Bergruimte voor opslaan van goederen -motivering van het vonnis

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep Antwerpen, kamer B6M burgerlijke zaken

Rol: 2018/AR/1553

M.V., ON 0685...., RRN ...., wonende te ..., appellant, vertegenwoordigd door mr. ... en mr. ...beiden advocaat te ... tegen het vonnis van de AFi4 kamer van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen van 06 juni 2018, gekend onder rolnummer 17/2168/A

tegen

BELGISCHE STAAT - Minister van Financiën, ON 0308.357.159, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, handelend ten verzoeke van de Adviseur-generaal-Directeur van het centrum KMO Antwerpen, met diensten te 2000 ANTWERPEN, ltaliëlei 4 bus 2, geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. ..., advocaat te ...)

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen van 6 juni 2018, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 14 augustus 2018, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. Voorafgaande feiten en procedure

1.1. Voorwerp van de betwisting.

Het geschil heeft betrekking op het verzet tegen het dwangbevel, RCIV nr. 500.1517.29901, uitgevaardigd op 05/11/2015 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 05/11/2015 en het proces-verbaal van 08/09/2015.

1.2. Feiten en voorqaanden.

Eiser in hoger beroep is voor Btw-doeleinden geregistreerd op het adres van zijn wettelijke woonplaats S•••-A••••••••••••• ••/•• te 2000 Antwerpen, onder het nummer BE••••.•••.••• voor de activiteit van algemene bouw van residentiële gebouwen.

In 2013 werd een controle aangevat naar aanleiding van:

1. een kennisgeving per brief van 06/03/2013 door mevr. ... van de BTW­ controle Antwerpen ... waarin wordt vermeld dat in het tweede kwartaal 2010 verkoopfacturen met toepassing van de verlegging van de heffing zoals voorzien in artikel 20 van het KB nr.1 door de NV T.A.C. werden uitgereikt aan eiser in hoger beroep, en dat eiser in hoger beroep in rooster 87 (inkomende handelingen) van de BTW-aangifte geen bedrag had opgenomen.

2. de laattijdige indiening op 22/10/2012 van de Btw-aangifte van het vierde kwartaal 2010.

Er werden herhaalde vragen om inlichtingen gesteld aan de boekhouder-gevolmachtigde van eiser in hoger beroep, waarop niet werd gereageerd. Bij de controle ter plaatse op 26/03/2013 in het boekhoudkantoor was de boekhouding onvolledig en werden er nieuwe afspraken vastgelegd, die telkens werden uitgesteld. Op 22/04/2013 werd er opnieuw een controle ter plaatse bij de boekhouder uitgevoerd en bleek:

- dat de overeenstemming tussen de .BTW-aangiften en de boekhouding nog altijd

problematisch was;

- dat de boekhouding van 2009 helemaal niet aanwezig was;

- dat de boekhouding voor de andere jaren onvolledig was,

- dat ondersteunende en verklarende documenten niet aanwezig waren.

Er werd beloofd de ontbrekende stukken over te maken. Er werd echter niets meer vernomen, zelfs na herhaalde schriftelijke herinneringen. Vervolgens werd een BTW­ controle op de zetel aangekondigd op 07/08/2013. Bij deze controle konden opnieuw de gevraagde inlichtingen niet worden voorgelegd. Op 26/08/2013 werden beperkte inlichtingen ontvangen per post. Opnieuw werd verzocht de rest alsnog te bezorgen.

Per aangetekend brief d.d. 18/10/2013 werd aan eiser in hoger beroep kennisgegeven van de redenen van de uitbreiding tot de zevenjarige verjaringstermijn met betrekking tot de betreffende controle.

Op 31/10/2013 werd er een onaangekondigde controle uitgevoerd ter plaatse Kasteleinstraat 11 te 9150 Kruibeke teneinde de concrete en exacte aanwending van dit gebouw na te gaan.

Naar aanleiding van de BTW-controle bleken er verschillende inbreuken op de BTW­ wetgeving.

Op 12/12/2013 verzond de administratie een correctieopgave.

Omdat er geen akkoord kon worden bereikt, werd op 08/09/2015 dan proces-verbaal opgesteld.

Het ging over inbreuken inzake het toepassen van de verlegging van de heffing {art. 20 KB nr.1), de uitoefening van het recht op aftrek, ten onrechte toepassen van de vrijstelling inzake intracommunautaire leveringen en het niet belasten van geboekte omzet.

Op grond van het proces-verbaal was eiser in hoger beroep volgende bedragen verschuldigd:

- 275.449,38 euro_ aan BTW

- 44.090,00 euro boete meer interesten en kosten.

Het dwangbevel werd samen met voormeld proces-verbaal van 08/09/2015 betekend aan eiser in hoger beroep op 13/11/2015 met bevel tot betalen.

Na voorlegging van het bewijs door het boekhoudkantoor dat een bedrag van 70.919,72 euro ten onrechte werd weerhouden als onderworpen aan de BTW- het betrof immers de verkoop van een onroerend goed met toepassing van het registratierecht- werd de voormelde gevorderde BTW in november 2015 verminderd met 14.893,14 euro, hetzij 21 % van 70.919,72 euro.

