Recht op aftrek van belasting, bewijs, controlemaatregel, vervolgingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het vonnis

Tekst van de beslissing

V O N N I S gewezen en uitgesproken in het gerechtsgebouw te Antwerpen, op drie januari tweeduizend en één in openbare zitting van de tweede F kamer van de rechtbank van eerste aanleg van het gerechtelijk arrondissement Antwerpen, al waar zetelden :

P. W., enig rechter,

G. G., griffier.

In zake : AR nr. 92/74218/A

NV E. in vereffening, met maatschappelijke zetel gevestigd te …, …, met als vereffenaar Meester J. V., advocaat, kantoorhoudende te …, …,

eisende partij,

verschijnende bij Meester B. C., advocaat, kantoorhoudende te …, …,

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, Administratie der Belasting over de Toegevoegde Waarde, Registratie en Domeinen, in de persoon van de Minister van Financiën, wiens burelen gevestigd zijn te Brussel, op vervolging en benaarstiging van de heer Gewestelijk Directeur der Belastingen over de Toegevoegde Waarde, Registratie en Domeinen te Antwerpen, in de persoon van de rekenplichtige van het eerste BTW-Ontvangkantoor te Antwerpen, waarvan de burelen gevestigd zijn te 2000 Antwerpen, Italiëlei 4 bus 4,

verwerende patij,

verschijnende bij Meester A. v. L. d. J., advocaat, kantoorhoudende te …, ….

Gezien de stukken in het dossier der rechtspleging, o.m. :

- het exploot van rechtsingang, betekend door het ambt van gerechtsdeurwaarder J. D. B. te … op 13 juli 1991;

- de beschikking gewezen conform artikel 747, § 2 Ger. W. d.d. 12 juli 1999 waarbij de conclusie termijnen werden bepaald;

- de beschikking gewezen conform artikel 747, § 2 Ger. W. d.d. 10 mei 2000 waarbij de rechtsdag werd bepaald;

- de besluiten van partijen.

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van talen in gerechtszaken.

Gehoord partijen in hun middelen en gezegden ter zitting van 29 november 2000.

De vordering strekt ertoe het dwangbevel Reg. 127/40.92, uitgevaardigd op 14 april 1992 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 15 april 1992 van nul en generlei waarde te horen verklaren, dienvolgens eiseres te horen ontslaan van alle in het dwangbevel van haar gevorderde sommen en verweerder te horen veroordelen tot integrale terugbetaling van alle bedragen welke eventueel zouden zijn ingehouden en/of toegerekend op de sommen vermeld in het dwangbevel, waarvan thans vernietiging wordt gevorderd en verweerder tevens te horen veroordelen tot de kosten van het geding.

Relevante feiten

Betreffende de strafonderzoeken

Op 4 september 1989 heeft een anonieme werknemer van eiseres aan de gewestelijke directie der belastingen te Gent en waar de heer hoofdcontroleur te Gent een lijst van klanten medegedeeld die bij eiseres een zitbank hebben gekocht, die volgens zijn gegevens niet op de belastingaangifte werden vermeld; volgens deze persoon zou er een zwartboek en een enorme belastingontduiking bestaan bij de NV E./L..

Na machtiging van de Directeur-generaal op 20 december 1990 deed de BBI te Brussel op 21 december 1990 een kennisgeving aan de Procureur des Konings te Brussel met betrekking tot inbreuken in fiscale aangelegenheden bij de groep L..

Deze kennisgeving was ondermeer gegrond op :

- inlichtingen afkomstig van een Franse franchisenemer die in geschil is met de groep,

- voornoemde anonieme aangifte van 4 september 1989 van een werknemer van eiseres, zijnde een vennootschap van de groep L..

Deze kennisgeving had betrekking, op :

- 4 vennootschappen van de centrale groep van L.,

- 8 vennootschappen (ondermeer eiseres), die financieel niet gecontroleerd worden door de groep L., maar als franchisenemers van de groep actief zijn,

- 3 vennootschappen - franchisenemers, die uitsluitend vermeld worden om een volledig overzicht te geven van de activiteit L. in België, doch niet betrokken zouden zijn in de fraudecircuits.

Uit deze kennisgeving blijkt verder dat de vennootschappen - franchisenemers verplicht waren hun goederen hoofdzakelijk te betrekken bij leveranciers die door vennootschappen van de centrale groep worden aangewezen.

Volgens de BBI bleek uit de anonieme aangifte en uit een andere verklaring dat zetels in het "zwart" werden verkocht, ondermeer bij eiseres, zodat zij volgens de BBI logischerwijze ook in het "zwart" moeten worden bevoorraad.

Op 1 februari 1991 heeft de Procureur des Konings te Brussel een gerechtelijk onderzoek gevorderd lastens de verantwoordelijken van de 4 vennootschappen van de centrale groep van L. en lastens de verantwoordelijken van 1 vennootschap - franchisenemer, waarmede onderzoeksrechter M. werd gelast.

