Vrijstelling, uitvoer, invoer, intracommunautaire handeling, bewijs, controlemaatregelBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep Antwerpen, zesde kamer burgerlijke zaken

Datum van uitspraak 26 maart 2013

Rol nummer 2012/ AR/424

Fiscaal Eindarrest

B. J., wonende te …, …

eiser in hoger beroep,

vertegenwoordigd door Mr. V. F. en Mr. W. P., advocaten te …, …

tegen het vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 06 januari 2012

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door. de heer Minister van Financiën, wiens kabinet Is gevestigd te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, in de persoon van de ontvanger der BTW te Antwerpen waarvan de burelen gevestigd zijn te 2000 ANTWERPEN, Italiëlei 4 bus 41 vertegenwoordigd door de door de Gewestelijke Directeur BBI Brussel gedelegeerde ambtenaar, N. V., Inspecteur verweerder in hoger beroep,

De heer D. S. G. verschijnt ( eerstaanw. verificateur)

De heer V. N. verschijnt (inspecteur fiscaal bestuur).

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder een eensluidend afschrift·van het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 6 januari 2012, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 7 februari 2012, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. De feiten

1.1. Eiser in hoger beroep was tot 1 januari 2007 ingeschreven als BTW-belastingplichtige onder het BTW-nummer BE …. Hij exploiteerde een groothandel in personenwagens en lichte bestelwagens. De maatschappelijke zetel van zijn onderneming was gevestigd te …, ….

Op 23 maart 2007 bekwam de administratie van de BBI-Brussel van de procureur-generaal bij het hof van beroep te Brussel toelating tot inzage en kopiename van het strafdossier BR…., waarin eiser In hoger beroep bij naam wordt genoemd. Deze toelating werd verlengd op 13 juli 2007, 14 november 2007, 4 juni 2008 en 17 december 2008.

In het kader van het strafrechtelijk onderzoek werd onder meer onderzoek gedaan naar de aan- en verkopen die eiser In hoger beroep tijdens de jaren 2003, 2004 en 2005 had verricht en in het bijzonder de verkopen aan de Spaanse firma SA A. V..

Op 17 maart 2009 ging de 10^de BBI-Inspectie naar de toenmalige maatschappelijke zetel van eiser in hoger beroep om bij toepassing van artikel 61, § 1 W.BTW diens boeken, facturen en stukken in te zien en op 26 maart 2009 had zij een onderhoud met de zaakvoerder van voormelde Spaanse vennootschap.

Op 23 februari 2010 werd door de 10^de BBI-Inspectie een definitief proces-verbaal opgesteld ten aanzien van eiser in hoger beroep bij toepassing van artikel 59, § 1 W.BTW en dit met betrekking tot de periode van 1 februari 2003 tot en met 30 april 2005. De administratie stelt dat uit het strafonderzoek is gebleken dat een fraudesysteem werd opgezet om BTW te ontduiken, dat de voorwaarden voor de vrijstelling van intracommunautaire leveringen (van voertuigen aan de Spaanse vennootschap SA A. V.) niet werden nageleefd en dat bijgevolg de vrijstellingen voor de levering onterecht werden toegepast.

De Belgische Staat vordert van eiser in hoger beroep, voor wat de onrechtmatige toepassing van de vrijstelling van artikel 39bis W.BTW voor de leveringen van éiser in hoger beroep aan voormelde Spaanse vennootschap betreft, betaling van :

- als BTW € 443.860,20

- als fiscale boete (artikel 70, § 1 en/of 1bis en/of § 2) € 887.720,00

- als intresten 0,8 % per maand vanaf 21.05.2005 p.m.

1.2. Op 20 april 2010 wordt, op basis van dit proces-verbaal, door de heer R. D. H., eerstaanwezend inspecteur a.i. Ontvanger een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 22 april 2010 wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de heer J. D., waarnemend gewestelijk directeur van de BTW te Antwerpen en dat bij gerechtsdeurwaardersexploot van 6 mei 2010, samen met het proces­ verbaal van 23 februari 2010, aan eiser in hoger beroep wordt betekend.

In dit dwangbevel wordt van eiser in hoger beroep betaling gevorderd van :

- als BTW € 443 .860,20

- als geldboete € 887.720,00

- als verlopen intresten krachtens art. 91, § 1 W.BTW € 213.052,80

Totaal € 1.544.633,00

te vermeerderen met :

- de intresten aan 0,80 % per maand vertraging te rekenen over de verschuldigde BTW vanaf 21 mei 2010,

- de moratoire intrest over de nog verschuldigde geldboeten die loopt vanaf de betekening of kennisgeving van het dwangbevel,

- de vervolgingskosten.

