van verweerder begroot op 00,00 EUR.

Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare terechtzitting van de rechtbank van eerste aanleg West­ Vlaanderen, afdeling Brugge, burgerlijke sectie, tiende kamer, op MAANDAG TIEN MEI TWEEDUIZEND EENENTWINTIG waar zitting hadden: …

Ondertekeningen