Op 30 april 1991 heeft de Procureur des Konings te Brussel voornoemde kennisgeving van de BBI van 20 december 1990 tot beschikking overgemaakt aan zijn ambtgenoot te Gent wat betreft de kennisgeving lastens eiseres en heeft hierbij gemeld dat hij een gerechtelijk onderzoek heeft gevorderd lastens de verantwoordelijken van de hierboven vermelde vennootschappen. Vervolgens heeft de Procureur des Konings te Gent een opsporingsonderzoek gestart lastens eiseres.

In het kader van voornoemd gerechtelijk onderzoek te Brussel werd op 10 mei 1991, in opdracht van onderzoeksrechter M., door de onderzoeksrechter te Gent een huiszoekingsmandaat verleend voor de lokalen van L. te …, …, zijnde het adres waar eiseres gevestigd is.

Op 13 mei 1991 werd deze huiszoeking uitgevoerd waarbij boekhoudkundige bescheiden van eiseres in beslag werden genomen, die vervolgens werden overgemaakt naar Brussel, en reeds op 16 mei 1991 werden neergelegd op de correctionele griffie van de overtuigingsstukken te Brussel.

De Procureur des Konings te Gent heeft het opsporingsonderzoek lastens de verantwoordelijken van eiseres op 30 oktober 1991 overgemaakt aan zijn ambtgenoot te Brussel, doch op 2 januari 1992 heeft deze dit dossier terug tot beschikking overgemaakt naar Gent. met de mededeling dat de fraude bij eiseres niets te maken heeft met zijn zaak en dat de bij eiseres in beslaggenomen stukken op eerste verzoek zullen bezorgd worden.

Op 19 mei 1992 verzocht de Procureur des Koning te Gent aan zijn ambtgenoot te Brussel om de in beslaggenomen overtuigingstukken in verband met eiseres aan hem te willen overmaken. Op 9 juni 1992 werden deze stukken ontvangen op de correctionele griffie van de overtuigingsstukken te Gent.

Na machtiging van de Directeur-generaal op 4 juni 1992 deed de BBI te Brussel een kennisgeving aan de Procureur des Konings te Gent, hetgeen deze ontving op 11 juni 1992, met betrekking tot overtredingen inzake BTW en inkomstenbelastingen lastens ondermeer eiseres.

Betreffende de vaststellingen van de BBI na ondermeer inzage van het strafonderzoek

Ingevolge het proces-verbaal van de BBI van 4 maart 1992 werd vooreerst vastgesteld dat, in strijd met artikel 45, § 1 en 3 van het Wetboek van BTW., voor 107.072 BEF BTW ten onrechte in aftrek was gebracht.

Verder werd bij de door onderzoeksrechter M. bij eiseres in beslaggenomen stukken een aantal met de hand ingevulde registers gevonden, gehouden voor de periode van 1 januari 1985 tot 28 april 1991, waarin de bestellingen van de klanten chronologisch werden ingeschreven.

Op basis van de bestelbonnummers, die op de facturen zijn vermeld, heeft de BBI een vergelijking gemaakt tussen voornoemde registers van bestellingen en de uitgaande facturen.

Hierbij werd vastgesteld dat voor een reeks bestelbonnummers in de periode van begin 1986 tot april 1991 geen overeenstemmende, uitgaande factuur werd teruggevonden en dit voor een totaal bedrag van 38.528.651 BEF, inclusief BTW.

Rekening houdend met de verjaringstermijn van 5 jaar en met de gemiddelde leveringstermijn van 3 maanden werden slechts de bestellingen vanaf december 1986 weerhouden. Deze bestellingen werden immers geacht te zijn uitgevoerd in maart 1987 en dienden dan ook te worden opgenomen in de BTW-aangifte van 20 april 1987 zodat de verjaringstermijn slechts verstreek op 20 april 1992. In bepaalde gevallen werden bestellingen van vóór december 1986 toch weerhouden omdat materiële bewijzen aantoonden dat de levering ná eind februari 1987 werd verricht.

Bijgevolg werden voor 3.422.498 BEF (inclusief BTW) bestellingen niet weerhouden wegens verjaring zodat het totaal weerhouden bedrag van de bestellingen waarvoor geen uitgaande factuur werd teruggevonden het verschil is tussen 38.528.651 BEF en 3.422.498 BEF, zijnde 35.106.153 BEF, en de hierop verschuldigde BTW aan 19 % aan ook 5.605.184 BEF bedraagt.

Volgens de BBI was eiseres dan ook de volgende bedragen aan BTW verschuldigd, namelijk :

- inzake aftrek : 107.072 BEF

- inzake omzet : 5.605.184 BEF

TOTAAL : 5.712.256 BEF

Bij gebreke aan betaling werd op 14 april 1992 een dwangbevel uitgevaardigd waardoor eiseres verschuldigd werd :

- BTW : 5.712.256 BEF

- geldboete : 11.218.3 l8 BEF

- geldboete : 854.500 BEF

- intrest van 0,80 % per maand over de niet tijdig betaalde BTW te rekenen vanaf 21 januari 1992.

Beoordeling

Betreffende de onvolledigheid van het administratief dossier

In de kennisgeving van de BBI te Brussel van 21 december 1990 omtrent de groep L. wordt verwezen naar verslagen van de BTW-opsporingsdienst van Luik en Charleroi en van de sectie opsporing van de directe belastingen van Antwerpen.