2. De voorafgaande procedure

2.1. Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 10 mei 2010 vordert eiser in hoger beroep het dwangbevel, uitgevaardigd op 20 april 2010 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 22 april 2010, met als bijlage het proces-verbaal van 23 februari 2010, van nul en generlei waarde te verklaren; teruggave te bevelen van de bedragen die door eiser in hoger beroep ten onrechte zouden zijn betaald, beslagen en/of ingehouden, te vermeerderen met de wettelijke en/of gerechtelijke intresten vanaf de datum van de betalingen, beslagen of inhoudingen; de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, hierin begrepen de rechtsplegingsvergoeding, begroot op het basisbedrag; het te wijzen vonnis uitvoerbaar te verklaren, niettegenstaande elk rechtsmiddel, zonder borgstelling en met uitsluiting van kantonnement.

2.2. Het bestreden vonnis verklaart de vordering toelaatbaar doch ongegrond en wijst deze af; veroordeelt eiser in hoger beroep tot de kosten van het geding door verweerder in hoger beroep niet begroot en derhalve door de rechtbank niet vereffend.

De eerste rechter oordeelt dat het strafdossier, aangelegd door een onderzoeksrechter bij de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, dient aangemerkt te worden als een rechtsvordering in de zin van artikel 81bis, § 1, lid 2, 2° W.BTW aangezien geen bijkomend onderzoek noodzakelijk was om aan te tonen welke belastbare handelingen, met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken, niet werden aangegeven. Wanneer zoals te dezen een strafdossier aantoont dat eiser In hoger beroep, met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken, ten onrechte beroep heeft gedaan op de vrijstelling van artikel 39bis W.BTW, werden in België belastbare handelingen niet aangegeven en is aldus de zevenjarige verjaringstermijn van artikel 81bis, § 1, lid 2, 2° W.BTW van toepassing. Bijgevolg is er geen sprake van verjaring. Eiser In hoger beroep voldoet niet aan de vrijstellingsvoorwaarde van artikel 39bis W.BTW en er is dan ook geen sprake van vrijgestelde intracommunautaire handelingen zodat de BTW terecht werd nagevorderd. Aangezien eiser in hoger beroep niet voldoet aan de vrijstellingsvoorwaarde van artikel 39bis W.BTW wordt het neutraliteitsbeginsel geenszins geschonden door de navordering van de BTW. Uit het strafdossier blijkt ontegensprekelijk dat eiser in hoger beroep kennis had van de fraude en hieraan heeft meegewerkt. Het is dan ook bewezen dat hij het oogmerk had de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken. De geldboete van 200 % is dan ook wettelijk, voldoende gemotiveerd en de rechtbank is van oordeel dat deze boete in redelijke verhouding staat met de gepleegde inbreuk en met de ernst van de feiten. Krachtens artikel 92bis W.BTW schorsen de termijnen van verzet, hoger beroep en cassatie, alsmede het verzet, het hoger beroep en de voorziening in cassatie de tenuitvoerlegging van de gerechtelijke beslissing zodat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad kan verklaard worden.

2.3. Tegen dit vonnis heeft eiser in hoger beroep bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 7 februari 2012, hoger beroep ingesteld.

3. De vorderingen en standpunten in hoger beroep

3.1. Eiser in hoger beroep vordert het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; het bestreden vonnis teniet te doen; de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren; het dwangbevel uitgevaardigd op 20 april 2010 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 22 april. 2010, met als bijlage het proces-verbaal van 23 februari 2010, van nul en generlei waarde te verklaren; in uiterst ondergeschikte orde, de geldboete kwijt te schelden dan wel te verminderen en indien het hof toch van oordeel zou zijn dat een geldboete van 200 % verantwoord is, deze hoogstens op te leggen met uitstel van tenuitvoerlegging; teruggave te bevelen van de bedragen die door eiser in hoger beroep ten onrechte zouden zijn betaald, beslagen en/of ingehouden, te vermeerderen met de wettelijke en/of gerechtelijke intresten vanaf de datum van de betalingen, beslagen of inhoudingen; verweerder in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van het geding, hierin begrepen de rechtsplegingsvergoeding, begroot zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op € 16,500,00.

