Tekst van de beslissing
Cour d'appel Bruxelles
dd. 15.10.2015
2012/AR/1355
La SA I. S. dont le siège social est sis à …, … (BCE n° …)
appelante,
représentée par Me S. V. D. B. loco Me A.-L. C., avocat à …, …
CONTRE:
L'ETAT BELGE, S.P.F. FINANCES, représenté par le Ministre des Finances, poursuites et diligences de Monsieur l'Inspecteur principal du bureau de recettes TVA de Bruxelles 5 dont les bureaux sont établis à …, …
Intimé,
représenté par Me V. B. loco Me M. L., avocat à …, …
Vu:
•le jugement prononcé contradictoirement, par le tribunal de première instance de Bruxelles, le 1er mars 2012 dont il n'est pas produit d'acte de signification;
• la requête d'appel déposée au greffe de la cour, le llmai 2012 ;
•la demande incidente de l'ETAT en dommages et intérêts pour appel téméraire et vexatoire formée par vole de conclusions et réitérée en ses conclusions de synthèses déposées au greffe de la cour, le 20 février 2013.
I. LE JUGEMENT ATIAQUE
Le premier juge a déclaré recevable mais non fondée l'opposition de la SA I. S. (ci-après la S.) à une contrainte TVA décernée à sa charge, le 12 décembre 2007 (sur le fondement d'un PV de régularisation TVA du 7 décembre 2007), visée et rendue exécutoire le 18 décembre 2007, notifiée le 19 décembre 2007 (après l'envol d'un avis de paiement le 10 décembre 2007) et signifiée avec commandement de payer par exploit d'huissier de justice, le 19 février 2008, pour le recouvrement de TVA de 26.250,00 €, d'amendes proportionnelles (art. 70, §1er CTVA) réduites à 20% à majorer des intérêts légaux à partir du 21 janvier 2005 et des frais.
Le premier juge a jugé qu'était motivée à suffisance de droit la contrainte litigieuse fondée sur le PV de régularisation du 7 décembre 2007 dressé après un contrôle de la comptabilité pour la période courant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2004.
Il a relevé qu'il n'était pas contesté que la S. avait omis de déclarer la TVA (payée par le cocontractant) sur une facture d'entrée de la SPRL CGI si bien que la régularisation de TVA y afférente était fondée.
Après avoir rappelé qu'il appartenait à la S. d'établir son droit à la déduction de TVA revendiquée par elle, le premier juge a validé la contrainte et la régularisation de TVA, considérant que la convention en question ne pouvait s'analyser, nonobstant ses termes, ni comme une location ni comme une cession de fonds de commerce, mals bien comme « une location portant sur un immeuble et le mobilier y incorporé assortie d'une éventuelle obligation de fourniture exclusive », et partant qu'à raison, l'administration a rejeté comme non déductibles les TVA sur les travaux d'aménagement du restaurant S.. Il a estimé l'amende justifiée au vu des circonstances.
Il a condamné la S. aux dépens de l'instance liquidés à l'indemnité de procédure de base de 2.750,00 €
II. OBJET DE L'APPEL ET DE LA DEMANDE NOUVELLE
1. La S. poursuit la réformation intégrale du jugement entrepris et l'annulation de la contrainte TVA dont opposition, outre le remboursement de toute somme Indûment perçue en exécution de celle-ci
Elle réitère devant la cour son grief de nullité de la contrainte TVA pour défaut de motivation et le caractère arbitraire de l'amende.
Elle estime la régularisation de TVA non fondée concernant le rejet des déductions TVA sur les travaux d'aménagement: elle soutient qu'il s'agit conformément à son intitulé, d'une convention « de gérance libre» signée le 27 juillet 2006 et enregistrée le 19 juin 2007 par laquelle elle concède au gérant libre l'universalité du fonds de commerce dont l'utilisation des locaux et du mobilier, contre une redevance totale de 6.500,00 €, en réalité un loyer pour l'immeuble de 3.500,00 € facturé sans TVA et le solde étant un loyer avec TVA pour le fonds de commerce. Elle invoque que cette convention de gérance libre s'entend comme une concession du droit d'exercer une activité professionnelle et que le volet sous-location d'immeuble est l'accessoire de la gestion du commerce dont fait partie le restaurant anciennement L. T..