Deze verslagen hebben vanzelfsprekend betrekking op andere vennootschappen van de groep L. en zijn dan ook niet van belang in huidige betwisting.

Wat de registers van bestellingen betreft dient opgemerkt te worden dat deze werden in beslaggenomen zodat eiseres deze dan ook op de correctionele griffie van de overtuigingsstukken kon inzien en desgevallend hiervan kopie kon bekomen. Uit de door eiseres neergelegde stukken blijkt immers duidelijk dat zij toelating had tot inzage en fotokopie name van het strafdossier.

Het ontbreken van deze registers in het administratief dossier brengt dan ook geenszins de rechten van verdediging in het gedrang gezien eiseres deze stukken zelf kon voorleggen.

Bovendien dient te worden opgemerkt dat de vaststellingen omtrent deze registers werden opgenomen in het proces-verbaal van 4 maart 1992 en conform artikel 59, § 1 van het Wetboek van BTW dan ook het bewijs hiervan opleveren zolang het tegendeel niet is bewezen.

Tot slot dienen interne verslagen vanzelfsprekend geenszins te worden voorgelegd.

Bijgevolg is de rechtbank van oordeel dat er geen enkele reden is om verweerder te bevelen bijkomende stukken voor te leggen.

Betreffende de verjaring van de gehele BTW navordering

Uit lezing van artikel 83, eerste lid (oud) van het Wetboek van BTW blijkt ongetwijfeld dat ieder rechtsgeding inzake BTW de schorsing van de verjaringstermijn meebrengt gedurende de gehele duur van het geding.

In dit eerste lid is immers voorzien dat de verjaring gestuit wordt op de wijze en onder voorwaarden bepaald bij de artikelen 2244 en volgende B.W.

Welnu in artikel 2244 B.W. is uitdrukkelijk voorzien dat een dagvaarding voor het gerecht de verjaring stuit.

Bovendien is het vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie dat wanneer de wet aan de dagvaarding stuiting van verjaring toekent, de stuiting voortduurt tijdens het aanhangig zijn van de zaak, zodat de nieuwe verjaringstermijn in werkelijkheid slechts begint te lopen na het beëindigen van die aanleg. Het is in die zin dat de laatste zin van het oude eerste lid ( thans het eerste lid van § 1) moet worden verstaan, waar bepaald is dat een nieuwe verjaring wordt verkregen vijf jaar na de laatste stuiting van de vorige verjaring "indien geen rechtsgeding hangend is" (R. Tournicourt en L. Vandenberghe, Bedenkingen bij het wetsontwerp betreffende de hervorming van de fiscale procedure, T.F.R. 1998, 155),

Indien het dwangbevel vóór de hervorming van de fiscale procedure definitief nietig werd verklaard door de rechtbank, bijvoorbeeld omwille van een gebrek in de motivering, werd dit dwangbevel voor onbestaande gehouden en had het dan ook geen stuitende werking met als gevolg dat op dat ogenblik de vordering tot voldoening van de BTW, bij gebreke aan tijdige stuiting, verjaard was.

Enkel en alleen om dit tegen te gaan voorziet het nieuwe tweede lid van artikel 83, § 1 van het Wetboek van BTW dat de verjaring voortaan wordt geschorst "door elk rechtsgeding met betrekking tot de toepassing of de invordering van de belasting dal wordt ingesteld door de Belgische Staat, door de schuldenaar van de belasting of door ieder ander persoon die gehouden is tot de betaling van de schuld op grond van het BTW-wetboek, zijn uitvoeringsbesluiten of van het gemeen recht",

Door de nieuwe schorsingsregel kan bijgevolg de BTW nog worden nagevorderd, ook nadat de rechtbank definitief heeft vastgesteld dat het oorspronkelijke dwangbevel nietig is.

(L. Vanheeswijck en S. Sablon, De nieuwe fiscale procedure, het administratieve luik, blz. 23, Studiemiddag KU Leuven op 7 mei 1999).

Dit is de enige reden waarom een nieuw lid aan artikel 83 van het Wetboek van BTW werd toegevoegd en dit onderschrijft dan ook geenszins de stelling van eiseres.

Bijgevolg is de gehele BTW navordering geenszins verjaard.

Betreffende verjaring van een gedeelte van de BTW navordering

Niettegenstaande de ambtenaren van de BBI hebben vastgesteld dat de gemiddelde leveringstermijn 3 maanden bedroeg, is het onvoldoende bewezen dat de bestellingen van december 1986 tot februari 1987 slechts ten vroegste in maart 1987 werden uitgevoerd.

Deze bestellingen van december 1986 tot februari 1987 kunnen dan ook niet worden weerhouden wegens verjaring. Ook de bestellingen van vóór december 1986, waarvan materiële bewijzen zouden aantonen dat zij geleverd zijn na eind februari 1987, kunnen niet worden weerhouden gezien niet wordt bepaald waaruit deze bewijzen bestaan en de rechtbank deze dan ook niet kan beoordelen.

