Verlaagd tarief, verbouwing versus nieuwbouw

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Arrest van het Hof van beroep Gent, vijfde kamer van 4 februari 2020

Rol: 2018/AR/1600

In de zaak van:

1. D.B., zelfstandig schrijnwerker, wonende te •••• I•••••••, R••••••••• ••,

2. W.V., zelfstandig nagelstyliste, wonende te •••• I•••••••, R•••••••••• ••,

appellanten, hebbende als raadsman mr. DEVLOO Rik, advocaat te 8500 KORTRIJK, Koning Albertstraat 24, bus 1

tegen

BELGISCHE STAAT/FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIEN. Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door de Adviseur-Generaal van het Centrum KMO BRUGGE, met burelen te 8000 BRUGGE, G. Vincke Dujardinstraat 4 en 8400 OOSTENDE, Vrijhavenstraat 1, geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. ...

wijst het hof het volgend arrest:

1. De procedure voor het hof

Bij verzoekschrift neergelegd op 23 augustus 2018 hebben de appellanten hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge, vierde kamer, op 19 juni 2018 werd uitgesproken in de zaak met rolnummer 17/2130/A.

De partijen hebben hun middelen en besluiten voorgedragen in de openbare terechtzitting van 3 december 2019, waarna het debat werd gesloten. Het hof nam vervolgens de zaak in beraad. Het blijkt niet dat het bestreden vonnis werd betekend.

Het hof heeft de Nederlandse taal gebruikt in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

2. De relevante feiten en de voorafgaande procedure

Op 26 augustus 2015 dienden de appellanten een bouwaangifte in voorgeschreven door artikel 64, §4 WBTW met betrekking tot de verbouwing van een woning gelegen te Ichtegem, waarin ook de moeder van de tweede appellante woont.

Op basis van de ingediende bouwplannen stelde de administratie naar aanleiding van de controle van de facturen in het kader van de toepassing van artikel 1 KB/BTW nr. 20 vast dat "na afbraak van de oude gedeelten van de woning, bij oppervlakteberekening tussen de overgebleven ruimten en de volledige nieuwe woning slechts 36,97% werd behouden van de oude woning.

Volgende situatie heeft zich voorgedaan. Op het gelijkvloers werd achteraan het stuk berging afgebroken en een uitbreiding gecreëerd van circa 38 m2 (het plan vermeldt hiervoor duidelijk nieuwe dragende muren). Ook werd er aan de zijkant een erker bijgebouwd van circa 4 m2• Achter de garage werd een afzonderlijke ingang gecreëerd tot die uitbreiding, die bestaat uit een afzonderlijk woongedeelte met een slaapkamer, living met open keuken, badkamer en wc. De uitbreiding en de rest van de woning zijn verbonden via een sas.

Het eerste verdiep zat volledig onder het dak, met enkel metselwerk aan de korte zijden van de woning (voor- en achtergevel). Het zadeldak op het eerste verdiep werd volledig afgebroken. De positie van de oude ramen (1 centraal raam per gevel) en de nieuwe ramen (twee ramen per gevel, decentraal) laat blijken dat, om de nieuwe ramen te steken, minstens een deel van dat metselwerk werd uitgebroken en heropgebouwd. Deze muren werden tot op plafondhoogte gebracht zodat een volwaardige verdieping met volle kamers kon gecreëerd worden. De muren aan de lange zijden van de woning (zijgevels) zijn volledig nieuw aangezien hier voordien geen muren waren.

Bovenop de eerste verdieping kwam een volledig nieuw dak met een nieuwe zolder, volgens het plan toegankelijk met een vaste trap, met vier ramen en 199 cm hoog tot aan de onderkant van de horizontale verstevigingselementen. De hoogte van de droogvloer tot aan het dak, gemeten tot de onderkant van de schuine helling van de daktimmer, overschrijdt dus 2 meter (cfr. aanschrijving nr. 2 dd. 23/04/1996}. De in rekening gebrachte oppervlakte voor de nieuwe zolder van 54 m2 (zie berekening) is eigenlijk veel minder dan wat voorgeschreven wordt in de parlementaire vraag nr. 1117 van Yves Leterme dd. 09/10/2002, antwoord op vraag 2 (zie verder)."

Op 22 augustus 2016 werd een correctieopgave verstuurd aan de appellanten, waarin de administratie aangaf dat het verlaagde tarief van 6% onterecht werd toegepast op de werken in onroerende staat aangezien "De bestaande behouden oppervlakte is 172,35 m2. De nieuwe bijgebouwde oppervlakte is 246,923 m2. Bijgevolg is het nieuwe gedeelte groter dan het oude gedeelte en wordt de verbouwing aanzien als nieuwbouw." De bijkomend verschuldigde BTW werd bepaald op 43.936,97 euro. Een (verminderde) proportionele geldboete van 10%, of 4.393,70 euro, werd opgelegd.