Eiser in hoger beroep voert volgende grieven/ argumenten aan :

- de eerste rechter kwam ten· onrechte tot het besluit dat eiser in hoger beroep te kwader trouw was; gelet op zijn goede trouw kan de administratie de BTW over de kwestieuze intracommunautaire leveringen niet navorderen; dergelijke navordering houdt een schending in van het neutraliteitsbeginsel;

- uit het feit dat de administratie na het verstrijken van de driejarige verjaringstermijn onderzoeksdaden stelde, blijkt dat zij in werkelijkheid toepassing maakte van de verjaringstermijn in geval van fraude die het voorwerp uitmaakt van artikel 81bis, § 1, 2^de lid, 4° W.BTW. Niettegenstaande de administratie overeenkomstig artikel 84ter W.BTW hiertoe gehouden is, liet zij na eiser in hoger beroep voorafgaand aan het stellen van de onderzoeksdaden (en de rechtzetting) schriftelijk en nauwkeurig op de hoogte te brengen van de vermoedens van belastingontduiking die in zijnen hoofde zouden zijn gerezen. Bij gebrek aan dergelijke kennisgeving Is de navolgende rechtzetting nietig.

- ten overvloede: als de administratie zich post factum al zou kunnen beroepen op artikel 81bis, 2^de lid, 2° W.BTW - quod certe non - oordeelde de eerste rechter ten onrechte dat de uit het strafdossier gepuurde gegevens in combinatie met de gegevens die de administratie reeds bekend waren volstonden voor de navordering;

- in uiterst ondergeschikte orde: de administratie heeft ten onrechte een geldboete opgelegd ten bedrage van 200 % van de ontdoken belasting.

3.2. De Belgische Staat vordert het hoger beroep toelaatbaar maar ongegrond te verklaren; het bestreden vonnis te bevestigen en eiser in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van het geding In beide aanleggen.

De Belgische Staat stelt dat de verjaringstermijn weliswaar verlengd werd, maar dat dit gebeurde op basis van de gegevens uit een gerechtsdossier en de verlenging dus gesteund is op artikel 81bis, § 1, 2^de lid, 2° W.BTW. Het gevolg van de vaststelling van de verjaringstermijn, op basis van elementen uit het strafdossier, door middel van de toepassing van voormeld artikel, is dan ook dat de onderzoekstermijn eveneens werd vastgesteld op 7 jaar. De verificatie van 17 maart 2009 en het verhoor van 26 maart 2009 werden dan ook rechtsgeldig uitgevoerd. Alleszins beschikte de administratie reeds over voldoende gegevens uit het gerechtsdossier om te kunnen taxeren. De administratie kon in ieder geval tot navordering overgaan nu de inlichtingen uit het gerechtsdossier hiervoor volstonden.

De vraag naar de goede trouw van eiser in hoger beroep is slechts aan de orde bij de beoordeling van de boete. Om de vrijstelling uit artikel 39bis W.BTW te kunnen Inroepen dient eiser in hoger beroep eerst en vooral de nodige bewijsstukken voor te leggen, wat hij niet kan.

Eiser in hoger beroep had kennis van de fraude (of diende ervan op de hoogte te zijn). Hij heeft niet alles gedaan wat redelijkerwijze van hem verwacht kon worden. Het uitblijven van een inverdenkingstelling staat los van de goede trouw van eiser in hoger beroep.

Het gebrek aan goede trouw In hoofde van eiser in hoger beroep, zijn kennis van de gepleegde fraude, zijn medewerking aan die fraude en het zelf opzetten van een fraudesysteem rechtvaardigen een boete van 200 %.

4. Beoordeling

4.1. Krachtens artikel 81 W.BTW begint de vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten te verjaren vanaf de dag dat deze vordering ontstaat.

Artikel 81bis, § 1, eerste lid, W.BTW bepaalt dat er verjaring is voor de vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van die belasting, interesten en administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan.

Artikel 81bis, § 1, tweede lid, W.BTW bepaalt dat in afwijking van het eerste lid er evenwel verjaring is na het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan, wanneer :

1° (...)

2° een rechtsvordering aantoont dat, in België, belastbare handelingen niet werden aangegeven, handelingen ten onrechte werden vrijgesteld of belastingaftrekken werden toegepast met overtreding van de wettelijke en verordeningsbepalingen die erop van toepassing zijn;

3° (…)

4° de overtreding bedoeld in de artikelen 70 of 71 begaan Is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden.

Artikel 84ter W.BTW bepaalt dat indien zij voornemens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid, 4° toe te passen, de administratie bevoegd voor de belasting over de toegevoegde waarde, op straffe van nietigheid van de. rechtzetting, voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en nauwkeurig kennis moet geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode.

