Gerechtelijke geschillen, Termijn hoger beroep, Hoger beroep onontvankelijk

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van Cassatie van België, Arrest nr. F.21.0024.N/1

Arrest van 23 JUNl 2022

SC. bv, met zetel te …, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 055....31, eiseres, met als raadsman mr. …, advocaat bij de balie …, met kantoor te …, waar de eiseres woonplaats kiest,

tegen

BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12, voor wie optreedt de adviseur-generaal­ directeur KMO Centrum Hasselt, met kantoor te 3500 Hasselt, Voorstraat 43, bus 106, verweerder, vertegenwoordigd door mr. … en …, advocaten bij het Hof van Cassatie, beiden met kantoor te …, waar de verweerder woonplaats kiest.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 5 januari 2021.

Advocaat-generaal Johan Van der Fraenen heeft op 1 april 2022 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer Bart Wylleman heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Johan Van der Fraenen heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, ·een middel aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Het middel dat aanvoert dat de vermelding op het exploot van betekening dat "aangezien uit de ter plaatse vastgestelde feiten blijkt dat betekende partij op voormeld adres geen activiteiten heeft en zijn zetel klaarblijkelijk verlaten heeft, (...) ik huidig afschrift conform art. 38, § 2 Ger. W. [heb} betekend aan de Heer Prokureur des Konings (. ..) ", een standaardformulering is, vergt een onderzoek van feiten waarvoor het Hof niet bevoegd is en is mitsdie11 niet ontvankelijk.

Beschikkend gedeelte

Dictum

Het Hof,

Verwerpt het cassatieberoep. Veroordeelt de eiseres tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiseres op 305,90 euro.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samen­ gesteld uit sectievoorzitter EricDirix, als voorzitter, sectievoorzitter Geert Jocqué, en de raadsheren Bart Wylleman, Ilse Couwenberg en Eric Van Dooren, en in openbare rechtszitting van 23 juni 2022 uitgesproken door sectievoorzitter Eric Dirix, in aanwezigheid van advocaat-generaal Johan Van der Fraenen, met bij­ stand van griffier Vanity Vanden Bende.

Ondertekeningen

Door de FOD bijgevoegde beslissing

Arrest van het hof van beroep

Hof van beroep Antwerpen, kamer B6E1, burgerlijke zaken

Arrest van 5 januari 2021

Rol: 2019/AR/425

SC. BV, ON 055....31, met maatschappelijke zetel te 4020 LIEGE, Saint­ Vincentstraat 12, Eiseres in hoger beroep, Hebbende als raadsman mr. DELWAIDE Maurice, advocaat te 4000 LIEGE, rue des Augustins 16 tegen het vonnis van de 11A kamer van de rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt van 21 juni 2018, gekend onder rolnummer 16/2789/A

tegen

BELGISCHE STAAT - FOD FINANCIEN, ON 0308.357.159, in de persoon van de Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, handelend ten verzoeke van de ADVISEUR-GENERAAL-DIRECTEUR VAN HET KMO CENTRUM HASSELT, met diensten te 3500 HASSELT, Voorstraat 43 bus 106, Verweerder in hoger beroep, Hebbende als raadsman mr. …, advocaat te …

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt van 21 juni 2018, dat op verzoek van de Belgische Staat op 20 december 2018 bij gerechtsdeurwaarderexploot werd betekend aan de procureur des Konings, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 4 maart 2019.

1. Voorafgaande feiten en procedure

1.1. Voorwerp van de betwisting.

De betwisting betreft de toepassing van de BTW-wetgeving voor de periode van 1 juli 2014 tot 31 december 2015 en meer bepaald:

De vraag of er sprake is van meeromzet

De vraag of het juiste tarief werd toegepast.

BV SC. (voorheen BVBA S.F.H. geheten) is als BTW-belastingplichtige geregistreerd voor de activiteit van de uitbating van een bar. De bar werd uitgebaat aan de Luikersteenweg 268 te Sint-Truiden.

1.2. Aanslag en bezwaar.

Op 29 juni 2016 vond een controle plaats op het adres waar de bar werd uitgebaat. Er werd inzage genomen van de boeken en andere stukken.

