Strafbepaling, administratieve geldboete, vervolging, geding, rechten en voorrechten schatkistBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep te Gent - 5e kamer

Nr. 2011/AR/1371

in de zaak van :

DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, op vervolging en benaarstiging van de administratie van de BTW, registratie en domeinen, in de persoon van de e.a. inspecteur van het BTW-Ontvangkantoor te Oostende, wiens kantoor gevestigd is te 8400 OOSTENDE, Vrijhavenstraat 1,

appellant,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. Z. A., advocaat te …, …

tegen :

D. BVBA, met maatschappelijke zetel te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …,

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. V. L. loco mr. D. M. L., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

1. De procedure

Bij verzoekschrift van 5 mei 2011 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg te Brugge, vierde kamer, op 21 maart 2011 werd uitgesproken. In het bestreden vonnis werd als volgt uitspraak gedaan :

Verklaart de eis toelaatbaar en gegrond in volgende mate.

Vernietigt het dwangbevel de dato twee december tweeduizend en negen (02.12.2009) op naam van eiseres wegens verjaring in de mate dat het verschuldigde BTW-bedrag meer bedraagt dan … euro (… en in de mate dat de geldboete meer bedraagt dan … euro (… €).

Zegt voor recht dat de intresten op grond van artikel 91, § 1 W.BTW verschuldigd zijn door eiseres vanaf éénentwintig januari tweeduizend en negen (21.01.2009).

Beveelt de teruggave van alle sommen die op grond van het aldus vernietigde deel van het dwangbevel werden geïnd, te vermeerderen met de intresten aan de wettelijke rentevoet, vanaf datum van betaling maar ten vroegste vanaf tweeëntwintig februari tweeduizend en tien (22.02.2010), zijnde de datum van het verzoekschrift.

Veroordeelt verweerder tot de gedingkosten, aan zijn zijde niet te begroten aangezien ze hem ten laste blijven en aan de zijde van eiseres begroot op de rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van … euro (… €).

De appellant vraagt in hoger beroep aan het hof om het bestreden vonnis teniet te doen en om de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde als ongegrond af te wijzen. De appellant vraagt ook dat de geïntimeerde zou veroordeeld worden tot het betalen van de gerechtskosten.

De geïntimeerde vraagt in hoger beroep aan het hof om :

De vordering in beroep van appellante af te wijzen als ongegrond en dientengevolge, het vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge van 21 maart 2011 te bevestigen en derhalve :

a. In hoofdorde

Het dwangbevel uitgevaardigd op 2 december 2009 door de rekenplichtige van het BTW-ontvangkantoor te Oostende, wiens kantoor gevestigd is te 8400 Oostende, Vrijhavenstraat nr. 1, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 4 december 2009 door mevrouw R. C., eerstaanwezend inspecteur ad interim van de Gewestelijk Directeur van de belasting over de toegevoegde waarde te Brugge, concluante ter kennis gebracht per aangetekende ·schrijven d.d. 8 december 2009, integraal te vernietigen, indien de BTW-administratie het bewijs niet bijbrengt van het rechtsgeldig mandaat door de gewestelijke directeur aan mevrouw R. C., dan wel het dwangbevel te vernietigen aangezien de vordering van de BTW-administratie verjaard is. Dienvolgens de BTW-administratie te veroordelen tot terugbetaling van de door de Administratie uit de rekening­courant van concluante ingehouden of geboekte sommen, evenals de sommen ingehouden in toepassing van art. 8/1, § 3, 4° lid van het KB nr. 4 d.d. 29 december 1969, dan wel de eventueel betaalde sommen, dit alles te vermeerderen met de moratoriuminteresten vanaf de datum van deze overboeking of inhouding of betaling in het voordeel van de BTW-administratie.

b. In eerste subsidiaire orde

Het dwangbevel uitgevaardigd op 2 december 2009 door de rekenplichtige van het BTW-ontvangkantoor te Oostende, wiens kantoor gevestigd is te 8400 Oostende, Vrijhavenstraat nr. 1, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 4 december 2009 door mevrouw R. C., eerstaanwezend inspecteur ad interim van de Gewestelijk Directeur van de belasting over de toegevoegde waarde te Brugge, concluante ter kennis gebracht per aangetekende schrijven d.d. 8 december 2009, integraal te vernietigen, aangezien de vordering van de BTW-administratie verjaard is, in de mate dat de vordering betrekking heeft op de punten 3 en 4 van het proces-verbaal van 27 november 2009.