Bijgevolg kunnen bestellingen voor een totaal bedrag van 3.048.707 BEF (inclusief BTW) niet worden weerhouden wegens verjaring. De BTW. aan 19 % bedraagt hierop 486.768 BEF.

Het dwangbevel dient aldus nietig te worden verklaard in de mate dat 486.768 BEF BTW wordt nagevorderd en in de mate dat hierop een geldboete en intresten wordt gevorderd.

Betreffende de onrechtmatig uitoefening van onderzoeksbevoegdheden

Confom1 artikel 61, § 1 (oud) van het Wetboek van BTW is "eenieder verplicht de boeken en stukken die hij ... heeft gehouden, opgemaakt of ontvangen, zonder verplaatsing, ter inzage voor te leggen op ieder verzoek van de ambtenaren die belast zijn met de controle op de heffing van de belasting over de toegevoegde waarde, teneinde deze ambtenaren in staat te stellen de voldoening na te gaan van de door de betrokkenen of anderen verschuldigde belasting".

Uit de bepaling "eenieder" blijkt onmiskenbaar dat de BBI-ambtenaren ook aan particulieren, niet-belastingplichtigen, alle stukken mochten vragen die zij hadden gehouden. opgemaakt of ontvangen in verband met hun bestelling van een zitbank bij eiseres teneinde deze BBI-ambtenaren in staat te stellen de voldoening na te gaan van de door "anderen'', zijnde eiseres, verschuldigde belasting.

Zoals uit de brieven van de BBI-ambtenaren zeer duidelijk blijkt, hebben zij bepaalde klanten van eiseres aangeschreven teneinde fotokopie te bekomen van alle stukken (factuur, leverings- of bestelbon, betaalbewijzen enz.) die zij in hun bezit hadden.

De BBI-ambtenaren waren gerechtigd deze stukken op te vragen aan deze klanten, niet-belastingplichtigen, conform artikel 61, § 1 (oud) van het Wetboek van BTW.

De door de BBI-ambtenaren gestelde vragen hadden dan ook betrekking op het bekomen van deze stukken, waartoe zij gerechtigd waren, zodat zij hun onderzoeksbevoegdheden dan ook rechtmatig hebben uitgeoefend.

Artikel 61 (oud) van het Wetboek van BTW werd dan ook geenszins geschonden.

Betreffende de onwettige huiszoeking

Uit de vordering van 1 februari 1991 van de Procureur des Konings te Brussel blijkt zeer duidelijk dat hij onderzoeksrechter M. enkel en alleen gelast heeft met een gerechtelijk onderzoek lastens de 4 vennootschappen van de centrale groep van L. hoofdens fiscale inbreuken.

Niettegenstaande de onderzoeksrechter ''in rem" wordt gevat en hij zijn onderzoek niet kan beperken tot de personen vermeld in de vordering, doch dit dient uit te breiden tot alle daders, wededaders en medeplichtigen, kan hij zijn onderzoek niet uitbreiden tot feiten waarmede hij niet werd gelast door de Procureur des Konings.

Uit de kennisgeving van de BBI van 21 december 1990, die gevoegd was bij de vordering van 1 februari 1991 waarmede onderzoeksrechter M. werd gelast, blijkt dat de vennootschappen - franchisenemers (ondermeer eiseres) verplicht waren hun goederen hoofdzakelijk te betrekken bij Italiaanse leveranciers die door vennootschappen van de centrale groep werden aangewezen. Verder bleek uit deze kennisgeving dat een anonieme werknemer van eiseres bad gemeld dat eiseres zetels in het "zwart" verkocht.

Uit de "zwart" verkoop van ondermeer eiseres leidt de BBI af dat zij logischerwijze in het "zwart" wordt bevoorraad door de Italiaanse leveranciers die door de vennootschappen van de centrale groep worden aangewezen.

Hieruit volgt dan ook dat door tussenkomst van de vennootschappen van de centrale groep de vennootschappen - franchisenemers in het "zwart" zouden bevoorraad worden.

Onderzoeksrechter M. was ongetwijfeld gelast met de feiten van "zwarte" bevoorrading door tussenkomst van de vennootschappen van de centrale groep van L..

Aangezien eiseres volgens de anonieme melding van de werknemer in het ''zwart" verkocht en aldus door tussenkomst van de vennootschappen van de centrale groep van L. in het "zwart" zou bevoorraad worden, is het evident dat onderzoeksrechter M. in het kader van zijn onderzoek een huiszoekingsmandaat heeft verleend voor de lokalen van eiseres.

Onderzoeksrechter M. is bijgevolg geenszins zijn saisine te buiten gegaan door bij eiseres een huiszoeking te laten uitvoeren om de "zwarte" bevoorrading te onderzoeken waarmede hij in ieder geval gelast was, nu de leveranciers door vennootschappen van de centrale groep zouden zijn aangewezen.

Dit wordt trouwens ook bevestigd door de brief van onderzoeksrechter M. aan de Procureur des Konings (beëdigde vertaling : "een huiszoeking werd uitgevoerd en er werden documenten in beslag genomen ter staving van de elementen van het dossier waarmee U mij belast heeft").