Elle soutient encore que l'amende est arbitraire et en tout cas non fondée, qu'il n'y a pas eu de fraude mais une erreur matérielle sans conséquence vu que la TVA non déclarée sur travaux d'aménagement est déductible dans son chef.
Elle estime en effet, concernant ces travaux d'aménagement du restaurant S., qu'il s'agit de travaux relatifs à un bien d'investissement dont elle est locataire et qu'elle utilise dans le cadre de son activité professionnelle de traiteur/restaurant.
2,
L'ETAT demande la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de l'appelante aux dépens.
Il fait valoir qu'il n'y avait pas de fonds de commerce préexistant qu'il n'y a aucune preuve de la cession ou concession d'un fonds de commerce, et qu'il s'agit bien d'une location immobilière, pour soutenir la validité pour le tout de la contrainte dont opposition.
L'ETAT rappelle opportunément que l'objet du PV de régularisation en question est de déterminer le montant de la taxe à payer par la S. (comme cocontractante) sur la base de l'article 20 de l'AR n° 1 (en effet, en l'espèce, de l'aveu même de la S., aucune TVA n'a été ni déclarée ni acquittée sur la facture litigieuse).
L'ETAT a introduit par voie de conclusions une demande nouvelle (improprement qualifiée d'appel incident) tendant à la condamnation de la S. à une indemnité de 2.500,00 € pour appel téméraire et vexatoire dont l'ETAT dénonce le caractère dilatoire: l'appel n'aurait qu'un seul but, celui de retarder le paiement d'une dette incontestablement due, ce que conteste la S..
3. Les deux parties sont d'accord, ainsi qu'il ressort de leurs conclusions de synthèse respectives, pour liquider les dépens d'appel à l'indemnité de procédure de base indexée de 2.750,00 €.
III. LES FAITS ET ANTECEDENTS
Les faits et antécédents utiles au litige, peuvent être résumés comme suit:
1
La SA B. (BCE …), ayant son siège social à Wemmel, était dirigée par M. B. et Mme B., et avait pour objet social le commerce en gros de peintures et matériaux de construction. Suivant publication au MB du 16 novembre 2004, les statuts de la société ont été modifiés une première fois pour permettre vraisemblablement sa transformation suivante (voir les pièces 10 du dossier administratif).
Suivant publication au MB du 24 décembre 2004, et le PV d'AG dressé devant notaire le 24 novembre 2004 et enregistré le 26 novembre 2004, la SA B. a ensuite changé de dénomination, de siège social, d'objet social, et de dirigeants, les anciens dirigeants ayant démissionné : La société est devenue la SA S. (actuellement SA I. S.), ayant son siège social à …, avec comme dirigeants, M. S. F. et la SA I. R. représentée par M. F., et comme objet social l'exploitation de fonds de commerce service traiteur/restauration au sens large, le conseil et la consultance en matière de service traiteur/restauration, études de marketing, expertises, conseils en matière de communication, organisation de personnel, en matière d'investissements dans le service traiteur et la gestion et l'exploitation de son patrimoine mobilier ou immobilier; l'exercice social de la société commence le 1er novembre et se termine le 31 octobre de chaque année et son capital social est de 65.000,00 €, représenté par 1347 actions au porteur (voir pièces 9 du dossier administratif).
2. Le 29 octobre 2007, le contrôleur TVA opère un contrôle partiel de la comptabilité de la SA S., assujettie à la TVA, pour son activité de sous-location d'immeubles et de location de fonds de commerce, le contrôle portant sur la période courant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2004.
Suivant le PV de régularisation TVA qu'il a dressé le 7 décembre 2007 et qui fonde la contrainte litigieuse, il a constaté et consigné des infractions à l'article 20 de l'AR n° 1 du 29 décembre 1992 :
“Facture d'entrée, n° 8/2004 du 16/12/2004, SPRL GCI, …, … à ….