De appellanten verklaarden zich hiermee niet akkoord bij brief van 23 september 2016, aangevuld bij brief van 3 oktober 2016. Ze wezen er o.m. op dat de uitbreiding op het gelijkvloers slechts 38,3 m2 betrof, dat de muren op de verdieping grotendeels werden behouden, dat er op de verdieping enkel binnen de bestaande oppervlakte werken werden verricht, dat de vloerplaat van de verdieping werd behouden en dat de nieuwe zolder te laag is om als functionele woonoppervlakte meegeteld te worden.

De administratie bleef evenwel bij haar standpunt en stelde, wegens de blijvende betwisting, een proces-verbaal op op 9 december 2016 waarin de vaststellingen werden opgenomen en waaruit een verschuldigde BTW bleek van 43.936,96 euro en een geldboete van 4.393,70 euro.

Op 15 december 2016 verzochten de appellanten aan de fiscale bemiddelingsdienst om tussen te komen. De fiscale bemiddelingsdienst beëindigde haar tussenkomst zonder resultaat op 18 mei 2017.

De appellanten tekenden tegen het proces-verbaal tevens bezwaar aan op 15 december 2016. Bij beslissing van 30 mei 2017 werd dit bezwaar van de appellanten afgewezen.

Middels verzoekschrift neergelegd op 20 juli 2017 maakten de appellanten de zaak aanhangig voor de fiscale kamer van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge. In het vonnis van 19 juni 2018 heeft de vierde kamer van deze rechtbank beslist om de vordering van de appellanten ontvankelijk doch ongegrond te verklaren, met veroordeling van de appellanten tot de gedingkosten.

Het is tegen dat vonnis dat de appellanten hoger beroep hebben ingesteld.

3. De vorderingen van de partijen

3.1. De vordering van de appellanten

De appellanten vragen in hoger beroep aan het hof om:

Het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te horen verklaren.

Voormeld bestreden vonnis teniet te horen doen en, opnieuw recht doende te oordelen als volgt:

1) De bestreden beslissing te vernietigen, en mitsdien de extra aanslag en de bijhorende boete te herleiden tot nihil.

2) Minstens, alvorens recht te doen, volgende prejudiciële vraag te willen stellen aan het Grondwettelijk Hof:

Worden de artikelen 105, 790 en 172 Grondwet geschonden en daardoor impliciet het gelijkheidsbeginsel verwoord in artikel 10 en 11 Grondwet doordat art. 28 van het Koninklijk Besluit van 30 april 2013 {dat K.B. nr. 20 wijzigt voor de periode van 01.01.2013 tot 12.02.2016}, in overtreding met artikel 37, §2 W.BTW pas bij wet van 19 december 2014 werd bekrachtigd in plaats van onmiddellijk toen het parlement terug in zitting was zoals artikel 37, §2 W.BTW voorschrijft?

3) Terugbetaling van alle ten onrechte ingehouden bedragen die concluanten toekomen, vermeerderd met de gerechtelijke intresten vanaf datum der betaling, evenals te veroordelen tot

a. 300,00 EUR voor alle kosten die tot afwending van de uitvoering van de bestreden administratieve beslissing;

b. Een schadevergoeding begroot op 10% van de vordering van de administratie;

4) In ondergeschikte orde, voor zover het Hof niet zou kunnen overgaan tot matiging van de opgelegde boete en dit zelfs ongeacht of de extra aanslag ten gronde al niet gegrond zou verklaard worden door het Hof, akte te verlenen aan concluanten van hun mogelijkheid alsnog een verzoekschrift tot matiging van de boete in te dienen bij de Administratie.

De kosten van het geding in eerste aanleg en in graad van hoger beroep ten laste te leggen van de tegenpartij.

Uiterst ondergeschikt de rpv die aan geïntimeerde zou worden toegekend tot het minimum te beperken.

Het beroep en de besluiten gesteund op de motieven, vervat in huidig verzoekschrift, en op alle andere feiten en middelen, op tijd en stond te doen gelden in de loop van het geding, en hier uitdrukkelijk voorbehouden.