4.2. In principe verjaart de vordering tot voldoening van de belasting, interesten en administratieve geldboeten dus na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan.

In vier gevallen kan de administratie haar vordering instellen tot uiterlijk het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan, onder meer wanneer een rechtsvordering aantoont dat, in België, belastbare handelingen niet werden aangegeven, handelingen ten onrechte werden vrijgesteld of aftrekken werden toegepast met overtreding van de wettelijke en verordeningsbepalingen die erop van toepassing zijn.

Hieruit volgt dat wanneer een rechtsvordering uitwijst dat, In België, belastbare handelingen niet werden aangegeven of handelingen ten onrechte werden vrijgesteld of aftrekken op onwettige wijze werden toegepast, de administratie alsnog een dwangbevel kan uitvaardigen op voorwaarde dat er nog geen zeven kalenderjaren zijn verstreken volgend op het jaar waarin de opeisbaarheid van de BTW-schuld zich heeft voorgedaan.

Deze bepaling vereist niet dat de rechtsvordering het bewijs levert van de verschillende belastbare handelingen, van de onterechte vrijstellingen of van de onterechte aftrekken. Het volstaat dat de rechtsvordering een niet aangegeven meeromzet of fraude aan het licht brengt en dat de administratie, vertrekkend van dit gegeven, aan de hand van een ander bewijsmiddel kan aantonen welke belastbare handelingen de belastingplichtige niet heeft aangegeven of welke handelingen hij ten onrechte heeft vrijgesteld of welke aftrekken hij ten onrechte heeft toegepast en welk bedrag aan belastingen hij verschuldigd is (vgl.·cass.; 18 januari 2013, F.11.0126.N).

De verjaringstermijn van artikel 81bis, § 1, 2^de lid W.BTW verleent aan de administratie slechts·de mogelijkheid om de belasting te vestigen; het Is haar niet toegelaten om gedurende deze uitzonderlijke verjaringstermijn onderzoekshandelingen te stellen. De toepassing van artikel 81bis, § 1, 2^de lid W.BTW veronderstelt dat de administratie vertrekkend van de gegevens aan het licht gebracht door de rechtsvordering en aan de hand van andere gegevens waarover zij reeds beschikt, zonder enige vorm van aanvullend onderzoek aantoont welke belastbare handelingen niet werden aangegeven, welke handelingen ten onrechte werden vrijgesteld of welke onrechtmatige belastingaftrekken werden toegepast.

De zevenjarige verjaringstermijn die in artikel 81bis, § 1, 2^de lid W.BTW is voorzien, Is een uitzonderingsregel die strikt moet geïnterpreteerd worden. Uit de wettekst blijkt Immers dat de zevenjarige verjaringstermijn een uitzondering vormt op de driejarige termijn.

Deze zevenjarige termijn kan slechts toegepast worden voor zover een rechtsvordering 'aantoont', d.w.z. aan het licht brengt dat belastbare handelingen niet werden aangegeven, dat handelingen ten onrechte werden vrijgesteld of dat ten onrechte belastingaftrekken werden toegepast en de administratie vertrekkend van deze gegevens aan de hand van andere gegevens waarover zij beschikt aantoont dat deze belastbare handelingen niet werden aangegeven, dat deze handelingen ten onrechte werden vrijgesteld of dat deze aftrekken ten onrechte werden toegepast.

Het feit dat de administratie na inzage van het gerechtsdossier nog aanvullende onderzoeken uitvoert alvorens de rechtzetting te kunnen uitvoeren, wijst er op dat de rechtsvordering en de gegevens waarover zij beschikt nog geen niet - aangegeven belastbare handelingen of onterechte vrijstellingen of onterechte aftrekken aantonen. Uit het feit dat de administratie onderzoeksdaden verricht, kan derhalve worden afgeleid dat zij geen gebruik meer kan maken van de zevenjarige verjaringstermijn.

4.3. Uit de bepalingen van artikel 81bis, § 1, 2^de lid W.BTW volgt dat de verjaring van de vordering tot voldoening van de belasting in beginsel verjaard was op 1 januari 2007 voor de facturen die in 2003 waren opgemaakt, op 1 januari 2008 voor de facturen die in 2004 waren opgemaakt en op 1 januari 2009 voor de facturen die in 2005 waren opgemaakt.