Betreffende de toelating tot inzage van het juiste strafdossier

De Procureur-generaal te Brussel heeft op 2 april 1991, 3 mei 1991 en 5 juli 1991 toelating aan de BBI verleend tot inzage en fotokopie name van voornoemd strafdossier waarmede onderzoeksrechter M. was gelast.

In een brief van 16 december 1991 heeft de Procureur-generaal aan de BBI gemeld dat hij in zijn toelating van 5 juli 1991 een verkeerd notitienummer had vermeld.

Uit de verwijzing naar de vorige toelating bleek echter zeer duidelijk dat dit een loutere materiële vergissing was van de Procureur-generaal en dat hij op 5 juli 1991 toelating had verleend voor voornoemd strafdossier.

Op 13 mei 1991 werd de huiszoeking uitgevoerd bij eiseres waarbij boekhoudkundige bescheiden werden in beslag genomen, die werden overgemaakt naar Brussel en reeds op 16 mei 1991 werden neergelegd op de correctionele griffie van de overtuigingsstukken te Brussel.

Uit geen enkel objectief element blijkt dat de BBI op de dag zelf van de huiszoeking of de dag na de huiszoeking reeds te Gent inzage heeft gekregen van de bij eiseres in beslag genomen boekhoudkundige bescheiden.

Ook is het duidelijk dat de BBI vooreerst deze boekhoudkundige bescheiden heeft ingezien in het kader van her gerechtelijk onderzoek te Brussel nu deze stukken naar Brussel werden overgemaakt en reeds op 16 mei 1991 op de correctionele griffie werden neergelegd.

Mogelijk heeft de BBI later deze stukken nogmaals te Gent ingezien toen deze naar Gent werden overgemaakt in verband met het opsporingsonderzoek lastens de verantwoordelijken van eiseres en waarvoor zij ook toelating had gekregen van de Procureur-generaal te Gent op 22 november 1993.

Uit de brief van de BBI van 3 september 1992 aan de Procureur-generaal te Gent kan geenszins worden afgeleid dat zij deze boekhoudkundige bescheiden reeds in mei, juni 1991 heeft ingezien. In deze brief geeft de BBI immers enkel en alleen de bewering weer van de raadsman van eiseres in een burgerlijk geding, bewering die zij juist betwist.

Er is dan ook geen enkel objectief element dat erop wijst dat de BBI deze boekhoudkundige bescheiden heeft ingezien voordat de Procureur-generaal te Brussel hiertoe toelating had verleend op 5 juli 1991.

Er is evenmin enig objectief element dat erop wijst dat, nadat deze boekhoudkundige bescheiden naar Gent werden overgemaakt in het kader van het opsporingsonderzoek lastens eiseres en deze stukken op 9 juni 1992 werden neergelegd op de correctionele griffie, de BBI deze stukken te Gent zou hebben ingezien voordat zij hiertoe toelating had gekregen van de Procureur-generaal te Gent op 22 november 1993.

Betreffende het beperkt gebruik van de toelating tot inzage van het strafdossier

Volgens eiseres dient de toelating tot inzage en kopiename restrictief te worden gelezen en bevat de toelating door de Procureur-generaal te Brussel om het strafdossier ten laste van SA Univers du Cuir- NV L. in te zien en kopie te bekomen geen permissie om deze toelating tegen eiseres te gebruiken. Volgens eiseres dienen geïndividualiseerde toelatingen te worden verleend, hetgeen niet is gebeurd, zodat de bewijsstukken dan ook onwettig werden verkregen en de hierop gesteunde taxaties lastens haar dan ook met illegaliteit zijn behept.

Artikel 1 van de wet van 28 juli 1938, zoals gewijzigd bij de Wet van 20 augustus 1947 en artikel 211 van het wetboek der meet het zegel gelijkgestelde taksen houden geen enkele beperking in omtrent de personen lastens wie de bekomen inlichtingen en bescheiden kunnen worden ingeroepen.

Bovendien blijkt evenmin uit de toelating van de Procureur-generaal te Brussel dat hij deze beperkt heeft tot bepaalde personen.

Bij gebreke aan beperking van de toelating door de Procureur-generaal, is deze algemeen en kan deze worden aangegrepen om uit het strafdossier inlichtingen te putten die verband houden met andere personen dan degene lastens wie het strafonderzoek werd gevoerd (Cass. 29 april 1994, R.W., 1994-95, 860).

De toelating tot inzage en kopie name van het strafdossier door de Procureur-generaal te Brussel mocht dan ook tegen eiseres gebruikt worden.

Betreffende de inzage van de bestelbons

Uit de inventaris bij het proces-verbaal van 13 mei 1991 van de gerechtelijke politie te vent blijkt welke boekhoudkundige bescheiden van eiseres werden in beslag genomen. Verder blijkt uit dit proces-verbaal dat de gerechtelijke politie te Brussel zich gelastte met het vervoer van deze bescheiden naar Brussel.

Uit de beslagstaat, die gevoegd werd bij het proces-verbaal van 16 mei 1991 van de gerechtelijke politie te Brussel, blijkt dat al deze in beslaggenomen boekhoudkundige bescheiden reeds op 16 mei 1991 werden neergelegd op de correctionele griffie van de overtuigingsstukken te Brussel.