Kosten voorlopig en onder alle voorbehoud, als volgt begroot:

- RPV eerste aar,leg 3.000,00 euro

- Rolrecht hoger beroep PM

- RPV hoger beroep 3.000,00 euro

3.2. De vordering van de geïntimeerde

De geïntimeerde vraagt in hoger beroep aan het hof om:

Het hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond te verklaren. Bijgevolg, het bestreden vonnis te bevestigen in al zijn beschikkingen.

De vordering van appellanten tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof af te wijzen, aangezien dit absoluut niet noodzakelijk is om tot een oordeel te komen;

Appellanten tot de kosten van beide aanleggen te veroordelen, begroot aan de zijde van de Belgische Staat op 3.000,00 euro rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep.

Gezien geïntimeerde in eerste aanleg zonder advocaat optrad, kan hij in graad van eerste aanleg geen recht laten gelden op een rechtsplegingsvergoeding.

Mocht het hof van oordeel zijn dat geïntimeerde in het ongelijk dient te worden gesteld en dat hij daarom de kosten van het geding dient te dragen, dan wordt zij verzocht om de rechtsplegingsvergoeding vast te stellen op het basisbedrag van 3.000,00 EUR.

4. De beoordeling

4.1. De motivering van het proces-verbaal

De appellanten stellen dat het proces-verbaal onjuist is gemotiveerd aangezien het verwijst naar de (van het proces-verbaal integrerend deel uitmakende) correctieopgave die oude wetgeving citeert.

De wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen vereist dat de motivering in de akte de juridische en feitelijke overwegingen moet vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen. De motivering moet bovendien afdoende zijn. Dat de motivering afdoende moet zijn, betekent dat de beslissing voldoende door de motivering moet worden gedragen en dat de motivering evenredig moet zijn met de belangrijkheid van de genomen beslissing en de aard van de bevoegdheid van de overheid. Een afdoende motivering moet aan de bestemmeling toelaten de gronden te kennen van de beslissing die hem aanbelangt. Of zij al dan niet afdoende is, zal afhangen van alle omstandigheden van de zaak, inzonderheid van de voorafgaande effectieve kennis die de bestemmeling heeft van de gegevens van het dossier (zie ook Cass. 22 mei 2008, F.06.0077.N, www.cass.be).

De verwijzing in de correctieopgave naar de wetgeving in de versie van toepassing vóór 1 januari 2013 heeft geen enkele inhoudelijke impact. De enige wijzigingen die vanaf 1 januari 2013 in de tekst van KB nr. 20, Tabel A, rubriek XXXVIII werden doorgevoerd (m.n. wijziging van 'verschuldigdheid' in 'opeisbaarheid' met verwijzing naar de artikelen 22, §1 en 22bis WBTW in plaats van enkel naar artikel 22 WBTW), hebben geen enkele inhoudelijke relevantie voor dit dossier, minstens tonen de appellanten dit niet aan. De discussie in dit dossier' betreft immers de voorwaarde opgenomen in KB nr. 20, Tabel A, rubriek XXXVIII, §1, 1° en niet §1, 3°. Het wettelijk referentiekader dat in deze zaak ter betwisting staat, werd correct opgenomen zowel in het proces-verbaal als in de correctieopgave. Bovendien worden de overtredingen ten aanzien van de btw-wetgeving alsook de hieruit voortvloeiende belasting aangetoond middels het proces-verbaal en niet middels de correctieopgave. De vaststellingen werden op zelfstandige wijze opgenomen in het proces­ verbaal en steunen niet op de correctieopgave, die enkel is vermeld in het feitenrelaas en als bijlage is gevoegd.

Middels het proces-verbaal heeft de administratie voldaan aan haar motiveringsverplichting om de juridische en feitelijke overwegingen te vermelden die ten grondslag liggen aan de belastingschuld. Dat de administratie de oude verdieping niet in aanmerking neemt voor de oppervlakteberekening, is een juridische beslissing van de administratie (die precies ter betwisting staat in dit geschil) en is geen onjuist feitelijk element. De administratie miskent het bestaan van de oude verdieping niet - de administratie heeft deze enkel niet meegerekend. Het proces-verbaal vermeldt ook de hoedanigheid van de schuldenaar, het belastbaar feit, de omvang en de oorzaak van de belastingschuld. Deze elementen stelden de appellanten in staat om de visie van de administratie te begrijpen en met kennis van zaken hun positie in te schatten en al hun rechten van verzet tegen de aanspraken van de administratie behoorlijk uit te oefenen. Dit blijkt uit het pertinente verweer dat de appellanten tegen het proces-verbaal hebben geuit in de navolgende procedurele stukken.

Dit middel van de appellanten wordt afgewezen.