Te dezen hebben ambtenaren van de BBI in 2008 en 2009 inzage genomen in het strafdossier en hebben zij zich nadien op 17 maart 2009 begeven naar de maatschappelijke zetel van het bedrijf van eiser in hoger beroep om er bij toepassing van artikel 61, § 1 W.BTW zijn boeken, facturen en stukken in te zien en hebben zij op 26 maart 2009 een onderhoud gehad met mevrouw E. L., zaakvoerder van de Spaanse vennootschap A. V..

De Belgische Staat houdt voor dat het gerechtsdossier (al dan niet aangevuld met gegevens waarover de BBI reeds beschikte) wel degelijk aantoont welke belastbare handelingen door eiser in hoger beroep ten onrechte werden vrijgesteld.

Het hof oordeelt, anders dan de eerste rechter, dat het gerechtsdossier onvoldoende gegevens bevatte en dat de administratie bijkomend onderzoek heeft moeten doen om aan te tonen welke vrijstellingen eiser in hoger beroep ten onrechte heeft toegepast.

Dit blijkt duidelijk uit het proces-verbaal van 23 februari 2010 waarin herhaalde malen wordt verwezen naar de stukken die door eiser in hoger beroep op 17 maart 2009 werden voorgelegd en naar de verklaringen die door mevrouw L. op 26 maart 2009 werden afgelegd.

Zo wordt in het proces-verbaal onder meer het volgende vermeld :

“- uit de stukken die door de heer B. op 17 maart 2009 werden voorgelegd blijkt dat met betrekking tot intracommunautaire leveringen die hij verricht heeft naar de Spaanse vennootschap SA A. V. onvoldoende bewijzen worden aangereikt om de vrijstelling voorzien bij artikel 39bis van het BTW-wetboek aan te tonen, zie hierna;

- dat de te controleren documenten betrekking hebben tot handelingen die plaatsvonden vanaf februari 2003 tot en met april 2005, onderhavig proces-verbaal beslaat dan ook de periode van 1 februari 2003 tot en met 30 april 2005.”

In het proces-verbaal wordt in detail weergegeven welke stukken door eiser in hoger beroep werden voorgelegd (p. 6). Verder wordt dan gesteld (p. 65) :

“Uit het administratief onderzoek hieromtrent blijkt het volgende :

(…)

Met betrekking tot de gevallen waarbij enkel een verkoopfactuur werd voorgelegd (…). Hierbij wordt verwezen naar de verklaringen van mevrouw L. (…).

Verder kan het voorleggen van een afhaaldocument ook niet aanvaard worden als (…). Ook hier wordt verwezen naar de verklaringen van mevrouw L. (…)”;

Uit .het geheel van de vermeldingen in het proces-verbaal blijkt dat de vaststellingen gedaan tijdens het bezoek aan eiser in hoger beroep op 17 maart 2009 en het onderhoud met mevrouw L. van 26 maart 2009 wel degelijk van essentieel belang waren voor de navordering.

De administratie kon evenwel deze onderzoeksdaden niet meer stellen en zij kan zich dan ook niet beroepen op de ter gelegenheid van deze nietige onderzoeksdaden gedane vaststellingen.

Het dwangbevel dat werd uitgevaardigd op 20 april 2010 is dan ook nietig.

4.4. De vordering van eiser in hoger beroep is gegrond en het bestreden vonnis dient in die zin hervormd te worden.

Het hoger beroep is gegrond en de Belgische Staat dient veroordeeld te worden tot de kosten van het geding in beide aanleggen, zoals hierna begroot.

Beschikkend gedeelte

5. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van J. B. toelaatbaar en gegrond.

Het hof hervormt het beroepen vonnis.

Het hof verklaart de vordering van J. B. gegrond als volgt.

Het hof verklaart het dwangbevel, uitgevaardigd op 20 april 2010, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 22 april 2010 en aan J. B. samen met het proces-verbaal van 23 februari 2010 betekend op 6 mei 2010, van nul en generlei waarde.

Het hof beveelt de teruggave aan J. B. van de bedragen die uit hoofde van dit dwangbevel ten onrechte werden betaald en/of ingehouden, vermeerderd met de moratoriumintresten en de kosten.

Het hof veroordeelt de Belgische Staat tot de kosten van het geding in beide aanleggen, aan de zijde van J. B. begroot op de rechtsplegingsvergoeding van € 16.500,00 in eerste aanleg en € 16.500,00 in hoger beroep.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 26 maart 2013 door :

D. W., Raadsheer wd. Voorzitter;

S. B., Raadsheer;

M. G., Raadsheer

L. K., Griffier.

L. K. M. G. S. B. D. W.