TVA : BE… “Acompte pour aménagement du restaurant “S.”
Base : 125.000 € et AR n° A, art 20.
Cette facture n'a pas été reprise dans les déclarations de l'année 2004 ni 2005, déposées par la SA S. Elle apparaÎt cependant dans la déclaration de décembre 2004 de la SPRL GCI, en case 47 pour un montant de 125.000 €.
La SA S. est propriétaire d'un fonds de commerce situé au 102, rue Stévin à 1000 Bruxelles.
Ce fonds de commerce est donné en location à Monsieur M. A. qui y exploite un restaurant. TVA "BE ….
Monsieur M. était domicilié à l'époque au …, … à …. La SA S. est locataire d'un immeuble situé à la même adresse que le restaurant de Monsieur M. et qu'elle sous-loue à Monsieur M..
Si donner en location un fonds de commerce est une opération soumise à la TVA, la location immobilière ne l'est pas.
La SA S. délivre à Monsieur M. A. des factures qui scindent la convention de loyer et celle de location de fonds de commerce. Par exemple facture de sortie 1/2006 du 01/09/2006 M. A., BE …. Loyer de l'immeuble : 3.500 € sans TVA et loyer du fonds de commerce : 2.479,34 € + 520,66 € de TVA.
Les travaux d'aménagement du restaurant “S.” ne font pas partie de la location de fonds de commerce et ne sont par conséquent, pas déductibles.
L'article 20 de l'arrêté royal n° 1 du 29 décembre 1992 stipule :
§ 1er Par dérogation à l'article 51, § 1er, 1°, du Code, le cocontractant de l'assujetti établi en Belgique qui effectue des opérations indiquées au § 2, doit acquitter la taxe due en raison de cette opération lorsqu'il est lui-même un assujetti établi en Belgique et tenu au dépôt d'une déclaration visée à l'article 53, § 1er ou § 2 du Code. Il acquitte la taxe de la manière prévue au § 4, ci-après.
§ 2 Est visé tout travail immobilier au sens de l'article 19, §2, du Code (...)
§ 4 Le cocontractant visé au § 1er doit reprendre la taxe due en raison de ces opérations dans la déclaratlon relative à la période au cours de laquelle la taxe est due.
Dès lors, la TVA est due à l'Etat au taux normal de 21% soit 125.000 € x 21% =26.250,00 {
Article 59, § 1er du code de la TVA « l'administration est autorisée à prouver selon les règles et par tous les moyens de droit commun, témoins et présomptions compris, à l'exception du serment, et, en outre, par les procès-verbaux des agents du Ministère des Finances, toute contravention aux dispositions d présent Code ou prises pour son exécution, de même que tout fait quelconque qui établit ou qui concourt à établir la débition de la taxe ou d'une amende. Les procès-verbaux font fol jusqu'à preuve du contraire»
Il résulte que la SA S. est redevable à l'ETAT de :
1) A titre de taxe sur la valeur ajoutée; (...) 26.250,00 €
2) A titre d'amendes légales en vertu de l'article 70, § 1er, du Code de la TVA : deux fois le montant des taxes dues.
Les amendes susmentionnées seront réduites en vertu de l'arrêté royal n° 41 du 30 janvier 1987, Tableau G, Section première, V, 26.250 € X 20%" 5.250,00 € ( ...)
3) A titre d'intérêts exigibles de plein droit en vertu de l'article 91, § 1er du Code de la TVA (...)» (voir pièce 3 du dossier administratif).
La contrainte TVA dont opposition a été décernée le 12 décembre 2007 sur la base de ce PV de régularisation.
IV DISCUSSION
1. la SOCIETE poursuit à titre principal, l'annulation de la contrainte litigieuse au motif de son absence de motivation et du caractère arbitraire de l'amende appliquée.