4.2. De bekrachtjging van KB nr. 20

De appellanten roepen de exceptie van onwettigheid van het KB nr. 20 in. Zij stellen dat dit KB niet op wettelijke wijze werd bekrachtigd zodat het buiten toepassing moet worden gelaten.

Het KB nr. 20, Tabel A, rubriek XXXVIII werd ingevoegd met ingang van 1 juli 2011 door artikel 27 van de wet van 4 juli 2011 (BS 19 juli 2011). Paragraaf 1 van deze rubriek werd gewijzigd met ingang van 1 januari 2013 door artikel 28 van het KB van 30 april 2013 (BS 8 mei 2013). De wijzigingen waren zeer summier, m.n. wijziging van 'verschuldigdheid' in 'opeisbaarheid' met verwijzing naar de artikelen 22, §1 en 22bis WBTW in plaats van enkel naar artikel 22 WBTW. Dit artikel 28 van het KB van 30 april 2013 werd bekrachtigd bij artikel 81 van de programmawet van 19 december 2014 (BS 29 december 2014). De appellanten stellen dat de bekrachtiging laattijdig gebeurde en aldus in strijd met de bevoegdheid toegekend aan de Koning in artikel 37, §2 WBTW.

Zoals ook blijkt uit de gewijzigde tekst bevestigt het verslag aan de Koning bij het KB van 30 april 2013 dat de wijzigingen doorgevoerd bij dit KB louter van technische aard zijn volgend op de Inwerkingtreding van richtlijn 2010/45/EU op 1 januari 2013. Hierboven (randnummer 4.1) werd reeds vastgesteld dat de bij KB van 30 april 2013 doorgevoerde wijzigingen geen enkele inhoudelijke relevantie hebben voor dit dossier. Zelfs indien (de wijziging doorgevoerd bij) het KB van 30 april 2013 buiten toepassing zou moeten worden gelaten, dan nog zouden de onroerende werken uitgevoerd door de appellanten moeten voldoen aan de voorwaarde dat die de omvorming, renovatie, rehabilitatie, verbetering, herstelling of het onderhoud, met uitsluiting van de reiniging, geheel of ten dele van een woning tot voorwerp hebben. De discussie In dit dossier betreft immers de voorwaarde opgenomen in KB nr. 20, Tabel A, rubriek XXXVIII, §1, 1° en niet (het bij KB van 30 april 2013 gewijzigde) §1, 30_

Het middel van de appellanten mist relevantie en wordt afgewezen. Om dezelfde reden wordt niet Ingegaan op het verzoek van de appellanten om een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof. Het antwoord op de door de appellanten gestelde prejudiciële vraag is immers niet onontbeerlijk om uitspraak te doen.

4.3. De aard van de bouwwerken

4.3.1. Het voorwerp van het geschil ten gronde tussen de partijen betreft de vraag of de in opdracht van de appellanten uitgevoerde werken in onroerende staat de omvorming, renovatie, rehabilitatie, verbetering, herstelling of het onderhoud, met uitsluiting van de reiniging, geheel of ten dele van de woning tot voorwerp hebben (en dus terecht onderworpen werden aan het tarief van 6%} dan wel betrekking hebben op een nieuwbouw (en dus onderworpen zijn aan het tarief van 21%}. Over de overige voorwaarden voor toepassing van het verlaagde tarief van 6% op grond van artikel 1 KB/BTW nr. 20, zoals opgenomen in tabel A, rubriek XXXVIII, §1 van de bijlage bij KB/BTW nr. 20, is geen discussie.

De vraag of de bouwwerken als een omvorming (standpunt appellanten) of als een nieuwbouw (standpunt geïntimeerde) kwalificeren in de zin van voormelde wetsbepalingen, is een feitenkwestie die geval per geval moet worden onderzocht. De belasting steunt zich op de werkelijkheid. De termen die voorkomen op de ëouwvergunning zijn terzake niet dienend.

4.3.2. De wetgever heeft geen definitie gegeven aan het begrip werken of handelingen met als voorwerp "de omvorming, renovatie, rehabilitatie, verbetering, herstelling of het onderhoud (...) geheel of ten dele van een woning", zoals omschreven in rubriek XXXVIII, tabel A van het KB/BTW nr. 20. Deze begrippen dienen te worden begrepen in hun normale betekenis, wat inhoudt dat dergelijke werken niet tot gevolg mogen hebben dat zij in feite gelijkstaan met een nieuwbouw. De heropbouw van een gebouw na afbraak, zelfs indien de funderingen en de kelder van het oude gebouw of andere bijkomstige elementen van de structuur (zoals de voorgevel) worden behouden, wordt als een nieuwbouw beschouwd. Wanneer de wezenlijke elementen van de bestaande structuur van het gebouw worden behouden, worden de werken als omvorming of renovatie in de zin van rubriek XXXVIII, tabel A van het KB nr. 20 beschouwd.