Op 16 december 1991 werd, in opdracht van onderzoeksrechter M., door de gerechtelijke politie te Brussel enkel en alleen een kopie van deze beslagstaat overgemaakt.

Omdat de onderzoeksrechter een kopie van deze beslagstaat vraagt, betekent dit vanzelfsprekend geenszins dat deze bescheiden pas op 16 december 1991 werden neergelegd. Uit voornoemd proces-verbaal van 16 mei 1991 blijkt integendeel onmiskenbaar dat deze bescheiden reeds op 16 mei 1991 werden neergelegd.

Nadat de BBI op 5 juli 1991 toelating tot inzage en kopie name heeft gekregen van de Procureur-generaal te Brussel, heeft zij dan ook rechtmatig inzage genomen van deze stukken waarbij de bestelbons zaten.

Betreffende de onrechtmatige bijstand door BBI-ambtenaren

Uit geen enkel objectief element blijkt dat er een onrechtmatige samenwerking is geweest tussen de BBI en het parket of de onderzoeksrechter.

Dit kan zeker niet worden afgeleid uit het feit dat de huiszoeking werd uitgevoerd op 13 mei 1991 en de BBI reeds op 14 mei 1991 toelating tot inzage en kopie name van het strafdossier vroeg aan de Procureur-generaal te Brussel.

Betreffende de meeromzet

Door op basis van de bestelbonnummers een vergelijking te maken tussen de registers van de bestellingen en de uitgaande facturen, bescheiden van eiseres zelve die op 13 mei 1991 bij haar in beslag werden genomen, heeft de BBI vastgesteld dat er in de periode van begin 1986 tot april 1991 voor een reeks bestelbonnummers geen overeenstemmende, uitgaande facturen werden teruggevonden voor een totaal bedrag van 38.528.651 BEF.

Volgens eiseres zijn de vaststellingen oncontroleerbaar omdat slechts fragmenten van deze registers zich in het administratief dossier bevinden en omdat de ontbrekende registers en bestelbons door verweerder ook niet worden neergelegd.

Er dient echter te worden opgemerkt dat deze registers en bestelbons bij eiseres werden in beslaggenomen en zich thans op de correctionele griffie van de overtuigingsstukken te Gent bevinden in het kader van het strafdossier lastens de verantwoordelijken van eiseres.

Eiseres had dan ook toelating tot inzage en kopie name van dit strafdossier en in het bijzonder van de registers en bestelbons kunnen vragen aan de Procureur-generaal te Gent teneinde de vaststellingen te controleren. Uit de door eiseres neergelegde stukken blijkt trouwens duidelijk dat zij toelating had tot inzage en fotokopie name van dit strafdossier.

Bijgevolg kon eiseres deze vaststellingen wel degelijk controleren.

Verder dient te worden opgemerkt dat deze registers en bestelbons win eiseres zelf afkomstig zijn zodat deze bescheiden haar dan ook tegenstelbaar zijn en ten aanzien van haar bijgevolg bewijskrachtige gegevens vormen.

Conform artikel 59, § 1 van het Wetboek van BTW kunnen :

- overtredingen van de bepalingen van dit wetboek of van de ter uitvoering ervan gegeven regelen,

- feiten die de verschuldigdheid van de belasting of van een geldboete aantonen,

- feiten die ertoe bijdragen de verschuldigdheid van de belasting of van een geldboete aan te tonen

door de administratie worden bewezen volgens de regelen en door alle middelen van het gemene recht, getuigen en vermoedens inbegrepen, doch uitgezonderd de eed, en daarenboven door de processen-verbaal.

Bijgevolg kunnen de processen-verbaal feiten bewijzen die ertoe bijdragen de verschuldigdheid van de belasting of van een geldboete aan te tonen en in dat geval vormen zij de basis waarop de vermoedens zijn gesteund dat eiseres niet al haar belastbare handelingen heeft aangegeven voor de heffing van de BTW en de verschuldigde BTW over deze niet aangegeven omzet niet aan de Schatkist heeft voldaan.

Conform artikel 59, § 1 van het Wetboek van BTW leveren de vaststellingen van de BBI-ambtenaren in het proces-verbaal van 4 maart 1992 het bewijs op zolang het tegendeel met is bewezen, terwijl de gevolgtrekkingen uit deze vaststellingen dit bewijs niet opleveren. Deze gevolgtrekkingen mogen echter door vermoedens worden bewezen en zijn dan ook aan de beoordeling van de rechtbank onderworpen.

De rechtbank is van oordeel dat het geheel van de ondermeer in de processen-verbaal van 25 september 1991 en 4 maart 1992, blad 7 tot 13 vermelde, vaststaande, gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende gegevens, die op zichzelf en afzonderlijk onvoldoende zekerheid bieden, elkaar aanvullen en een rechtsgeldig vermoeden uitmaken en voldoende zekerheid bieden dat eiseres in de periode van begin 1986 tot april 1991 voor 38.528.651 BEF bestellingen in het "zwart" heeft geleverd zonder dat deze werden opgenomen in haar officiële boekhouding en in haar BTW-aangiften.

Deze vaststaande, gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende gegevens kunnen als volgt worden samengevat.