De vordering werd herleid tot 260.556,24 euro aan BTW, 41.110,00 euro aan boete en interesten over 260.550 euro vanaf 21/01/2013.

Door eiser in hoger beroep werd op 20/11/2015 een verzoek tot kwijtschelding van de boete en interesten ingediend.

Bij beslissing van 25/04/2016 werd het verzoek tot kwijtschelding van de boetes afgewezen.

Bij beslissing van 07/06/2016 werd over het verzoek tot kwijtschelding van de interesten als volgt beslist: ''... vrijstelling verleend met betrekking tot de schuld met RC/Vnr.

500/1517/29901 van de nog aan te rekenen nalatigheidsinteresten {69.235,18 EUR) en van de reeds geboekte interesten {16.225,22 EUR)"

1.3. Procedure voor de eerste rechter.

Bij verzoekschrift op tegenspraak neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, op 24/01/2017 tekende eiser in hoger beroep verzet aan tegen voormeld dwangbevel.

Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent van 18/04/2017 werd de zaak verwezen naar de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen. De beslissing over de kosten werd aangehouden.

Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, afdeling Antwerpen d.d. 06/06/2018 werd de vordering van eiser in hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond verklaard. Eiser in hoger beroep werd veroordeeld tot de kosten, in hoofde van verweerder in hoger beroep niet vereffend bij gebrek aan opgave en begroting van eigen kosten in conclusie.

De eerste rechter stelde vast dat er geen spoor was van een document waarin op de correctieopgave inhoudelijk zou geantwoord zijn.

De eerste rechter oordeelde verder dat artikel 84 ter WBTW enkel en alleen het voorafgaan van de kennisgeving van 18/10/2013 aan de uitbreiding van de verjaringstermijn vereist en dat de veelvuldigheid en de omvang van de in de gecombineerde roosters 56 en 87 gedane pogingen tot onterechte aftrek volstonden, in de zin van de wet als vermoeden van ontduiking.

De eerste rechter oordeelde dat het verlopen van een relatief lange termijn alvorens de administratie overgaat tot de opstelling en toezending van het proces-verbaal niet automatisch een miskenning van het recht van verdediging inhoudt en dat art. 84 ter WBTW de Grondwet in ieder geval niet schendt.

De eerste rechter besliste dat het proces-verbaal wettelijke bewijskracht had van art. 59 §1 in fine WBTW en dat de stukken die eiser in hoger beroep bijbracht hem niet ter hulp snelden, wel in tegendeel, nu de stukken precies de fiscale vordering onderbouwden.

Tenslotte oordeelde de eerste rechter dat de feiten het inzicht van eiser in hoger beroep tot belastingontduiking onderbouwden en dat desondanks de belastingdienst zich beperkt had tot de oplegging van herleide boetes conform de geventileerde modulering in KB 41 inzake BTW. Zulks hield naar het oordeel van de eerste rechter zeker geen erkenning van afwezigheid van ontduiking in. De eerste rechter besliste dat er niet de minste reden was tot kwijtschelding/vermindering.

Tegen dit vonnis heeft eiser in hoger beroep bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 14/08/2018, hoger beroep ingesteld.

1.4. Procedure voor het hof van beroep.

Eiser in hoger beroep vordert:

- het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- dienvolgens het bestreden vonnis te vernietigen;

- opnieuw rechtdoende, het dwangbevel met RCIV 500151729901 dat betekend zou zijn op 13/11/2015 te vernietigen en van onwaard te horen verklaren;

- verder de vernietiging van het proces-verbaal van 08/09/2015;

- in ondergeschikte orde, de kwijtschelding dan wel de vermindering van de BTW geldboete;

- en nog,de Belgische Staat te veroordelen tot de terugbetaling aan eiser in hoger beroep van al de geldsommen die gedwongen of anders werden betaald door eiser in hoger beroep eventueel te kapitaliseren;

- en tenslotte de Belgische Staat te veroordelen tot betaling van de gerechtskosten, meer de rechtsplegingsvergoeding begroot op 5.500 euro in eerste aanleg en 5.500 euro in hoger beroep .

Ter zitting van 03/12/2019 dringt eiser in hoger beroep niet aan op terugbetaling van het rolrecht, de bijdrage voor het begrotingsfonds en de kapitalisatie.

Verweerder in hoger beroep beslL1it tot de ontvankelijkheid doch ongegrondheid van het hoger beroep en vordert eiser in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van het geding, begroot op 8.400 euro rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.

Ter zitting van 03/12/2019 zijn partijen het eens om de rechtsplegingsvergoeding te begroten op 8.400 euro in eerste aanleg en in hoger beroep met dien verstande dat de Belgische Staat in eerste aanleg niet vertegenwoordigd werd door een raadsman.

2. Bespreking

2.1 Motivering vonnis eerste rechter

Daar de motiveringsplicht van de vonnissen en arresten aan een vormvereiste beantwoordt, is een vonnis of arrest gemotiveerd wanneer de rechter duidelijk en ondubbelzinnig de redenen aangeeft, of ze nu fout of onwettig zijn, die hem ertoe hebben gebracht uitspraak te doen zoals hij het heeft gedaan. {Art. 149 Gw).