Onder de hierboven genoemde begrippen worden normaal niet begrepen werken of handelingen die tot 'uitbreiding' leiden. Overeenkomstig rubriek XXXVIII, §3, 1 ° van het KB nr. 20 wordt met de bedoelde werken onder andere 'het verbouwen' beoogd. Dat geeft op zich geen andere dimensie aan de genoemde begrippen, vermits het uitgangspunt steeds is dat niet van 'nul' vertrokken wordt, met name doordat er al een bestaande woning is. Zelfs wanneer redelijkerwijze met enige marge rekening moet worden gehouden, dan blijkt dat de mate waarin de circulaire nr. 6/1986 toelaat om onder 'omvorming' ook de vergroting door toevoeging van nieuwe vertrekken en de uitbreiding van bestaande vertrekken te verstaan, een administratieve toegeving op de wettekst is. Dat is zeker het geval waar de administratie besliste om maximaal een verdubbeling van de oppervlakte toe te staan. Hoewel het oppervlaktecriterium niet in de wet is ingeschreven, is de omvang van het nieuwe gedeelte een relevant feitelijk element bij de beoordeling. Het oppervlaktecriterium is gebaseerd op een administratief standpunt dat de uitbreiding van een bestaand gebouw kan worden aangemerkt als een omvorming van dat gebouw "wanneer de oppervlakte van het oude gedeelte groter is dan de helft van de totale oppervlakte van de woning na de uitvoering van de werken".

Alhoewel circulaires geen bindende kracht hebben doch rekening houdend met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel, neemt het hof aan dat de appellanten, zoals elke andere belastingplichtige, recht hebben op de toepassing van het verlaagd btw-tarief van 6% wanneer hun renovatie in die zin beperkt blijft dat de oppervlakte van het oude gedeelte nog betekenisvol is ten aanzien van het nieuwe gedeelte en het nieuwe gedeelte het oude gedeelte aanvult.

Het door de appellanten bekritiseerde oppervlaktecriterium, wegens niet voorzien in de wet, kan worden aanzien als een administratieve toegeving dat wel degelijk een relevant, doch niet noodzakelijk doorslaggevend criterium vormt en een concrete beoordelingsruimte toelaat in het voordeel van de belastingplichtige in vergelijking met de strengere wet (de appellanten spreken ten onrechte over een verenging van de wet door het administratief standpunt). Het is niet onredelijk vanwege de administratie om die toegeving aldus toe te passen in die zin dat "de uitbreiding van een bestaand gebouw kan worden aangemerkt als een omvorming (of verbouwing) van dat gebouw voor zover de oppervlakte van het oude gedeelte betekenisvol is ten aanzien van het nieuwe gedeelte" (btw-revue nr. 110 van september 1994). Het is ook een logische en zeer redelijke redenering dat er kan worden van uit gegaan dat dit het geval is wanneer de oppervlakte van het oude gedeelte groter is dan de helft van de totale oppervlakte van de woning of het woningcomplex na de uitvoering van de werken. Opdat de uitbreidingswerken aan het begrip "omvormen" zouden beantwoorden, is het een correcte interpretatie dat de bestaande woning de hoofdzaak blijft en de uitbreiding ondergeschikt is aan en slechts plaatsgrijpt in functie van de omvorming van de oude woning. De door het KB nr. 20 gehanteerde begrippen "omvorming, renovatie, rehabilitatie, verbetering, herstelling met uitsluiting van de reiniging, geheel of ten dele" veronderstellen zoals gezegd een ingrijpen dat niet zover gaat dat met de werken in wezen tot nieuwbouw werd overgegaan. Het hof ziet geen reden om het KB nr. 20 buiten toepassing te laten.

4.3.3. Op basis van de voorgelegde plannen en stukken kan het hof enkel het standpunt van de eerste rechter en de administratie bijtreden. De oude woning betrof een gelijkvloerse verdieping met aangebouwde garage alsook een eerste verdieping gelegen onder een zadeldak. De werken hadden tot doel om (i) een achterliggend gedeelte berging af te breken waar er een nieuw uitgebreider gedeelte werd opgebouwd dat werd ingericht als nieuw en afzonderlijk woongedeelte dat toegankelijk is via een eigen ingang (+38,475 m2), (ii) de leefruimte uit te breiden met een erker (+4,032 m2), (iii) de oude zolderverdieping op te trekken tot een volwaardige verdieping waarbij de twee bestaande voor- en achtertipgevelmuren werden aangepast voor het toevoegen van ramen en twee zijdelingse gevelmuren nieuw werden opgetrokken, en (iv) een volledig nieuw zadeldak op te trekken met lichtelementen en een zolder, toegankelijk via een vaste trap.