Dienvolgens de BTW-administratie te veroordelen tot terugbetaling van de door de Administratie uit de rekening-courant van concluante ingehouden of geboekte sommen, evenals de sommen ingehouden in toepassing van art. 8/1, § 3, 4° lid van het KB nr. 4 d.d. 29.12.1969, dan wel de eventueel betaalde sommen, dit alles te vermeerderen met de moratoriuminteresten vanaf de datum van deze overboeking of inhouding of betaling in het voordeel van de BTW-administratie.

c. In tweede subsidiaire orde

De opgelegde boete geheel, minstens gedeeltelijk, kwijt te schelden dan wel te verminderen tot een passend bedrag en dienvolgens de BTW-administratie te veroordelen tot terugbetaling van het overeenkomstige bedrag, vermeerderd met de moratoriuminteresten.

De Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, daarin inbegrepen de geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding vastgesteld tot het basisbedrag gelijk aan … EUR per aanleg, en voor zover nodig, tot terugbetaling van de ten onrechte betaalde belasting over de toegevoegde waarde, boete en nalatigheidsintresten met inbegrip van de daarop verschuldigde moratoriumintresten, alsmede tot terugbetaling van de ten onrechte aan concluante aangerekende en door haar betaalde vervolgingskosten.

2. De feitelijke gegevens

De geïntimeerde is als BTW-belastingplichtige geregistreerd voor de activiteit van handel in levende dieren en tussenkomst in meubelhandel. In 2009 bevond haar maatschappelijke zetel zich officieel in Antwerpen. Op 27 augustus 2009 werd bij de geïntimeerde een controle aangevat met betrekking tot de periode van 1 januari 2006 tot 31 december 2007. De controleagent heeft zich daartoe op 27 augustus 2009, na zijn bezoek per brief aangekondigd te hebben, bij de geïntimeerde op het (actuele) adres in … aangeboden. Hij werd ontvangen door mevrouw A. D., bedrijfsleider van de geïntimeerde, en haar echtgenoot. Op die datum kon de gevraagde boekhouding hem niet voorgelegd worden; de geïntimeerde stelde niet op de hoogte te zijn geweest van het controlebezoek. Uiteindelijk werd door de geïntimeerde gevraagd om de controle te verrichten bij de gevolmachtigde externe accountant van de geïntimeerde.

Op 14 september 2009 heeft de controleagent zich aangeboden bij die accountant die hem de boeken en stukken voorlegde. Op het einde van de dag heeft de controleagent de boekhouding over de jaren 2006 en 2007 voor verder onderzoek naar zijn kantoor meegenomen, dit na afgifte van een proces-verbaal waarin de meegenomen boeken geïnventariseerd werden.

Op 14 oktober 2009 heeft de controleagent zich opnieuw, na schriftelijke aankondiging, op de zetel van de geïntimeerde aangemeld om de vaststellingen die hij tijdens de controle gedaan had te bespreken en om de boekhouding van de jaren 2003, 2004, 2005 en 2008 in te kijken. De controleagent heeft de boekhouding over de jaren 2006 en 2007 teruggegeven aan de geïntimeerde. De controleagent leidde uit zijn onderzoek kennelijk af dat de geïntimeerde sinds jaren systematisch omzet die in de boekhouding voorkwam (tot meer dan 90 %) niet opnam in de periodieke BTW-aangifte en op die omzet verschuldigde BTW nooit doorstortte aan de Schatkist, terwijl ze nochtans wel die te betalen BTW in haar balans als een nog te betalen schuld boekte. Ook stelde de controleagent vast dat voor het jaar 2004 een omzet van … euro geboekt was als 'op te stellen facturen', zonder de BTW op die omzet aan de Schatkist af te dragen.