A raison, le premier juge a rejeté ces griefs après avoir rappelé qu'il ne fallait pas confondre le défaut de motivation de la contrainte et son éventuel manque de fondement.
La contrainte litigieuse repose en effet sur le PV de régularisation dressé le 7 décembre 2007, lequel constitue une motivation adéquate et complète des TVA, amendes, intérêts et frais dont le recouvrement forcé est poursuivi. Ledit PV de régularisation en copie certifiée conforme a été joint à la contrainte litigieuse tel qu'il ressort à suffisance de la pièce 3 du dossier administratif sans être sérieusement contesté: Il constate et consigne les infractions à la TVA, en fait et en droit, dans les termes repris dans l'exposé des faits ci-dessus. La circonstance que le relevé de régularisation qui l'a précédé ne mentionnait pas expressément l'absence de déclaration de la facture à la TVA ne peut entacher la motivation de la contrainte qui s'appuie sur le PV de régularisation.
La raison du rejet par le contrôleur d'un droit, dans le chef de la SOCIETE, à la déduction de la TVA sur une facture de travaux d'aménagement, laquelle a été attribuée à l'activité de location de l'immeuble par la SOCIETE bailleresse ressort sans ambiguïté dudit PV de régularisation.
Il en va de même pour l'amende réduite, régulièrement motivée en fait et en droit, compte tenu de l'infraction constatée à la TVA, -absence de déclaration à la TVA admise par la SOCIETE -et renvoyant aux dispositions appliquées du CTVA et de l'AR n° 41, en cas d'inexactitude et non de fraude. Partant, aucun arbitraire n'est démontré par la SOCIETE dans l'application de l'amende.
Les demandes d'annulation de la contrainte TVA litigieuse sur la base de ces griefs sont dépourvues de fondement.
2. La thèse actuelle de la SOCIETE pour affirmer que doit être considérée comme une simple erreur matérielle sans incidence sur les TVA dues, l'absence de déclaration et de paiement de la TVA sur la facture de travaux d'aménagement litigieuse émise par la SPRL GCI, consiste à soutenir que la SA I. S. (nouvelle dénomination de la NV B.) était propriétaire d'un fonds de commerce relatif à un restaurant exploité sous le nom commercial « L. T.», restaurant qu'elle a réaménagé au courant de l'année 2004 (s'agissant pour elle d'un bien d'investissement utilisé dans le cadre de son activité professionnelle) et pour lequel elle a confié en 2006, la gérance libre à M. M., suivant convention signée le 22 juillet 2006 avec sous-location de l'immeuble à considérer comme un simple « aspect accessoire de l'opération », Elle en conclut que « la SA I. S. met à disposition un fonds de commerce avec tous ses biens matériels et immatériels”, qu'elle n'a pas commis d'infraction à la législation TVA mais « une erreur matérielle en ne reprenant pas la facture du 16 décembre 2004 de la SPRL GCI dans sa déclaration TVA de 2004, ce qui n'a rapporté aucun avantage, ni causé aucun dommage à l'Etat belge; que la TVA sur les travaux d'aménagement pouvait, en tout état de cause, être déduite”.