De rechter hoeft ook niet in detail te treden, noch elke aanvoering uitdrukkelijk te beantwoorden. De rechter beantwoordt een loutere bewering door ze tegen te spreken. De rechter hoeft niet meer te antwoorden op aanvoeringen die omwille van zijn beslissing over het geschilpunt zelf niet meer ter zake dienend zijn en een impliciet antwoord volstaat voor zover zeker is dat de rechter aldus heeft geantwoord. Evenmin moet de rechter antwoorden op een beschouwing waaruit geen enkel juridisch gevolg wordt afgeleid en derhalve noch een eis, noch een verweer, noch een exceptie vormt (DE MAESENEIRE G., "Motivering rechterlijke beslissing", NJW, 2007, 195).

De rechter voldoet immers aan de motiveringsplicht wanneer hij tegenover een middel van een partij een tegengestelde beoordeling van de feitelijke gegevens van een zaak stelt zonder dat hij daarenboven hoeft te antwoorden op alle argumenten die eiser in hoger beroep tot staving van zijn verweer aanvoert en die geen afzonderlijke middelen zijn.

Geen gebrek aan antwoord kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de feitenrechter de stelling van één partij aanneemt en de stelling van de andere verwerpt. Het gaat er in artikel 149 G.W. niet over of de motivering omstandig of juist is.

Dat het oordeel van de eerste rechter anders was dan het standpunt van eiser in hoger beroep maakt geen motiveringsgebrek uit. Hoger ("1.3 Procedure voor de eerste rechter') werd het oordeel van de eerste rechter weergegeven en hieruit blijkt duidelijk dat de eerste rechter besliste dat de stukken de stelling van eiser in hoger beroep dat het onroerend goed ter beschikking gesteld werd als bergruimte voor het opslaan van goederen niet onderbouwden.

Naar het oordeel van het hof is de motivering duidelijk en geenszins dubbelzinnig. Er is dan oók geen sprake van een motiveringsgebrek van het eerste vonnis.

Het hof merkt bovendien op dat het een eigen oordeel vormt en zijn beslissing hierna sowieso op eigen motieven steunt.

2.2. Veriarinq

In principe verjaart de vordering tot voldoening van de belasting, intresten en administratieve geldboeten na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan (artikel 81bis, §1, le lid W.BTW).

Overeenkomstig artikel 81bis, §1, 2de lid, 4° W.BTW wordt de verjaring verlengd tot na het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van de belastingen, de intresten en de administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan, zodra de overtreding bedoeld in de artikelen 70 of 71 W.BTW begaan is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden.

Artikel 84ter W.BTW bepaalt dat de administratie, indien zij voornemens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, §1, 2de lid, 4° W.BTW toe te passen, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, ~voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en nauwkeurig kennis moet geven van de vermoedens van belastingontduiking die tègen hem bestaan in de betreffende periode.

In deze werd de in artikel 84ter W.BTW bedoelde voorafgaande kennisgeving aan eiser in hoger beroep verzonden op 18/10/2013, hetzij duidelijk voorafgaand aan de rechtzetting, zodat deze kennisgeving tijdig is gebeurd.

Er wordt aangenomen dat er 'bedrieglijk opzet' bestaat wanneer de overtreding wordt begaan met de bedoeling zichzelf of een derde een onrechtmatig voordeel te verschaffen, meestal ten nadele van een persoon of van de gemeenschap. Er is sprake van 'oogmerk om te schaden' wanneer de overtreding wordt begaan met de wil om nadeel te berokkenen, zelfs zonder dat de betrokkene enig voordeel uit zijn handeling haalt,

Het is niet vereist dat de administratie het absoluut bewijs levert van het bedrieglijk opzet of van het oogmerk om te schaden; het volstaat dat zij beschikt over ernstige vermoedens die toelaten te veronderstellen dat er sprake is van bedrieglijk opzet of van oogmerk om te schaden.

In deze heeft de administratie in de kennisgeving van 18/10/2013 duidelijk vermeld over welke gegevens zij op dat ogenblik beschikte om belastingontduiking in hoofde van eiser in hoger beroep te vermoeden.

De administratie verwijst naar:

- de laattijdig ingediende BTW-aangifte van het vierde kwartaal van het jaar 2010 op 22/10/2012;

- de brief van de BTW controle Antwerpen 15 van mevrouw ... betreffende de vaststelling van de uitreiking van verkoopfacturen van leverancier T.A.C. NV met BTW nr. BE 0465.... met toepassing van KB 1 artikel 20 waarbij deze facturen door eiser in hoger beroep niet waren opgenomen in het rooster 87 en 56 van de desbetreffende BTW aangifte

- het nazicht van de leverancierslistings waaruit bleek dat er een verschil was van verschuldigde BTW tussen de leverancierslisting en het rooster 56 van de door eiser in hoger beroep ingediende BTW-aangifte. Eiser in hoger beroep heeft voor de jaren 2009 en 2010 een bedrag van 659.197,58 euro aan facturen (met toepassing van het KB 1 artikel 20) niet opgenomen in zijn BTW-aangiften en aldus een bedrag van 138.431,48 euro aan BTW niet voldaan aan de Belgische Staat (noch betaald aan de leveranciers).