De administratie maakte in het proces-verbaal van regularisatie dat op 10 oktober 2016 werd opgesteld melding van de volgende inbreuken:

Inbreuk op artikel 53, §1, eerste lid, 2° en 3° en artikel 53octies, §1, eerste lid W.BTW en artikel 18 KB nr.1 in verband met de aangegeven omzet.

Volgens de administratie werd in de bewuste periode 127.017,87 EUR te weinig aangegeven als omzet uit de verkoop van dranken. Men berekende dit bedrag uitgaande van het bedrag van de aankoopfacturen van de drank en rekening houdend met het feit dat er geen eindvoorraad was. De omzet werd berekend aan de hand van een prijslijst, die ophing aan de buitenzijde van het gebouw aan de inkomdeur.

Inbreuk op de wet van 21 december 2013 houdende invoeging van boek VI "marktpraktijken en consumentenbescherming" (artikels 2 en 6) en KB van 30 juni 1996 betreffende de prijsaanduiding van producten en diensten.

Inbreuken op de artikelen 37 en 38 W.BTW en KB nr.20 in verband met de toepasselijke tarieven: volgens afgelegde verklaringen konden de kamers van de bar enkel worden gebruikt samen met de diensten van één van de aanwezige dames.

Volgens de administratie kon aldus niet het tarief van 6 % voor hoteldiensten worden toegepast maar bedroeg het BTW-tarief op de 'verhuur' van de kamers 21%.

Aldus waren de volgende volgens de administratie bedragen verschuldigd als BTW: Eerste inbreuken: 26.673,75 EUR

Inbreuken in verband met het tarief: 21.648,55 EUR Totaal: 48.322,30 EUR

Verder was een boete verschuldigd overeenkomstig artikel 70, § W.BTW, overeenkomstig artikel 1 van KB nr.41 verminderd en afgerond van 7.490,00 EUR.

Tot slot was volgens de administratie een interest verschuldigd van 0,8 % per maand over 48.320,00 EUR vanaf 21 januari 2016.

1.3. Procedure voor de eerste rechter.

BVBA S.F.H. legde op 28 oktober 2016 een verzoekschrift neer ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt. De vennootschap vorderde om haar verzoekschrift ontvankelijk en gegrond te verklaren en om "de nietigheid van de betwisten BTW sommen te verklaren" en om de Belgische Staat tot alle kosten van het geding te veroordelen.

De eerste rechter weerde nog per fax neergelegde conclusies uit de debatten en oordeelde dat er geen ambtshalve op te werpen excepties waren met betrekking tot de bevoegdheid en de ontvankelijkheid van de vordering.

Ten gronde oordeelde de eerste rechter dat de controlerende ambtenaar de omzet had herberekend op grond van de bepalingen van de vigerende wetgeving op basis van een prijslijst die ophing aan de buitenzijde van het gebouw. In de bar was geen prijslijst van de dranken aanwezig noch was er een inventaris van de nog te verbruiken dranken. De omzet werd volgens de eerste rechter correct berekend en er werden geen facturen voorgelegd waaruit zou moeten blijken dat de oude prijstarieven niet meer van toepassing waren.

Voor wat het toepasselijk tarief betreft, oordeelde de eerste rechter dat het normale tarief 21% bedraagt tenzij door de belastingplichtige wordt bewezen dat de diensten aan 6% zijn onderworpen en dat dit bewijs werd niet geleverd.

De vordering van de vennootschap werd afgewezen als ontvankelijk doch ongegrond en ze werd veroordeeld tot de kosten van het geding, begroot op een rechtsplegingsvergoeding van 0,00 EUR bij gebreke aan vertegenwoordiging door een raadsman.

1.4. Procedure voor het hofvan beroep.

BV SC., thans eiseres in hoger beroep vordert om haar hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren en

"in hoofdorde:

Het hoger beroep gegrond te verklaren;

Derhalve de nietigheid van de betwisten B. T.W. sommen te verklaren;

De Belgische Staat op terugbetaling van alle ten onrechte geïnde bedragen en op alle kosten van het geding te veroordelen.

In ondergeschikte orde:

Over de gegrondheid van het beroep als naar recht te beslissen;

Voor recht te zeggen dat en totaal uitstel op de fiscale boete van 7.490,00 € verleend is; Over de kosten van het geding als naar recht te beslissen."