De woning van de appellanten werd ontegensprekelijk (en voornamelijk in de hoogte) uitgebreid. In wezen werd er een nieuwe volwaardige (eerste) verdieping toe-(of tussen-) gevoegd, samen met een uitbreiding aan de achterzijde van de woning om een afzonderlijk klein woongedeelte te creëren. Aangezien dergelijke uitbreiding in principe niet onder enig begrip opgenomen in het KB nr. 20 valt (zie randnummer 4.3.2 hierboven), is het oppervlaktecriterium gehanteerd door de administratie in deze van toepassing.

De appellanten houden bij de oppervlakteberekening ten onrechte rekening met het oude gedeelte op de eerste verdieping dat afgebroken werd. Met dit gedeelte dat (behoudens desgevallend de vloerplaat boven de leefruimtes en een klein gedeelte van de voor- en achtergevelmuren) quasi volledig afgebroken werd en opnieuw werd heropgebouwd tot een volwaardige verdieping kan bij de toepassing van het oppervlaktecriterium uiteraard geen rekening worden gehouden. Zoniet zou een afgebroken gebouw dat vervangen wordt door een nieuwbouw kwalificeren als een omvorming/verbouwing zolang binnen de bestaande oppervlaktes wordt gebouwd. Dit is niet de bedoeling van de wetgever, die het enkel heeft over "omvorming, renovatie, rehabilitatie, verbetering, - herstelling of het onderhoud (...) geheel of ten dele van een woning", wat inhoudt dat dergelijke werken niet tot gevolg mogen hebben dat zij in feite gelijkstaan met een nieuwbouw. Het was geenszins de bedoeling van de wetgever om enkel rekening te houden met de netto-bijkomende oppervlakte buiten de contouren van de oude dragende muren, zoals de appellanten het stellen. De appellanten gaan er ten onrechte van uit dat er van een nieuwbouw enkel sprake kan zijn in geval van 'uitbreiding' ten opzichte van de oorspronkelijke toestand. Iets bestaands moet verbouwd worden om beschouwd te worden als bestaands. Als iets bestaands afgebroken wordt en op dezelfde plaats opnieuw wordt opgebouwd, is het nieuw. De eerste verdieping werd volledig opgetrokken door de bouw van twee nieuwe zijgevelmuren over een lengte van minstens 16m40 (cfr. oppervlakteberekeningen opgenomen in het proces-verbaal, p. 6) en een hoogte van 2m20. Het metselwerk van de twee bestaande voor- en achtertipgevelmuren werd aangepast (deels afgebroken) om er ramen in te voorzien (van een centraal raam naar twee decentrale ramen) en werd eveneens over de volledige breedte opgetrokken tot plafondhoogte. De geïntimeerde stelt ook terecht vragen bij de (vervanging van de) vloerplaat boven de oude garage. De appellanten verstrekken hierover geen gegevens. Gelet op de omvang van deze wezenlijke structurele werken moet deze eerste verdieping als een nieuw gedeelte worden beschouwd. De nieuwe elementen op de eerste verdieping zijn geenszins ondergeschikt aan de behouden elementen. Integendeel, de nieuwe elementen op de eerste verdieping waren noodzakelijk om van de voormalige zolderverdieping een volwaardige verdieping te maken. Er was niet enkel sprake van het verplaatsen van drie binnenmuren, zoals de appellanten stellen. Om die reden kan geen rekening worden gehouden met de oppervlakteberekening van de appel!anten.

In het proces-verbaal is een correcte toepassing gemaakt van het oppervlaktecriterium dat bevestigt dat het nieuwe gedeelte omvangrijker is dan het oude gedeelte. Uit de stukken blijkt dat de oude woning slechts 154,50 m2 beslaat en het nieuwe gedeelte 365,587 m2• Ook met de oppervlakte van de nieuwe zolderverdieping moet rekening worden gehouden. Deze is immers toegankelijk met een vaste trap, is ingericht met lichtelementen en is functioneel bruikbaar. De richtlijnen opgenomen in Aanschrijving nr. 2 van 23 april 1996 betreffen niet het gunstregime voor de renovatie en herstel van privéwoningen. Bovendien, zelfs indien (ten onrechte) geen rekening zou worden gehouden met de zolderverdieping beslaat het nieuwe gedeelte nog steeds 204,047 m2 ten opzichte van het oude gedeelte van 154,50 m2• Het oude gedeelte van de woning maakt derhalve slechts 29,71% (ten hoogste 43,09%) uit van de totale oppervlakte na de werken.