3. L'ETAT relève que dans sa requête contradictoire devant le premier juge (voir pièce 4 du dossier administratif), pour soutenir que «les travaux d'aménagement font bien partie de la location du fonds de commerce et non de la location de l'immeuble », la SOCIETE donnait à l'époque une version différente en ces termes:
- que depuis 2004, son activité principale consistait dans l'exploitation d'un fonds de commerce, service traiteur/restauration au sens large outre l'exploitation de son patrimoine mobilier et immobilier;
- qu'elle prenait en location, suivant bail commercial, un immeuble, rue Stévin, 192 à Bruxelles, à la SA I. R., propriétaire, pour un loyer fixé à 3.500,00 € indexé;
- que fin de l'année 2004 et au courant de l'année 2005, elle a entièrement aménagé l'immeuble en vue de l'exploitation d'un restaurant et chargé la SPRL GCI de l'aménagement du restaurant (d'où l'émission de la facture litigieuse le 16 décembre 2004) ;
- qu'elle a décidé de ne pas exploiter elle-même le restaurant, mais de trouver un locataire ou un acheteur du fonds de commerce; qu'au cours de l'année 2006, «le fonds de commerce a été loué et l'immeuble a été sous-loué à Monsieur M. (convention de gérance), qui loue et exploite encore à ce jour ce fonds de commerce. Le loyer se divise donc en deux parties. D'une part, le fonds de commerce est loué pour un montant de 3.500 € par mois, indexé, mais après diminution d'une somme non indexée de 500 € par mois. D'autre part, Monsieur M. paye à la SA I. S. un montant indexé de 3.500 € par mois pour la location des locaux. Il s'agit d'un contrat de location ordinaire et non d'un contrat de bail commercial. L'occupation des locaux est donc une conséquence et un accessoire de la location du fonds de commerce; il en découle que l'occupation des locaux cesse en même temps que l'exploitation du fonds de commerce. Sur la location des locaux, aucune marge bénéficiaire n'est prélevée par la SA I. S.».
4. Il convient de vérifier les conventions conclues et les droits et obligations qui en découlent pour chaque partie, sans que la qualification donnée ne soit déterminante, afin de vérifier si oui ou non, la mise à disposition de l'immeuble litigieux doit être considérée comme une location immobilière exemptée de la TVA, conformément aux critères dégagés des différents arrêts de la CJUE, qui les a synthétisés dans son arrêt du 22 janvier 2015, affaire C-55/14, Régie communale autonome du stade Luc Varenne rendu sur question préjudicielle portant sur l'interprétation de l'article 13,B, sous b) de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires -Système commune de taxe sur la valeur ajoutée: assiette uniforme.
Les principes applicables en matière de TVA et location immobilière exemptée tels qu'issus de la jurisprudence de la CJUE, synthétisée dans son arrêt du 22 janvier 2015 qui renvoie à ses différents arrêts sur cette question, peuvent être résumés comme 'suit :
- L'article 13, B, sous b) de la 6ème directive constitue une dérogation au principe général de perception de la TVA sur les prestations de services effectuée à titre onéreux par un assujetti : elle est dès lors d'interprétation stricte, et ne saurait être appliquée par analogie, en l'absence d'une des conditions exigées;
- la caractéristique fondamentale de la location de biens immeubles est pour un propriétaire ou un titulaire d'un droit de jouissance s'exerçant sur ce bien (bailleur) de conférer (1) pour une durée convenue qui peut être limitée pour autant qu'elle n'ait pas un caractère seulement occasionnel et temporaire, (2) contre rémunération,
- (3) au cocontractant (locataire), le droit d'occuper un immeuble comme s'il en était le propriétaire et (4) le droit d'exclure toute autre personne du bénéfice d'un tel droit (sans que l'existence de limitations contractuelles au droit d'occuper les lieux loués n'empêche une occupation exclusive); toutes ces conditions caractérisant l'opération doivent être remplies cumulativement;
- pour apprécier si une convention donnée répond à cette définition, il y a lieu de prendre en considération toutes les caractéristiques de l'opération ainsi que les circonstances dans lesquelles elle se déroule: à cet égard, l'élément décisif est la nature objective de l'opération en cause, indépendamment de la qualification que les parties ont donnée à celle-ci;
- il appartient aux juridictions nationales d'apprécier les faits, eu égard aux circonstances propres de l'espèce, afin de déterminer les caractéristiques essentielles de l'opération et de procéder à sa qualification au regard de la 6ème directive; lorsque l'opération est complexe (mixte), il convient de vérifier le rôle du bailleur, plus actif ou non que celui qui résulterait d'une location de biens immeubles au sens de la directive et d'avoir égard à la valeur économique des différents services prestés au regard de la rémunération contractuellement prévue.