De Belgische Staat, verweerder in hoger beroep, vordert in hoofdorde om het hoger beroep onontvankelijk te verklaren en in ondergeschikte orde om het hoger beroep ongegrond te verklaren. De Belgische Staat vordert om eiseres in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van het geding, begroot op een rechtsplegingsvergoeding hoger beroep van 3.000,00 EUR.

2. Bespreking

2.1. Ontvankelijkheid van het hoger beroep.

De Belgische Staat werpt op dat het hoger beroep onontvankelijk is, want laattijdig, gelet op de betekening van het bestreden vonnis aan de procureur des Konings op 20 december 2018.

Eiseres in hoger beroep argumenteert dat het bestreden vonnis ten onrechte werd betekend aan het parket overeenkomstig artikel 38, §2 Ger.W" De vennootschap stelt dat ze kon worden aangetroffen op haar officieel adres aan de Saint-Vincentstraat te 4020 Luik en verwijst onder meer naar het feit dat nog diverse brieven van de Belgische Staat heeft ontvangen op dit adres. Volgens eiseres in hoger beroep was de administratie ook op de hoogte van het adres van haar hoofdkantoor aan de Luikersteenweg 269/1 te 3800 Sint­ Truiden.

Artikel 38 Ger.W., zoals van toepassing op onderhavig geschil luidde als volgt:

"§ 1

In geval een exploot niet kan worden betekend zoals bepaald in artikel 35, bestaat de betekening in het door de gerechtsdeurwaarder achterlaten aan de woonplaats of, bij gebrek aan een woonplaats, aan de verblijfplaats van de geadresseerde, van een afschrift van het exploot onder gesloten omslag met vermelding van de in artikel 44, eerste lid, bepaalde gegevens.

De gerechtsdeurwaarder vermeldt op het origineel van het exploot en op het betekend afschrift, de datum, het uur en de plaats waarop dit afschrift werd achtergelaten.

Uiterlijk op de eerste werkdag die volgt op de betekening van het exploot, richt de gerechtsdeurwaarder hetzij aan de woonplaats, hetzij, bij gebreke van een woonplaats, aan de verblijfplaats van de geadresseerde, een door hem ondertekende brief. Deze brief vermeldt de datum en het uur van de aanbieding, alsmede de mogelijkheid voor de geadresseerde persoonlijk, of voor de houder van een schriftelijke volmacht een afschrift van dit exploot af te halen op het kantoor van de gerechtsdeurwaarder, tijdens een termijn van maximum drie maanden te rekenen vanaf de betekening.

Wanneer de geadresseerde van het exploot de overbrenging van woonplaats heeft aangevraagd, wordt de in het derde lid bedoelde brief gericht aan de plaats waar hij in het bevolkingsregister is ingeschreven en aan het adres waarop hij aangekondigd heeft zijn nieuwe woonplaats te willen vestigen.

Wanneer de in het derde en het vierde lid bedoelde voorschriften verzuimd of onregelmatig verricht zijn, kan de rechter gelasten dat een nieuwe brief wordt gericht aan de geadresseerde van het exploot.

§2

Wanneer uit de ter plaatse vastgestelde feitelijke omstandigheden blijkt dat het materieel onmogelijk is tot de betekening over te gaan door het achterlaten van een afschrift van het exploot aan de woonplaats of bij gebrek aan een woonplaats, aan de verblijfplaats van de geadresseerde, bestaat zij in de terhandstelling van het afschrift aan de procureur des Konings in wiens rechtsgebied deze feitelijke toestand zich voordoet; op het origineel en op het afschrift worden de feitelijke omstandigheden vermeld die de betekening aan de procureur des Konings noodzakelijk maken. De betekening aan de procureur des Konings mag gedaan worden door het afschrift van de akte aan een parketsecretaris of aan een parketjurist ter hand te stellen. De betekening aan de procureur des Konings geschiedt bij voorrang op elektronische wijze overeenkomstig artikel 32quater/1. In dat geval is artikel 32quater/1, § 2, vierde lid, niet van toepassing.