Op 30 oktober 2009 maakte de controleagent een ontwerp van correctieopgave op, waarin hij vijf verschillende soorten inbreuken weergaf. De eerste twee inbreuken zijn hier geen voorwerp van specifieke betwisting. Onder rubriek 3 stelde hij vast dat op een uitgaande factuur in 2005 ten onrechte het tarief van 6 % was toegepast, terwijl dat 21 % moest zijn. Onder rubriek 4 stelde hij de reeds vermelde inbreuk vast bestaande uit het niet doorstorten van de BTW met betrekking tot omzet die in de boekhouding was opgenomen als 'nog op te stellen facturen', zijnde voor een bedrag aan BTW van … euro. In rubriek 5 nam de controleagent de BTW op waarvan hij had vastgesteld dat de geïntimeerde voor de jaren 2005 tot 2008 niet alle in de boekhouding terug te vinden omzet opgenomen had in de BW-aangiften, namelijk voor … euro.

Op 3 november 2009 verstuurde de controleagent aan de geïntimeerde een aangetekende brief, op het adres in …, met de volgende inhoud : Het eerste lid van artikel 81bis van het BTW-wetboek bepaalt dat er verjaring optreedt voor de vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan. In het tweede lid, 4°, van hetzelfde artikel is evenwel opgenomen dat de verjaring intreedt vanaf het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan zodra de overtreding zoals bedoeld in artikelen 70 en 71 begaan is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden.

De administratie heeft vastgesteld dat u stelselmatig grote delen van de gerealiseerde en in de boekhouding opgenomen met BTW belaste omzet, niet hebt opgenomen in de periodieke BTW-aangiften. Bijgevolg werd de verschuldigde BTW niet doorgestort aan de Staat.

Dit aangetekend schrijven geldt als kennisgeving bedoeld in artikel 84ter van het BTW-wetboek om de verjaring te laten intreden vanaf het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan en dit voor de jaren 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 en 2006.

Op 9 november 2009 heeft de controleagent zich nogmaals, na schriftelijke aankondiging, op de zetel van geïntimeerde begeven om de controle af te ronden en het resultaat te bespreken. Hij werd er door dezelfde voornoemde personen ontvangen. De geïntimeerde kreeg kennelijk de relevante pagina's van het hoger vernoemde ontwerp van correctieopgave van 30 oktober 2009 (pagina's 1, 8, 9 en 10 waren niet aangehecht) overhandigd waarin de inbreuken met de als verschuldigd geachte BTW werden weergegeven. Op 27 november 2009 heeft de advocaat van de geïntimeerde, verwijzend naar een e-mail en telefonisch onderhoud van respectievelijk 19 en 23 november 2009 laten weten wat zij aan die correctieopgave betwistte.

Op 23 november 2009 heeft de appellant de aangetekende brief van 3 november 2009 terug ontvangen met de vermelding "niet afgehaald".

Op 27 november 2009 heeft de controleagent een proces-verbaal opgesteld waarin hij zijn bevindingen, de vastgestelde overtredingen en de volgens hem verschuldigde BTW, boeten en interesten heeft opgenomen. Met betrekking tot de frauduleuze inzichten van de geïntimeerde staat in dat proces-verbaal de volgende passus vermeld :

Ik heb vastgesteld dat de belastingplichtige op zijn minst sinds 1984, vroeger is het archief van de invorderingen niet te raadplegen, de verschuldigde BTW opgenomen in de periodieke BTW-aangiften, slechts betaald heeft na tussenkomst van het BTW-ontvangkantoor en dat bij iedere BTW-controle die sinds 1984 verricht werd, regularisaties gedaan werden omdat de omzet volgens de boekhouding slechts gedeeltelijk werd opgenomen in die periodieke BTW-aangiften. Ik heb vastgesteld dat er slechts BTW-controle gebeurd is over de jaren 1989-1991, 1992-1993, 1994-1995 en 1996 en 1998.