Zelfs rekening houdende met de oppervlaktes gehanteerd door de appellanten in hun synthese beroepsconclusie (p. 29-30) beslaat het oude gedeelte slechts 152,60 m2 ten opzichte van een nieuw gedeelte van 4 m2 (erker)+ 21,20 m2 (ruimte achteraan)+ 135,50 m2 (als nieuw beschouwde eerste verdieping) + 135,50 m2 (zolder), zijnde 34% oud gedeelte in het totaal na de werken.

Op basis hiervan kan niet volgehouden worden dat de oppervlakte van het overblijvende oude gedeelte betekenisvoller is ten aanzien van het nieuwe gedeelte en dat het nieuwe gedeelte het oude gedeelte enkel aanvult.

De bouwwerken werden door de administratie terecht aangemerkt als een nieuwbouw. Het verlaagd btw-tarief van 6% werd ten onrechte toegepast. Het btw-tarief van 21% was van toepassing. Over de cijfers wordt geen betwisting gevoerd. Het hoger beroep van de appellanten is op dit punt ongegrond.

4.4. De oggelegde geldboete

4.4.1. De appellanten stellen dat de opgelegde geldboete van 10% of 4.390,00 euro onredelijk is en verzoeken om deze te matigen.

4.4.2. Het wordt niet betwist dat de kwestieuze geldboete strafrechtelijk van aard is in de zin van artikel 6.1 EVRM. De fiscale geldboetes wegens overtreding van het Wetboek BTW sanctioneren immers een norm die gericht is tot eenieder die verplicht is de BTW-wetgeving te volgen. Uit de aard en de wijze van bepaling van de omvang van de boete blijkt dat deze geen vergoedende functie heeft, maar in wezen ertoe strekt te straffen en herhaling van Inbreuken te voorkomen.

De rechter aan wie gevraagd wordt een administratieve sanctie te toetsen die een repressief karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM, moet de wettigheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen. Dit toetsingsrecht moet in het bijzonder aan de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat de rechter mag onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang. De rechter mag hierbij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties, de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, en de weerslag van de sanctie voor de betrokkene, maar moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie. Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van wat hij redelijk acht, om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen (zie ook Cass. 21 september 2018, AR F.17.0141.N, te raadplegen op http://jure.juridat.just.fgov.be).

Hieruit volgt dat het wettigheidstoezicht door de rechter een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel vereist en dat de rechter hierbij niet gebonden is aan de schalen die de wet zelf voorschrijft. De mate waarin het bestuur zelf gebonden is, bindt de rechter niet doch is wel een element waarmee rekening moet worden gehouden In de beoordeling van de wettigheid van de sanctie (zie ook Cass. 21 september 2018, hierboven aangehaald). Anders oordelen, zou de rechtskracht van het internationale rechtskader waaronder de administratieve sancties vallen, miskennen.

4.4.3. De proportionele geldboete werd opgelegd op grond van artikel 70, §1 WBTW dat een geldboete van het dubbel van de belasting oplegt voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen.

Krachtens artikel 84 WBTW werd het bedrag van de proportionele fiscale geldboete binnen de door de wet gestelde grenzen verminderd volgens een schaal waarvan de trappen door de Koning worden vastgesteld. Artikel 1 van het KB nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de BTW, bepaalt de schaal voor de vermindering van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de BTW, met verwijzing naar de als bijlage aan het besluit gevoegd tabellen A tot J. In uitvoering van dit KB nr. 41 (rubriek G, 1, IV) werd de boete bepaald op 10% van de verschuldigde BTW, afgerond tot 4.390,00 euro.

In de gegeven omstandigheden is de opgelegde belastingverhoging in evenredigheid met de door de appellanten begane inbreuken, en kon die belastingverhoging in redelijkheid door de administratie worden opgelegd. Op zicht van de omvang van de effectief opgelegde belastingverhoging van 10% van de verschuldigde belasting, kan ook niet aangenomen worden dat deze niet evenredig met de inbreuk zou zijn. Dat de werken in onroerende staat hun kostprijs hebben gehad en dat de appellanten hieromtrent anders zouden zijn geadviseerd, zijn geen redenen om de opgelegde geldboetes te matigen. Met de goede trouw van de appellanten werd reeds rekening gehouden door de geldboete te verminderen van 200% naar 10%.