- het niet aangetoond zijn van het recht op aftrek met betrekking tot deze aankoopfacturen omdat deze aankoopfacturen betrekking hadden op werken in onroerende staat welke aangewend waren aan het pand gelegen te Kasteleinstraat 11, 9150 Kruibeke;

- het herhaaldelijk nalaten de gevraagde inlichtingen voor te leggen.

De administratie stelt dat zij gelet op voorgaande mocht vermoeden dat de inbreuken en/of overtredingen werden begaan met bedrieglijk opzet of het oogmerk te schaden zodat de verjaringstermijn op grond van de artikelen 81 bis §1, tweede lid 4" en 84 ter WBTW werd uitgebreid.

Het hof is van oordeel dat gelet op voormelde vaststellingen en rekening houdende met de aard en de omvang van de begane inbreuken en overtredingen de administratie redelijkerwijze mocht vermoeden dat de vermelde inbreuken en overtredingen door eiser in hoger beroep begaan werden met het oogmerk zichzelf een voordeel toe te kennen en de belangen van de schatkist te benadelen, dus met frauduleuze intenties. Bijgevolg werd de verjaringstermijn van artikel 81bis, §1, ie lid, 4" W.BTW terecht toegepast.

In het schrijven van 18/10/2013 werd op omstandige wijze omschreven welke tekenen van fiscale fraude bedoeld worden. De administratie heeft dan ook op een correcte manier toepassing gemaakt van artikel 81bis, §1, 2de lid W.BTW. Deze brief bracht eiser in hoger beroep duidelijk op de hoogte van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan voor de periode in kwestie.

Het hof oordeelt dat de brief van 18/10/2013 wel degelijk voldoet aan de vereisten van artikel 84ter W.BTW.

In tegenstelling tot hetgeen eiser in hoger beroep beweert heeft de belastingadministratie zich te dezen geenszins louter gebaseerd op de laattijdig ingediende aangifte of enkel op de niet-aangifte of enkel op een gebrek aan medewerking.

Het gaat te dezen om een geheel van gegevens en vaststellingen die samengenomen voldoende zijn om te besluiten tot het bestaan van gewichtige en samenhangende vermoedens die leiden tot het onomstotelijk besluit dat door eiser in hoger beroep met bedrieglijk opzet inbreuken gepleegd werden op de BTW-wetgeving. Gelet op de aard en de omvang van de inbreuken gaat het geenszins over toevallige vergissingen en eiser in hoger beroep kon hiervan onmogelijk onwetend zijn. De belastingplichtige is zelf verantwoordelijk voor de keuze van zijn mandataris. Hij moet in beginsel alle gevolgen van die keuze aanvaarden. Uit het proces-verbaal van 08/09/2015 blijkt ook dat eiser in hoger beroep zelf evenmin de nodige inlichtingen-medewerking verschafte aan de controleur. De halsstarrige weigering om de BTW-controle te kunnen laten doorgaan en het gebrek aan medewerking van eiser in hoger beroep kaderen manifest in de bedoeling van eiser in hoger beroep om zijn btw-verplichtingen te ontlopen.

Terecht oordeelde de eerste rechter dat de feiten het inzicht van eiser in hoger beroep tot belastingontduiking onderbouwden, dat te vaak omvangrijke bedragen ten onrechte in aftrek werden gezet en werd getracht om dan met alle middelen de fiscale controle tegen te werken.

Dat de belastingdienst zich desondanks beperkt had tot het opleggen van herleide boetes conform de geventileerde modulering in KB nr.41 inzake BTW hield zeker geen erkenning in van afwezigheid van voormelde ontduikingsinzicht. Het louter gegeven dat de boetes van 200% verminderd werden op grond van de bijlage bij het KB nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van· het bedrag van de proportionele fiscale boete op het stuk van de belasting op de toegevoegde waarde tot 10 % voor de inbreuken onder B, C, D, E, F, Gen tot 20% voor de inbreuken onder A en H, doet hieraan geen afbreuk. In tegenstelling tot hetgeen eiser in hoger beroep stelt wordt in de directoriale beslissing d.d. 25/04/2016 betreffende het verzoek tot kwijtschelding van de. boete geenszins de afwezigheid van kwade trouw in hoofde van eiser in hoger beroep erkend. Het betreft enkel een overweging om de verminderde boetes zoals opgelegd in het proces-verbaal te behouden.

De voorwaarden voor de uitbreiding van de verjaringstermijn waren vervuld en er is geen sprake van verjaring van de vordering.

Te dezen moet immers de verjaringstermijn van zeven jaar worden toegepast.

De verjaring werd rechtsgeldig gestuit door de betekening van het dwangbevel middels gerechtsdeurwaardersexploot op 13/11/2015.