Hetzelfde geldt wanneer de woning waar de persoon aan wie betekend wordt zijn woonplaats heeft, klaarblijkelijk verlaten werd zonder dat hij de overbrenging van woonplaats heeft gevraagd.

Op verzoek van de procureur des Konings worden de nodige maatregelen getroffen opdat het afschrift binnen de kortst mogelijke tijd bij de betrokkene toekomt."

De betekening aan de procureur overeenkomstig artikel 38, §2 Ger.W. vormt een uitzonderingsregeling en is slechts toegelaten wanneer alle nodige opsporingen zijn gedaan om de woonplaats, de verblijfplaats of de gekozen woonplaats van de geadresseerde te achterhalen. De betekening aan de procureur is onbestaande wanneer de partij op wier verzoek zij werd verricht de woonplaats, de verblijfplaats of de gekozen woonplaats in België of in het buitenland van degene aan wie betekend werd, kende of had moeten kennen. De rechter gaat in het licht van de feitelijke omstandigheden van de zaak na of deze partij redelijke stappen heeft gezet om deze woon- of verblijfplaats te achterhalen (cfr. Cass., 7 november 2014, C.13.0058.N, R. W., 2015-16, nr.19, p.739, met noot B.Van den Bergh).

De persoon op wiens verzoek de betekening gebeurt, moet aldus redelijke inspanningen leveren om te achterhalen of de betrokkene een woon- of verblijfplaats heeft. Het betreft een inspannings- en geen resultaatsverbintenis (B. Van den Bergh, 'De kennisgevingsplicht bij adreswijziging in de loop van een procedure versus de opzoekingsplicht bij betekening', noot onder Cass., 7 november 2014, RW, 2015-2016, nr.19, p.740).

Indien een gerechtsdeurwaarder na relevant onderzoek bevestigt dat de betekeningsmogelijkheden aan de persoon of de woon- of verblijfplaats onbestaande zijn, dan heeft de betekenende partij in principe het nodige gedaan (Gent, 21 maart 2006, TGR­ TWVR, 2006, 174; T.Toremans, 'De nietigheid van de betekening aan de procureur des Konings wegens kennis van de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde', RW, 2013- 2014, nr.5, (p.163), p.165, 8).

In onderhavige zaak blijkt dat eiseres in hoger beroep (toen nog BVBA S.F.H. geheten) ten tijde van het fiscaal onderzoek gevestigd was aan de Luikersteenweg 269/1 te 3800 Sint-Truiden.

In het proces-verbaal van regularisatie van 10 oktober 2016 (stuk 1 Belgische Staat) werd door de verbalisant vastgesteld dat het gebouw op het adres Luikersteenweg 269/1 te Sint­ Truiden leeg stond en onafgewerkt was, zodat de fiscale controle op 8 maart 2016 daar niet kon doorgaan. De controle vond op 29 juni 2016 plaats in de ...straat te 3600 Sint­ Truiden, met name het adres waar de bar werd uitgebaat.

Uit opzoekingen, verricht door de gerechtsdeurwaarder op 28 november 2018 bleek dat BV SC. sinds 1 april 2017 haar maatschappelijke zetel gevestigd had in de Rue Saint­ Vincent 12 te 4020 Liège (Sint-Vincentstraat 12 te 4020 Luik) (zie bijlage bij stuk 4 Belgische Staat).

Gerechtsdeurwaarder B.T., die zich eerst had begeven naar het adres van de maatschappelijke zetel van de vennootschap, ging op 20 december 2018 over tot betekening van het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Limburg, afdeling Hasselt van 21 juni 2018. De betekening werd gedaan aan de parketsecretaris die tekende voor ontvangst. De gerechtsdeurwaarder vermeldde op het betekeningsexploot:

"Aangezien uit de ter plaatse vastgestelde feiten blijkt dat betekende partij op voormeld adres geen activiteiten heeft en zijn zetel klaarblijkelijk verlaten heeft, heb ik huidig afschrift conform art. 38 §2 Ger. W. betekend aan de Heer Procureur des Konings bij de rechtbank van eerste aanleg te Luik, afdeling Luik, zijnde op zijn Parket, gevestigd te 4000 LUIK, Rue de Bruxelles 2/0004, Bijgebouw Noord, in het Gerechtsgebouw, en er sprekende met : Parketsecretaris, die mijn origineel tekent voor ontvangst van het afschrift".