5. Les travaux litigieux ont été facturés par la SPRL G. C. I. en abrégé GIC, • dont le siège social est situé …, …, à … et dont le gérant est M. S. F., administrateur délégué de la SOCIETE (siège social au … de la même rue) et représentant de la SA I. R., la propriétaire de l'immeuble., au titre d'acompte pour aménagement du restaurant « S. » selon le libellé d'une facture d'un montant de 125.000,00 €, TVA à acquitter par le cocontractant assujetti, conformément à l'article 20'AR n° 1.
La SOCIETE n'a pas acquitté ni déclaré la TVA sur cette facture, ni dans ses déclarations à la TVA de 2004 ni de 2005 tandis que la SPRL GIC l'a mentionnée (TVA payée par le cocontractant). L'infraction à la législation TVA est établie et incontestable : l'obligation de déclarer la TVA litigieuse ne fait aucun doute, n'étant pas en soi contestée. La régularisation est dès lors fondée en tout état de cause.
La SOCIETE estime néanmoins, qu'ayant à déclarer cette TVA à acquitter, elle pouvait dans le même temps, déduire celle-ci et prétend tirer de ce droit, la preuve qu'elle n'a commis qu'une erreur matérielle, sans conséquence préjudiciable pour l'administration.
La charge de la preuve incombe à la SOCIETE qui invoque son droit à déduire.
Or elle reste toujours curieusement en défaut devant la cour d'apporter cette preuve, à suffisance de droit, alors que son administrateur délégué est aussi le gérant de la SPRL GIC et le représentant de la propriétaire, elle-même administrateur de la SOCIETE, selon les pièces du dossier administratif.
Elle affirme en effet que les travaux d'aménagement de l'immeuble en décembre 2004 concernent un bien d'investissement relatif à un fonds de commerce dont elle était propriétaire, un restaurant L. T., dont elle aurait concédé la gérance libre en juillet 2006 à M. M. A..
5. La SA S., suivant le PV de régularisation, non contesté sur ce point, est assujettie à la TVA pour une activité de sous-location d'immeubles et location de fonds de commerce durant la période contrôlée.
Lors du changement de dénomination, de siège social, d'objet social et de direction, qui a eu lieu le 24 novembre 2004, suivant publication aux extraits du MB du 24 décembre 2004, la SOCIETE a établi son siège social à …, …, … à partir du 14 décembre 2004 et l'objet social prévoit l'exploitation de fonds de commerce service traiteur/restauration au sens large, et la gestion et. l'exploitation de son patrimoine mobilier ou immobilier. L'exercice social est modifié pour courir du 1er novembre au 31 octobre de l'année suivante.
Les nouveaux dirigeants/administrateurs de la SOCIETE sont M. F. et la SA I. R., représentée par M. F. (également gérant de la société émettrice de la facture litigieuse).
Or la période contrôlée court du 1er janvier au 31 décembre 2004, soit pour près de 11 mols, concernant l'activité assujettie à la TVA de commerce de gros de peintures et matériaux de construction, y compris les appareils sanitaires, de la SOCIETE, alors dénommée NV B., avec un siège à Wemmel et un peu plus d'un mois, pour la nouvelle activité de la SOCIETE.
La facture litigieuse relative à l'aménagement d'un restaurant S. est émise par l'entrepreneur, le 16 décembre 2004, soit trois semaines après les changements dont question ci-dessus, et huit jours avant la publication des modifications aux extraits du MB.
L'immeuble où les travaux sont réalisés (par une société qui a le même dirigeant) est, suivant les dires de l'appelante, la propriété d'un de ses dirigeants, la SA I. R., représentée par son autre dirigeant d'entreprise. La cour s'étonne comme déjà mentionné plus haut que dans cette mesure, et alors qu'elle prétend disposer depuis 2004 d'un bail commercial dans le dit immeuble sis …, pour l'exploitation d'un restaurant la T., la SOCIETE n'a jamais été en mesure de déposer jusqu'à ce jour, le bail commercial en question ou la preuve d'un bail commercial verbal, et ce, nonobstant la mise en continuation ordonnée à cet effet par le premier juge pour le dépôt de cette pièce ou de toute autre pièce pertinente pour établir l'existence d'un fonds de commerce/restaurant à l'endroit en question, en novembre/décembre 2004.
la SOCIETE ne produit pas davantage de pièces comptables et bilans, pour démontrer l'existence du bien d'investissement et du fonds de commerce allégué.