Op 24/01/2017 werd een vordering in rechte ingesteld door eiser in hoger beroep tegen voormeld dwangbevel. Het verzet van de belastingplichtige tegen het hem betekend dwangbevel schorst de verjaring tot wanneer de rechterlijke beslissing in kracht van gewijsde is gegaan (Art. 83, lid 2 en 3 WBTW).

Deze grieven van eiser in hoger beroep zijn derhalve ongegrond.

2.3. Rechten van verdediging

Ingevolge artikel 59 §1 WBTW kunnen overtredingen van het BTW-wetboek of van de ter uitvoering ervan gegeven regelen, alsmede feiten die de verschuldigdheid van de BTW of van een geldboete aantonen of ertoe bijdragen die aan te tonen, worden bewezen door de processen-verbaal van de ambtenaren van de federale overheidsdienst financiën en de processen-verbaal leveren bewijs zolang het tegendeel niet bewezen is.

Art. 59, § 1, W. BTW bepaalt dat de overtredingen van het WBTW behalve door de bewijsmiddelen van gemeen recht (uitgezonderd de eed), ook kunnen bewezen worden door de processen-verbaal opgesteld door de ambtenaren van het Ministerie van Financiën.

De P.V.'s gelden, aldus de wet, tot bewijs van het tegendeel.

Het WBTW bepaalt geen termijnen voor het opstellen van het proces-verbaal na de gedane vaststellingen.

De bijzondere bewijskracht van een proces-verbaal kan wel worden aangetast wanneer een onredelijk lange termijn verstrijkt tüssen de vaststellingen die door de verbalisanten zijn gedaan en de redactie of toezending aan de belastingplichtige van het uiteindelijke proces­ verbaal.

Het P.V. is immers bedoeld om bepaalde vaststellingen of feiten vast te leggen, die omwille van de feiten waàrop zij betrekking hebben, anders moeilijk door de Administratie kunnen bewezen worden.

Het P.V. is bedoeld om deze vaststellingen een karakter van waarheid te geven (tot bewijs van het tegendeel). Uit deze vaststellingen kan dan afgeleid worden en/of zij kunnen

aanleiding geven tot het vaststellen van een bedrag aan BTW dat no.gaan de Staat verschuldigd is. Uit de eigenheid van het P.V. vloeit dan ook voort, dat zijn bewijswaarde alleen geldt voor de werkelijke, effectieve vaststellingen in de strikte zin van het woord en niet voor de deducties uit de gedane vaststellingen.

Het tijdsverloop tussen de controle en het opstellen van het proces-verbaal kan weliswaar onder omstandigheden de rechten van verdediging aantasten van de belastingplichtige.

Maar dit heeft daarom nog niet de nietigheid van het proces-verbaal tot gevolg (vgl. Cass. 10 juni 2010, Fiscoloog, editie 1222, 11).

Te dezen wordt echter door eiser in hoger beroep niet het vereiste bewijs geleverd van de schending van de rechten van verdediging.

De administratie dient de rechten van verdediging te eerbiedigen. De rechten van verdediging omvatten ten aanzien van dergelijke vaststellingen dat betrokkene voldoende tijdig ervan in kennis wordt gesteld op een manier die hem toelaat de mogelijke tegenbewijzen bij te brengen.

Begin 2013 startte de controle bij eiser in hoger beroep. Deze controle verliep moeizaam door het gebrek aan medewerking. Ondanks herhaaldelijk aandringen van de controleur werd nooit de volledige boekhouding met bijhorende stukken voorgelegd. Er kon hiervoor geen redelijke verantwoording gegeven worden.

Op 18/10/2013 werd eiser in hoger beroep in kennis gesteld van de uitbreiding van de verjaringstermijn-zoals voorzien in artikel 84 ter WBTW (zie hoger).

Op 12/12/2013 werd de correctieopgave reeds overgemaakt aan eiser in hoger beroep. Eiser in hoger beroep was dan precies op de hoogte van de vastgestelde inbreuken. Aangezien er uiteindelijk niet tot een akkoord kon gekomen worden werd op 08/09/2015 proces-verbaal opgesteld.

Er is geen sprake van een schending van zijn rechten van verdediging. De gegevens die tot het tegenbewijs konden dienen (en dus tot het ontkrachten of minstens ernstig betwijfelen van de voorgelegde vaststellingen) konden door eiser in hoger beroep toen reeds verzameld worden in het kader van het te leveren tegenbewijs.

Het feit dat er bijna twee jaar wordt gewacht met het opstellen van het proces-verbaal bemoeilijkt voor eiser in hoger beroep, gelet op de concrete gegevens van het dossier en de vaststellingen zoals opgenomen in het proces-verbaal, geenszins het te leveren tegenbewijs van de vastgestelde overtredingen.

Bovendien blijkt uit geen enkel gegeven dat de betrouwbaarheid van het bewijs (de mate waarin niet kan getwijfeld worden aan de geloofwaardigheid van in het proces-verbaal opgenomen verklaringen en vaststellingen) is aangetast door het laattijdig opstellen van het proces-verbaal.