Volgens het proces-verbaal is de geïntimeerde verschuldigd :

• … euro als BTW (… euro in rubriek 1; … euro in rubriek 2; … euro in rubriek 3, … euro in rubriek 4 en … euro in rubriek 5);

• … euro proportionele geldboete (200 %) en

• intresten op de BTW vanaf 21 januari 2009.

Het proces-verbaal werd op 27 november 2009 al met een aangetekende brief ter kennis gebracht van de geïntimeerde.

Op 2 december 2009 werd op basis van het proces-verbaal door de bevoegde ambtenaar van het BTW-ontvangkantoor te Oostende een dwangbevel uitgevaardigd.

Dat dwangbevel werd op 4 december 2009 geviseerd en uitvoerbaar verklaard door R. C., e.a. Inspecteur ad interim, aangewezen door de gewestelijke directeur van de administratie van de BTW te Brugge. Dat dwangbevel werd op 8 december 2009 aangetekend ter kennis gebracht aan de geïntimeerde, gevolgd door een betekening met gerechtsdeurwaardersexploot van 12 februari 2010.

Bij beslissing van 12 februari 2010 van de gewestelijke directeur werd de geldboete verlaagd wat de inbreuken betreft in de rubrieken 1 en 2 van het proces-verbaal.

Met een verzoekschrift van 22 februari 2010 stelde de geïntimeerde haar vordering in voor de rechtbank van eerste aanleg te Brugge. De betwisting had ten gronde uitsluitend betrekking op de BTW, boete en interest met betrekking tot de rubrieken 3, 4 en 5 uit het proces-verbaal.

De vierde kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge heeft in zijn vonnis van 21 maart 2011 geoordeeld zoals hoger vermeld. Naast een verbetering over de datum voor de berekening van de interest (waarover geen betwisting bestond), heeft de eerste rechter de stelling van de geïntimeerde bijgetreden dat er voor de rubrieken 3, 4 en 5 verjaring was ingetreden.

Het is tegen dat vonnis dat de appellant hoger beroep heeft ingesteld.

3. De betwistingen tussen de partijen

3.1. Visum en uitvoerbaarverklaring van het dwangbevel

De geïntimeerde betwist dat mevrouw C. door de gewestelijke directeur gemandateerd was dwangbevelen te kunnen viseren en uitvoerbaar verklaren.

Beoordeling

De appellant roept ten onrechte in dat het om een onontvankelijke nieuwe vordering zou gaan omdat niet zou zijn voldaan aan de vereisten van artikel 807 Ger.W. De geïntimeerde heeft immers van bij aanvang de vernietiging gevorderd van het bestreden dwangbevel. Er is dus zelfs geen sprake van een uitbreiding of wijziging van de vordering. Door voor het eerst in hoger beroep aan te voeren dat het dwangbevel nietig is, omdat mevrouw C. niet gemandateerd was om dwangbevelen te viseren en uitvoerbaar te verklaren, voert de geïntimeerde slechts een bijkomend middel aan ter ondersteuning van haar (al voor de eerste rechter ingestelde) vordering. De exceptie is ongegrond.

Het middel van de geïntimeerde kan evenwel niet ingewilligd worden.

Artikel 85, § 1 W.BTW luidt als volgt :

Bij gebreke van voldoening van de belasting, interesten, administratieve geldboeten en toebehoren wordt door de met invordering belaste ambtenaar een dwangbevel uitgevaardigd; dit wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de gewestelijke directeur van de Administratie van de belasting over de toegevoegde waarde, registratie en domeinen of door de door hem aangewezen ambtenaar en, in de gevallen bepaald door de Koning, door de gewestelijke directeur van de Administratie der douane en accijnzen, of door de door hem aangewezen ambtenaar.