Er was geen enkele reden om aan te nemen dat de vennootschap haar maatschappelijke zetel of feitelijk adres behouden zou hebben aan de Luikerstraat 269/1 te Sint-Truiden. Niet alleen bleek uit de opzoekingen van de gerechtsdeurwaarder dat de maatschappelijke zetel sinds 1 april 2017 verplaatst was naar de Rue ... te 4020 Luik, doch bovendien kon door de verbalisanten van de fiscale administratie in maart 2016 reeds worden vastgesteld dat het betrokken gebouw leeg stond en onafgewerkt was.

Dat de (verantwoordelijken van de) vennootschap in werkelijkheid wel hadden kunnen worden aangetroffen op het adres van de maatschappelijke zetel aan de Rue ... te 4020 Luik wordt door eiseres in hoger beroep enkel beweerd, maar blijkt uit geen objectief gegeven. De stukken 2 tot en met 12, waarnaar door de raadsman van eiseres in hoger beroep in conclusies wordt verwezen worden niet voorgelegd. Er werd trouwens geen enkel stuk neergelegd, noch werd een inventaris van stukken bij de conclusies gevoegd. De loutere beweringen van eiseres in hoger beroep in conclusies worden trouwens tegensgesproken door de vaststelling ter plaatse door gerechtsdeurwaarder B.T., dat de vennootschap op voormeld adres geen activiteiten had en haar zetel klaarblijkelijk verlaten had.

Er is nooit betwist geweest dat het pand aan de ...straat te ... uitsluitend het adres betrof waar de bar werd uitgebaat, zoals ook door de verbalisanten bij hun bezoek ter plaatse in juni 2016 kon worden vastgesteld. Uit geen enkel gegeven blijkt dat (verantwoordelijken van) eiseres in hoger beroep op dit adres konden worden aangetroffen.

Het hof oordeelt dan ook dat de Belgische Staat heeft voldaan aan haar opzoekingsplicht van artikel 38, §2 Ger.W.. Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat de gerechtsdeurwaarder het bestreden vonnis op 20 december 2018 rechtsgeldig heeft betekend aan de procureur des Konings. De betekening heeft plaatsgevonden op het ogenblik van de afgifte van het afschrift aan de procureur des Konings.

Overeenkomstig artikel 1051 Ger.W. bedraagt de termijn om hoger beroep aan te tekenen één maand te rekenen vanaf de betekening van het vonnis. Aldus is het hoger beroep, neergelegd bij verzoekschrift van 4 maart 2019 manifest laattijdig.

Het hoger beroep is dan ook onontvankelijk.

Gelet op het voorgaande kunnen de overige middelen niet langer worden onderzocht.

2.3. Rechtspleqinqsverqoedinq.

De Belgische Staat is in deze te beschouwen als de in het gelijk gestelde partij, zodat BV SC. tot de kosten van het geding moet worden veroordeeld. De Belgische Staat liet zich in eerste aanleg niet bijstaan of vertegenwoordigen door een advocaat, zodat ze voor die aanleg geen aanspraak kan maken op een rechtsplegingsvergoeding.

Betwistingen inzake belastingen hebben geen onbepaalde waarde; ze kunnen gewaardeerd worden naar het bedrag van de betwiste aanslag. De rechtsplegingsvergoeding dient dan ook bepaald te worden volgens het pecuniair bedrag van de vordering (Cfr. Cass., 12 maart 2010, F.J.F., nr.2010/183, p.720).

Gelet op het bedrag van vordering, bedraagt het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding 3.000,00 EUR. Er is geen reden om van dit basisbedrag af te wijken.

Het hof stelt vast dat onderhavige zaak vrij is van rolrecht in hoger beroep overeenkomstig artikel 279 1, 1°, juncto 162, 4° W.Reg..

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van BV SC. onontvankelijk.

Het hof verwijst BV SC. in de gedingkosten in hoger beroep, vereffend aan de zijde van de Belgische Staat op een rechtsplegingsvergoeding hoger beroep van 3.000,00 EUR.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 05 januari 2021 door

Ondertekeningen