Onder voormelde omstandigheden tast het tijdsverloop tussen het tijdstip van de controle en het opstellen van het proces-verbaal de rechten van verdediging van eiser in hoger beroep niet aan.

2.4. Aanwending van het onroerend goed voor een belastbare activiteit?

De belastingadministratie vordert in totaal een bedrag van 90.924,26 euro aan verschuldigde BTW wegens ten onrechte aftrek in het jaar 2009, 2010 en 2012 van BTW inzake facturen met betrekking tot werk in onroerende staat verricht aan het pand gelegen te Kruibeke, Kasteleinstraat 11. Volgens de belastingadministratie werd het gebouw niet aangewend door eiser in hoger beroep voor een handeling overeenkomstig artikel 45 §1 WBTW, maar wel voor de onroerende verhuur.

De verhuur van onroerende goederen is een activiteit die van de BTW is vrijgesteld krachtens art. 44 §3, 2° WBTW. De BTW die wordt betaald bij de aankoop van of de oprichting van het onroerend goed kan dan ook niet in aftrek worden gebracht.

Krachtens artikel 18 § 1 W.BTW wordt onder meer als een dienst beschouwd de uitvoering van een contract dat tot voorwerp heeft:

9° de terbeschikkingstelling van bergruimte voor het opslaan van goederen.

Als algemeen beginsel stelt artikel 2 W.BTW dat «de leveringen van goederen en de diensten die door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht, aan de belasting onderworpen zijn wanneer ze in België plaatsvinden.»

Aangezien als algemeen beginsel BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht, moeten de woorden «verhuur van onroerende goederen» strikt worden uitgelegd (HvJ 9 oktober 2001, F.J.F. 2002/3). De BTW­ vrijstelling voor onroerende verhuur is een afwijking van het algemene beginsel dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht, en moet dus strikt worden uitgelegd. Zodat de vrijstelling niet kan worden ingeroepen, wanneer niet is voldaan aan één van de voorwaarden.

Er kan maar sprake zijn van een onroerende verhuur wanneer is voldaan aan alle kenmerkende voorwaarden voor deze handeling: de eigenaar van een onroerend goed heeft de huurder, tegen betaling van huur en voor een overeengekomen duur, het recht verleend zijn goed te gebruiken en andere personen daarvan uit te sluiten11 (HvJ 18 juli 2013, zaken nrs. C-210/11 en C-211/11, inzake Medicom SPRL en Maison Patrice Alard SPRL; Fisc. nr. 1354 1 p. 7).

Er is sprake is van een onroerende verhuur inzake BTW wanneer het toegekende gebruiksrecht 'exclusief' is ten aanzien van derden. Een verhuur van onroerende goederen houdt in wezen in dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent, een onroerend goed te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten (Cass. 6 juni 2013, www.cass.be en HvJ, 18 november 2004, C-284/03, inzake Temco Europe SA, Fiscoloog, nr 961, 6).

Om na te gaan of een overeenkomst hieraan voldoet, moet rekening worden gehouden met alle eigenschappen van de handeling en met de omstandigheden ervan, ongeacht hoe deze door de partijen worden voorgesteld.

Uit de gegevens van het dossier en meer bepaald de vaststellingen gedaan in het proces­ verbaal van 08/09/2015 blijkt dat het onroerend goed toebehoorde aan eiser in hoger beroep en in 2008-2009 werd gebouwd. De BTW op de aankoopfacturen met betrekking tot het gebouw te Kasteleinstraat 11, Kruibeke werd in aftrek gebracht.

Op 07/08/2013 verklaarde eiser in hoger beroep dat het gebouw verhuurd werd aan S. nv waarvan hij aandeelhouder was en dat S. nv een deel ter beschikking stelde aan P.Ve. en dat het gebouw na een tijd deels verhuurd werd aan R. nv en VRSi.

Op 31/10/2013 verklaarde eiser in hoger beroep dan weer:

"Het gebruik van het pand is als volgt: het magazijn wordt voor de helft gebruikt door S. nv en P.Ve., dit zijn "eigen vennootschappen". In eerste instantie werd het magazijn hoofdzakelijk als showroom gebruikt, nu dient het ook deels als opslagruimte voor P.Ve.. P.Ve. was in eerste instantie een handelsbenaming van mij voor een deel van mijn activiteit, ondertussen is een gelijknamige vennootschap opgericht die dezelfde activiteit verder zet.

Voor de andere helft wordt het magazijn gebruikt door VRS, deze wendt ze aan als werkplaats voor de herstelling en opslag van industriële pompen en kleppen.

Het bureel aan de kant van de E17: de eerste verdieping wordt gebruikt door S. nv, P.Ve. en Mlver, dat ben ik, de natuurlijke persoon M.V.. Op het gelijkvloers is er een gemeenschappelijke ingang, voor het overige is 150 m2 in gebruik door VRSi Het gebruik door VRS is in de vorm van een onroerende verhuur. Het kantoor aan de voorzijde van het gebouw was verhuurd aan R. maar deze is ondertussen in faling. Het staat nu te huur“

Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat eiser in hoger beroep, een economische activiteit uitoefende in het onroerende goed, ondanks zijn bewering. De zetel van eiser in hoger beroep is er niet gevestigd en bovendien werd hiervan ook geen melding gemaakt tijdens de eerste verklaring door eiser in hoger beroep afgelegd, in tempore non suspecte.