Aan de in uiterst ondergeschikte vraag van de appellanten om hen akte te verlenen van de mogelijkheid om hun verzoek tot matiging voor te leggen aan de administratie op grond van het Regentsbesluit van 18 maart 1831 moet geen gevolg worden gegeven. Dit betreft geen vordering en de appellanten tonen hun belang desbetreffend niet aan.

4.5. De vordering in schadevergoeding

De vordering van de appellanten strekkende tot toekenning van een schadevergoeding of tot terugbetaling van kosten wordt afgewezen. De appellanten tonen niet aan dat de geïntimeerde een fout heeft begaan In de uitoefening van haar bevoegdheid. De fiscale vordering van de appellanten en hun betwisting tegen het door de geïntimeerde opgestelde proces-verbaal wordt afgewezen. Zoals hierboven uiteengezet, is het oppervlaktecriterium een administratieve toegeving die in haar eenvoud duidelijk is. De rechtsonzekerheid waarvan de appellanten gewag maken, is eerder te wijten aan hun eigen Interpretatie van voormelde regel. Dat dit oppervlaktecriterium op een andere wijze wordt toegepast door andere controles, wordt niet bewezen. De geïntimeerde heeft ten aanzien van de appellanten nooit de schijn gewekt dat de door hen uitgevoerde verbouwingswerken zouden kunnen genieten van het verlaagd btw tarief, minstens wordt dit niet aangetoond.

5. De gerechtskosten

De appellanten worden in het ongelijk gesteld en moeten daarom de gerechtskosten van het hoger beroep dragen.

Overeenkomstig het eerste lid van artikel 1022 Ger. W., vervangen bij wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat, heeft slechts de partij die in het gelijk gesteld wordt recht op een rechtsplegingsvergoeding.

Anders dan de appellanten stellen, is er geen reden om af te wijken van het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding. Artikel 1022 Ger. W. voorziet de mogelijkheid om af te wijken van het basisbedrag en de rechtsplegingsvergoeding te verminderen om rekening te houden met de financiële draagkracht van de verliezende partij, de complexiteit van de zaak, de contractueel bepaalde vergoedingen voor de in het gelijkgestelde partij en het kennelijk onredelijk karakter van de situatie. De omstandigheid dat de Belgische Staat er in hoger beroep voor opteert om zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat, is geen reden om de rechtsplegingsvergoeding te herleiden. Dit recht komt immers de Belgische Staat toe, net zoals dit een belastingplichtige toekomt. Niets wijst erop dat tot deze vertegenwoordiging zou zijn besloten enkel en alleen om een rechtsplegingsvergoeding te kunnen opeisen. De wijze waarop het verweer wordt gevoerd, is een eigen keuze van de tegenpartij en bepaalt niet de complexiteit van de zaak. De appellanten leggen geen stukken voor waaruit zou blijken dat hun financiële draagkracht dermate beperkt is dat de rechtsplegingsvergoeding zou moeten worden herleid. Het loutere feit dat hun vordering wordt afgewezen en dat zij de btw en de boete verschuldigd zijn, toont dit niet aan. Voor de vaststelling van de rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger. W., uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007, moet, bij gebrek aan redenen tot afwijking ervan, het basisbedrag gehanteerd worden.

Vermits de waarde van de vordering, bepaald zoals voorzien in de artikelen 557 tot 562 en artikel 618 Ger. W., zich in de schijf van 40.000,01 tot 60.000,00 euro bevindt, is het basisbedrag van 3.000,00 euro toepasselijk.

Beschikkend gedeelte

BESLISSING VAN HET HOF

Het hof doet recht op tegenspraak; Het hof beslist als volgt:

• het hoger beroep is ontvankelijk doch ongegrond;

• de vraag tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof wordt afgewezen;

• het bestreden vonnis wordt bevestigd;

• de vordering tot het bekomen van een schadevergoeding en tot terugbetaling van kosten wordt afgewezen.

• het hof veroordeelt de appellanten tot het betalen van de gerechtskosten van het hoger beroep, vastgesteld als volgt:

- aan de kant van de appellanten:

• bijdrage begrotingsfonds hoger beroep: 40,00 EUR

- aan de kant van de geïntimeerde:

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 3.000,00 EUR

Aldus gewezen en uitgesproken in de openbare terechtzitting van het hof van beroep te Gent, VIJFDE KAMER, recht doende in fiscale zaken, op 4 februari 2020.

Ondertekeningen