Vooreerst was er de mededeling van een anonieme werknemer van eiseres dat er een zwartboek bestond met volgnummers. Tevens liet hij een lijst geworden van 12 klanten die bij eiseres een zitbank zouden gekocht hebben die niet op de belastingaangifte zouden vermeld zijn.

Na de in beslagname van de boekhoudkundige bescheiden en na de toelating tot inzage en fotokopie name door de Procureur-generaal heeft de BBI vastgesteld dat deze 12 klanten voorkwamen in het register van bestellingen, doch uitgaande facturen werden niet teruggevonden; 11 van deze 12 klanten (de 12-de was verhuisd) bevestigden dat zij de meubels bij eiseres hadden aangekocht, doch konden geen factuur voorleggen; sommigen konden wel een betalingsbewijs of andere documenten voorleggen, die de levering aantoonden.

Na dit onderzoek van deze 12 klanten, hetgeen de bewering van de anonieme werknemer bevestigde, heeft de BBI op basis van de bestelbonnummers een vergelijking gemaakt tussen alle vermeldingen in de registers van bestellingen en de uitgaande facturen, waarop de bestelbonnummers waren vermeld.

Hierbij werd vastgesteld dat zeker 252 bestellingen voor een totaal bedrag van 38.528.651 BEF niet gevolgd werden door een factuur en dat de directeur-bestuurder van eiseres hieromtrent geen uitleg kon verstrekken (er werden zelfs van 661 bestelbonnummers geen enkel spoor teruggevonden, noch in de registers van de bestellingen, noch in de boekhouding).

Bij verder onderzoek bevestigden verschillende klanten, ook aan de gerechtelijke politie, de levering van deze bestellingen, alsmede de betalingen. Sommigen konden zelfs een betalingsbewijs of andere documenten voorleggen, die de levering aantoonden.

Bovendien werd in de boekhouding de aankoop teruggevonden van 84 van de 252 bestellingen.

Er werd ook vastgesteld dat dubbels van bestelbons ontbraken in de gebonden collectie bestelbons en dat in deze collectie, voorgenummerde bestelbons vele honderden nummers ontbraken.

Op grond van deze vaststaande, gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende gegevens is het dan ook bewezen dat in de periode van begin 1986 tot april 1991 voor 38.528.651 BEF bestellingen gevolgd werden door een verkoop en levering in het "zwart" door eiseres zonder dat deze bijgevolg werden opgenomen in baar officiële boekhouding en in haar BTW-aangiften.

Betreffende het onmogelijke tegenbewijs

Volgens eiseres zou zij kunnen bewijzen dat zij deze bestellingen wel in haar boekhouding heeft opgenomen, doch wordt haar dit tegenbewijs onmogelijk gemaakt door de in beslagname van haar boekhouding.

Zoals hierboven reeds vermeld had eiseres vanzelfsprekend toelating tot inzage en fotokopie name kunnen vragen van het strafdossier en van de in beslaggenomen boekhouding aan de Procureur-generaal te Gent. Uit de door eiseres neergelegde stukken blijkt trouwens duidelijk dat zij toelating had tot inzage en fotokopie name van dit strafdossier.

Bijgevolg kon eiseres deze vaststellingen wel degelijk controleren zodat het tegenbewijs voor eiseres dan ook geenszins onmogelijk is.

Indien eiseres aan de hand van de in beslaggenomen boekhouding dit tegenbewijs zou kunnen leveren, had zij dit ongetwijfeld gedaan.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het totaal ongeloofwaardig is dat eiseres aan de hand van haar in beslaggenomen boekhouding liet tegenbewijs zou kunnen leveren.

Betreffende de willekeur doordat de kosten (aankopen) in verband met de meeromzet niet in aanmerking werden genomen

Opdat eiseres de belasting geheven van de aan haar geleverde goederen en verleende diensten zou mogen aftrekken, moet zij, conform artikel 3, § 1 van het KB nr. 3 van 10 december 1969, in het bezit zijn van een door haar leverancier of dienstverrichter uitgereikte regelmatige factuur waarop haar inzonderheid de opeisbare belasting afzonderlijk wordt in rekening gebracht.

Nu eiseres blijkbaar niet in het bezit is van dergelijke facturen, heeft zij ook geen recht op aftrek en dient hiermede dan ook geen rekening te worden gehouden zodat er dan ook geen sprake kan zijn van willekeur,

Betreffende het gebrek aan motivering van de geldboete

Bij de motiveringsverplichting dient een onderscheid gemaakt te worden naargelang de administratie een gebonden bevoegdheid dan wel een discretionaire bevoegdheid uitoefen :

- gebonden bevoegdheid, dit is wanneer de wet de inhoud of het voorwerp van de beslissing bepaalt die het bestuur moet nemen zodra de gestelde voorwaarden vervuld zijn, zodat er van beleidsvrijheid geen sprake is : de motivering speelt hierbij slechts een ondergeschikte rol (P. Van Orshoven, De uitdrukkelijke motivering van administratieve rechtshandelingen, R.W 1991-92, 488),

- discretionaire bevoegdheid, dit is wanneer de administratie op grond van haar eigen appreciatie al dan niet kan optreden, of de keuze heeft van de maatregel die het meest geschikt voorkomt om het gestelde doel te bereiken : de motivering heeft vooral hierbij belang en de administratie dient dan ook meer uitleg te verschaffen dan bij een gebonden bevoegdheid.