Er is wel overeenstemming tussen beide verklaringen wat betreft de verhuur van het gebouw door eiser in hoger beroep aan diverse rechtspersonen nl.:

- S. NV (waarvan de heer M.V. oprichter en gedelegeerd bestuurder is en S. NV stelt een deel ter beschikking aan P.Ve.

- R. NV

- VRSi.

Er konden tijdens de controle geen huurovereenkomsten worden voorgelegd.

In de regel is een verhuur, waarbij het essentiële voorwerp bestaat in het genot van een uit zijn aard onroerend goed, dus vrijgesteld van de belasting op grond van artikel 44 §3, 2° WBTW.

Eiser in hoger beroep stelt echter dat het te dezen zou gaan om ter beschikking stelling van bergruimte voor het opslaan van goederen, die buiten het toepassingsgebied vallen van de voornoemde vrijstelling van artikel 44 §3, 2° WBTW. Een dergelijke 'terbeschikkingstelling' wordt uitdrukkelijk uitgesloten van de BTW-vrijstelling voor onroerende verhuur (art. 44, § 3, 2°, a) tweede streepje WBTW}. Kenmerkend is dat deze uitzondering ruim moet worden geïnterpreteerd. Door de uitsluiting van de vrijstelling (die zoals hoger reeds gesteld strikt dient te worden geïnterpreteerd) sluit deze handeling weer aan bij het algemene stelsel van de BTW, namelijk de belastingheffing, dat ruim geïnterpreteerd wordt.

Eiser in hoger beroep stelt dat de ruimten uitsluitend worden aangewend als opslagruimten voor materialen-producten en kantoorruimte en dat hiervoor semi-industriële huurovereenkomsten werden opgesteld waarin gestipuleerd werd dat dé gebouwen bestemd zijn als magazijnruimte en kantoren en dat deze bestemming in geen geval mag worden gewijzigd zonder voorafgaande en schriftelijke toelating van de verhuurder, die zonder opgave van redenen de toelating kan weigeren. Eiser in hoger beroep stelt dat te deze toepassing dient gemaakt te worden van het adagium 'hoofdzaak volgt bijzaak' en dat het grootste gedeelte van de ruimte wordt aangewend voor een belaste activiteit zijnde de terbeschikkingstelling van bergruimte.

Aanvankelijk tijdens de controle konden er geen huurovereenkomsten worden voorgelegd. Het is pas tijdens de gerechtelijke fase dat er huurovereenkomsten worden voorgelegd.

Uit de voorgelegde huurovereenkomsten die betrekking hebben op de kwestieuze periode zijnde de huurovereenkomst afgesloten met NV R. voor de periode van 9 jaar beginnend op 01/05/2012 en eindigend op 30/04/2021, de huurovereenkomst afgesloten met NV VRSi voor de periode van 9 jaar beginnend op 01/12/2012 en eindigend op 30/11/2021 blijkt niet dat het om een verhuur met BTW zou gaan. De huurovereenkomst met lsaver BVBA dateert van na de kwestieuze periode voorwerp van huidig geschil en werd opgesteld nadat de controle reeds werd uitgevoerd.

De huurovereenkomst met nv R. heeft betrekking op circa 420m2 magazijnruimte en circa 510 m2 kantoorruimte. Zelfverklaarde eiser in hoger beroep met betrekking tot R. nv enkel dat deze het kantoor aan de voorzijde van het gebouw huurde maar ondertussen in faling was gegaan.

De huurovereenkomst met VRS heeft betrekking op circa 840 m2 magazijnruimte, circa 150 m2 kantoorruimte en 2Sm2 sociale ruimtes. Eiser in hoger beroep verklaarde zelf dat de vennootschap VRS de magazijnruimte aanwendt als werkplaats voor de herstelling en opslag van industriële pompen en kleppen.

Er wordt geen huurovereenkomst voorgelegd met S. nv doch uit de verklaring van eiser in hoger beroep blijkt dat deze het magazijn aanvankelijk gebruikte als showroom en later ter beschikking stelde aan BVBA P.Ve. die het deels gebruikt als opslagruimte. Het hof stelt vast dat BVBA P.Ve. haar maatschappelijke zetel heeft op het adres Kasteleinsstraat 11, Kruibeke en een vennootschap betreft die zich onder meer bezighoudt met de renovatie en restauratie van meubelen, opleidingen, het vervaardigen van meubelen.