Il n'est pas contesté que ni en 2004 ni en 2005, la SOCIETE n'a déclaré de chiffre d'affaires pour l'exploitation d'un tel restaurant à l'adresse de la …, sous aucune dénomination. Il n'apparaît pas non plus de la déclaration d'assujettissement à la TVA, que la SA S. ait effectué en novembre/décembre 2004, une modification ayant trait à l'exploitation d'un restaurant la T. à la …, ….
A raison, l'ETAT observe que la SOCIETE a fait état dans un premier temps de l'aménagement de l'immeuble en restaurant sans prétendre à la rénovation d'un restaurant exploité. Les seules photos produites en pièces 11 par la SOCIETE et qui représenteraient un restaurant la T., avant sa rénovation, ne permettent nullement une telle identification ni quant à la situation du bien, ni quant à la date de prise en photos ni quant au commerce véritablement photographié. Alors qu'elle a eu un délai pour le faire, dès la première instance, et que la démonstration qui était demandée ne paraissait pas insurmontable, dès lors qu'un fonds de commerce existait dans les lieux, et en outre, alors que le même dirigeant est à la tête des différents protagonistes, la SOCIETE s'est contentée de ces photos et a adapté sa motivation, mais sans convaincre.
En effet, la convention de gérance libre qu'eile dépose et qu'elle a conclue plus d'un an et demi plus tard, avec un restaurateur, soit le 27 juillet 2006 mals enregistrée le 19 juin 2007 soit 4 mois avant le contrôle TVA (pièce 7 du dossier de la SOCIETE), prétend concéder une universalité à savoir un fonds de commerce sis …, …, qui comprend une enseigne inconnue, un nom commercial éventuel et la clientèle et l'achalandage attachés à cette enseigne inconnue et sans nom commercial ! En outre, la SOCIETE insiste sur l'inexistence d'un bail commercial en faveur du restaurateur.
Finalement, à côté de ces éléments essentiels d'un fonds de commerce inexistants, la SOCIETE met à disposition du restaurateur, pour neuf mois, à partir du 1er août 2006, un immeuble aménagé en restaurant, avec le mobilier Horeca, cette destination devant être conservée, celui-ci étant tenu de faire faire à ses frais toute réparation et tout entretien par la SPRL GIC; le restaurateur devant s'inscrire personnellement pour l'exploitation à la BCE et à la TVA, avoir l'accès à la profession et s'assurer en son nom, payer la taxe d'ouverture du restaurant et toutes impositions quelconques sur l'immeuble occupé; il exploite son commerce pour son compte personnel et à ses risques et périls. A l'article 11, il y a un engagement d'approvisionnement exclusif en produits alimentaires et à concurrence de 60% de la carte, en vins, auprès de la SA L. F., dont le Siège social est sis à la même adresse que la SOCIETE et qui a les mêmes dirigeants,
Les articles 16 et 17 décrivent les obilgatlons de travaux et d'entretien d'un locataire d'immeuble pour les réparations réputées locatives et d'entretien, et de son bailleur pour les grosses réparations.
A l'article IV, il est prévu le paiement d'une redevance de 6.500,00 € soit un loyer d'immeuble de 3.500,00 € sans TVA indexé et un loyer fonds de commerce, à concurrence du solde plus 21% de TVA. En outre, le paiement d'une garantie de 30,000,00 € non productive d'intérêts est prévu à l'article VI.
Il apparaît, en dépit de l'intitulé de la convention, que l'existence d'un fonds de commerce n'est pas démontrée, dès lors qu'il n'y a ni enseigne commerciale connue, ni nom commercial certain, ni preuve d'une exploitation antérieure d'un restaurant à l'adresse dont la SOCIETE serait propriétaire en novembre/décembre 2004, ni bail commercial transmis, si bien que l'existence d'une clientèle et d'un achalandage y attachés n'est pas établie non plus.