In casu bepaalt de wet welke beslissing de BBI moest nemen omtrent de geldboete zodra de gestelde voorwaarden vervuld zijn zodat zij dan ook ontegensprekelijk een gebonden bevoegdheid uitoefent en de motivering dan ook minder belang heeft.

Conform artikel 70, § 1 van het Wetboek van BTW wordt immers voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen een geldboete opgelegd gelijk aan het dubbel van de ontdoken of niet tijdig betaalde belasting; niettegenstaande deze geldboeten, conform KB nummer 41 van 30 januari 1987, kunnen verminderd worden, bepaal, artikel 1, laatste lid, dat dit niet mogelijk is ten aanzien van overtredingen begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken.

Bijlage 2, dat gevoegd is bij het proces-verbaal van 4 maart 1992 en er één geheel mee uitmaakt, verwijst uitdrukkelijk naar voornoemd artikel 1, laatste lid, terwijl uit dit proces-verbaal zeer duidelijk blijkt dat de overtredingen van eiseres begaan zijn met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken.

Bijgevolg moest de BBI dan ook een geldboete opleggen gelijk aan het dubbel van de ontdoken of niet tijdig betaalde belasting en oefende zij aldus een gebonden bevoegdheid uit.

De in het dwangbevel opgelegde geldboete beantwoordt aan de motiveringsvereiste van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen wanneer zij door haar inhoud geen twijfel laat omtrent de juridische en feitelijke overwegingen die hieraan ten grondslag liggen en die op voldoende wijze aan de belastingschuldige kenbaar moeten worden gemaakt teneinde hem toe te laten de gegrondheid ervan te beoordelen.

De motiveringsverplichting heeft aldus tot doel de bestuurde alle informatie te verschaffen die hij nodig heeft om te kunnen beoordelen of het zin heeft zich te verweren tegen de bestuurshandeling en hem in staat te stellen met kennis van zaken op een nuttige wijze desgewenst de bestuurshandeling aan te vechten; bijgevolg heeft de wet tot doel te vermijden dat de bestuurde een procedure moet inspannen teneinde de motieven te vernemen.

De in het dwangbevel opgelegde geldboete beantwoordt dan ook ongetwijfeld aan de motiveringsvereiste van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen.

Betreffende het gebrek aan bewijs van het oogmerk de belasting te ontduiken

Uit de vaststellingen blijkt onmiskenbaar dat eiseres met het oogmerk de belasting te ontduiken in de periode van begin 1986 tot april 1991 vuur 38.528.6.51 BEF bestellingen heeft geleverd zonder dat deze werden opgenomen in haar officiële boekhouding en in haar BTW-aangiften.

Betreffende de miskenning van de grondwet en de beoordeling over de opportuniteit van de geldboete

De rechtbank is van oordeel dat artikel 70 van het Wetboek van BTW, geenszins in strijd is met het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel.

Anderzijds is de rechtbank in volledige objectiviteit van oordeel dat een geldboete van 200 % opportuun is en in verhouding staat met de concrete gegevens van deze zaak zodat het dan ook niet relevant is na te gaan of de rechtbank al dan niet de bevoegdheid heeft om deze geldboete kwijt te schelden of te verminderen.

Betreffende de uitvoerbaar verklaring bij voorraad

Conform artikel 92bis van het Wetboek van BTW, schorsen de termijnen van verzet, hoger beroep en cassatie, alsmede het verzet, het hoger beroep en de voorziening in cassatie de tenuitvoerlegging van de gerechtelijke beslissing zodat huidig vonnis dan ook niet uitvoerbaar bij voorraad kan verklaard worden.

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK,

Rechtdoende op tegenspraak.

Alle andere en strijdige conclusies verwerpend.

Verklaart de vordering toelaatbaar en als volgt gegrond.

Verklaart het dwangbevel, Reg. 127/40.92, uitgevaardigd op 14 april 1992 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 15 april 1992 van nul en generlei waarde in de mate dat 486.768 BEF BTW, wordt nagevorderd en in de mate dat hierop een geldboete en intresten wordt gevorderd.

Wijst het meergevorderde af.

Beveelt de herberekening van het dwangbevel.

Veroordeelt verweerder tot terugbetaling van alle dientengevolge ingehouden en/of toegerekende bedragen.

Veroordeelt eiseres tot de kosten van het geding tot op heden :

- aan de zijde van verweerder begroot op 12.600 BEF rechtsplegingsvergoeding en door de rechtbank ambtshalve vereffend op 6.450 BEF rechtsplegingsvergoeding,

- aan de zijde van eiseres begroot op 2.540 BEF dagvaardingskosten en 11.700 BEF rechtsplegingsvergoeding en door de rechtbank ambtshalve vereffend op 2.540 BEF dagvaardingskosten en 6.450 BEF rechtsplegingsvergoeding.

G. G. P. W.