Op basis van alle gegevens voorgelegd aan het hof, meer bepaald de eigen verklaringen van eiser in hoger beroep, de vaststellingen van de belastingadministratie opgenomen in het proces-verbaal van 08/09/2015, de voorgelegde relevante huurovereenkomsten blijkt dat in werkelijkheid de voormelde ondernemingen hun commerciële activiteit verrichten in het gebouw. Het essentiële voorwerp bestaat hier duidelijk niet uit de terbeschikkingstelling van bergruimte. De opslag is niet de hoofdzakelijke bestemming van het gebouw en er kan geen duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen het gebruik vim de magazijnruimte als opslag en het gebruik voor andere bestemmingen (showroom, werkplaats, herstellingsruimte enz.)

Op basis van alle feitelijke elementen blijkt dat in werkelijkheid de opslag .niet het hoofdzakelijke voorwerp van de overeenkomst vormt.

De werkelijke bedoeling tussen de contracterende partijen is het aan de huurder verschaffen tegen betaling van het exclusief gebruik en het genot van het onroerend goed uit zijn aard voor een bepaalde duur.

De overgelegde foto's zijn niet van aard dat zij afbreuk doen aan voorgaande vaststellingen door het hof.

Gelet op al het voorgaande kan eiser in hoger beroep zich evenmin beroepen op de administratieve tolerantie, volgens welk een deel van de oppervlakte van het gebouw als kantoor voor het beheer van de opslagruimte mag worden gebruikt {10%-regel).

De BTW met betrekking tot de oprichting van voornoemd gebouw is niet aftrekbaar.

Leveranciers van eiser in hoger beroep hebben facturen met betrekking tot voormeld onroerend goed uitgereikt voor werken in onroerende staat waarvoor de verlegging van de heffing voorzien in artikel 20 KB nr. 1 van toepassing is, doch eiser in hoger beroep heeft de verschuldigde BTW ten onrechte niet opgenomen in zijn BTW aangiften.

Aangezien zoals hierboven vermeld de BTW met betrekking tot de oprichting van voornoemd gebouw niet aftrekbaar is, is de BTW hierop verschuldigd.

Door eiser in hoger beroep wordt er verder geen discussie gevoerd betreffende de overige inbreuken vastgesteld in het proces-verbaal zodat het hof hier dan ook niet verder op ingaat.

2.5. De administratieve geldboete

De rechter aan wie gevraagd wordt de sanctie opgelegd op grond van artikel 70 W.BTW te toetsen, mag de wettelijkheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen.

Die toetsingsrecht moet in het bijzonder de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat het aan de rechter staat te onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van- een administratieve geldboete van zodanige omvang.

Hierbij mag hij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar moet hij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met die sanctie.

Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van wat hij redelijk acht, om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regè!s in, boeten kan kwijtschelden of verminderen ( Cass. (le k.) AR F.10.0033.N, 8 april 2011 (Belgische Staat/ Street One bvba).

Krachtens artikel 70, §1 W.BTW wordt voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen een geldboete opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet tijdig betaalde belasting.

Krachtens artikel 70 §1 bis WBTW verbeurt ieder die op onrechtmatige of ongeoorloofde wijze de· belasting in aftrek heeft gebracht, een geldboete gelijk aan h et dubbel van die belasting in zover die overtreding niet wordt bestraft bij toepassing van §1, eerste lid.

Krachtens artikel 84 W.BTW wordt, binnen de door de wet gestelde grenzen, het bedrag van de proportionele fiscale boeten bepaald volgens een schaal waarvan de trappen door de Koning worden vastgesteld.

Rekening houdend met de aard en de ernst van de overtredingen oordeelt het hof dat de opgelegde boetes evenredig zijn met de feiten en de ernst van de inbreuken en dat er geen redenen zijn om deze boete kwijt te schelden of te verminderen noch om uitstel toe te staan indien de wet in die maatregel zou hebben voorzien.

Het betreft hier geen principiële discussie. De inbreuken liggen te dezen geenszins buiten de wil van eiser in hoger beroep. Het hof heeft hoger reeds geoordeeld dat er in hoofde van eiser in hoger beroep sprake is van bedrieglijk opzet de belasting te ontduiken (zie hoger onder 2.2).

Het hof is van oordeel dat de administratieve geldboete wettelijk, voldoende gemotiveerd is en in redelijk verhouding staan met de gepleegde inbreuken en met de ernst van de feiten.

2.6. De rechtspleqinqsverqoedinq

Wat betreft de kosten van de procedure dient er rekening gehouden te worden met de wet van 21.04.2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten van een advocaat (B.S. 31;05.2007).

Partijen zijn het eens dat de rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep dient begroot te worden op 8.400 euro.

Eiser in hoger beroep, de in het ongelijk gestelde partij dient tot de kosten in hoger beroep veroordeeld te worden (art. 1017 Ger.W.).

De kosten in hoofde van verweerder in hoger beroep worden vereffend op 8.400 euro rechtsplegingsvergoeding.

Beschikkend gedeelte

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van eiser in hoger beroep, toelaatbaar doch ongegrond. Het hof bevestigt het bestreden vonnis in al zijn beschikkingen.

Het hof veroordeelt eiser in hoger beroep tot de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof vereffent de kosten in hoger beroep in hoofde van verweerder in hoger beroep op

8.400 euro rechtsplegingsvergoeding.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 21 januari 2020 door ...

Ondeertekeningen