Dans ces conditions, et alors que la SOCIETE a un objet social de location ou sous-location d'immeuble, il apparait qu'en l'espèce, elle a donné en sous-location un immeuble aménagé en restaurant, dans les circonstances prédécrites . La convention d'approvisionnement exclusif auprès d'une autre société gérée par M. Ferrari tout comme la convention d'entretien et de réparation obligatoire auprès d'une autre société également gérée par M. F. ne prouve pas davantage l'existence d'un fonds de commerce dans les lieux, fin 2004, dont la SOCIETE aurait été propriétaire.
Contrairement à ce qu'affirme la SOCIETE, l'état des lieux non enregistré, dressé entre le restaurateur et elle-même le 27 juillet 2006, qu'elle produit en pièce 10 de son dossier, ne permet pas davantage d'apporter à suffisance de droit, la preuve requise quant à l'existence d'un fonds de commerce, propriété de la SOCIETE depuis novembre/décembre 2004, alors qu'il y est expressément mentionné en page 1, qu'il est établi conformément à l'article 1730 du Code civil, pour déterminer l'état dans lequel le preneur devra à sa sortie rendre le bien loué.
Ledit procès-verbal démontre que la location du restaurant, comprend le mobilier de cuisine et de salle de restaurant, attaché au bien immobilier, et devant être restitué en même temps que l'immeuble donné en location.
En l'espèce, il n'apparait en conséquence toujours pas démontré devant la cour que la sous-location de l'immeuble dont la rémunération est plus élevée que la location dite du fonds de commerce, en réalité des seules installations dites Horeca en cuisine et en salles, qui sont avec l'immeuble la propriété du bailleur, serait purement accessoire, alors que des pièces déposées devant la cour, la location de l'immeuble aménagé apparaît la convention principale passée entre les parties, à défaut de preuve d'une enseigne, d'une dénomination et d'une clientèle et d'un achalandage y attaché outre apparemment l'absence de bail commercial et dès lors à défaut de preuve de l'existence des éléments essentiels d'un fonds de commerce appartenant à la SOCIETE.
6. C'est en vain que la SOCIETE conteste l'amende au motif de l'absence de volonté frauduleuse dans son chef, dès lors que l'amende réduite à 20% qui lui a été régulièrement appliquée vise les inexactitudes avérées en l'espèce dans les déclarations à la TVA, précisément à défaut d'intention frauduleuse.
7. L'ETAT sollicite des dommages et intérêts de 2.500,00 € évalués ex aequo et bono pour appel téméraire et vexatoire, étant purement dilatoire au seul but de différer le paiement de sommes incontestablement dues.
La cour constate que la SOCIETE, alors qu'elle en avait déjà été requise par le tribunal qui lui avait octroyé un délai supplémentaire à cet effet (voir la feuille des audiences de première instance figurant au dossier de la procédure), n'a toujours pas complété son dossier de pièces, alors que la preuve de son droit à déduction lui incombe, dans le cadre de l'analyse de l'opération complexe qu'elle prétend avoir exécutée, et alors qu'elle reconnaît en fait, l'infraction aux règles de la TVA, mais veut en annuler les effets, par ce droit à déduction.
Dans cette mesure, l'appel apparaît en effet téméraire et vexatoire, sa bonne foi, pouvant être mise en doute, alors que la collecte des preuves ne devait pas présenter de difficultés, concernant la location principale, et l'existence d'un fonds de commerce en 2004 à l'adresse, la société propriétaire et la société entrepreneur ayant le même dirigeant que la SOCIETE
Une indemnité forfaitaire évaluée en équité à 500,00 € réparera adéquatement le préjudice moral subi tel qu'allégué par l'ETAT, seule l'indemnité de procédure pouvant être légalement octroyée pour la défense matérielle en appel, l'ETAT sollicitant à cet égard l'indemnité de procédure de base.
Juriel