Het volstaat dan ook dat de appellant aantoont dat mevrouw R. C. door de gewestelijke directeur van de BTW, registratie en domeinen op·4 december 2009 (datum van visum en uitvoerbaarverklaring van het bestreden dwangbevel) was aangewezen om het dwangbevel (of, ruimer; dwangbevelen in haar ambtsgebied) te viseren en uitvoerbaar te verklaren. Het is niet vereist dat de akte van delegatie aan de belastingplichtige ter kennis wordt gebracht.

De appellant legt een kopie voor van een brief verstuurd Aan mevrouw de eerstaanwezend inspecteur van het BTW-controlekantoor van Nieuwpoort, gedateerd op 2 juli 2009, uitgaand van en getekend door de gewestelijke directeur van de BTW te Brugge, waarin aan de geadresseerde mandaat wordt verleend voor het visum en uitvoerbaar verklaren van dwangbevelen met ingang van 1 juli 2009 (stuk 20 app.).

Dat de geadresseerde mevrouw R. C. was, blijkt uit het stuk 25 van de appellant, namelijk een beslissing van 10 november 2010 waarin een aantal functies 'toegekend en bevestigd' worden aan mevrouw R. C.. Die beslissing omvat onbetwistbaar de bevestiging van mevrouw C. als eerstaanwezend inspecteur bij een fiscaal bestuur bij de Administratie van de BTW, registratie en domeinen, sector BTW (taxatie) - directie BTW BRUGGE - dienst CONTR. BTW NIEUWPOORT TE NIEUWPOORT voor de periode vanaf 1/07/2009 tot uiterlijk 31/12/2009 (eerste toekenning voor een periode van maximum 6 maanden), samen met de eerste verlenging van die aanstelling voor de periode van 1 januari tot 30 juni 2010 en met de tweede verlenging voor de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2010.

De appellant bewijst dan ook dat mevrouw R. C. de vereiste bevoegdheid had.

3.2. Voorafgaande kennisgeving artikel 84ter W.BTW

Volgens de geïntimeerde moet de kennisgeving bedoeld in artikel 84ter W.BTW aan de belastingplichtige worden overgemaakt vóór de administratie haar onderzoek buiten de (gewone) driejarige termijn wenst aan te vatten en dit op straffe van nietigheid van de rechtzetting. De appellant zou zich ten onrechte op een onderzoeksrecht onbeperkt in de tijd beroepen. Uit de brief van 26 oktober 2009, en uit het ontwerp van correctieopgave van 30 oktober 2009 zou blijken dat de appellant al voor de jaren 1999 tot en met 2005 onderzoeksdaden heeft gesteld zonder de geïntimeerde voorafgaandelijk in kennis te hebben gesteld van de vermoedens van belastingontduiking, nu dat pas per brief van 3 november 2009 gebeurde.

Beoordeling

De geïntimeerde, daarin gevolgd door de eerste rechter, gaat er ten onrechte van uit dat er inzake BTW onderzoekstermijnen zouden bestaan. In de stelling van de geïntimeerde zouden dan met betrekking tot de jaren waarvoor de uitgebreide termijn van zeven jaar wordt toegepast, niet eer onderzoeksdaden mogen gesteld worden dan nadat aan de belastingplichtige overeenkomstig artikel 84ter W.BTW voorafgaandelijk aan de toepassing van de uitbreiding van de verjaringstermijn schriftelijk laten weten is wat daartoe de aanwijzingen van fraude zijn. Deze bepaling heeft evenwel geen betrekking op de periode waarin voor de BTW onderzoeksdaden kunnen worden gesteld. Zij slaat slechts op het toepassen van de uitgebreide verjaringstermijn (impliciet : Cass. 27 april 2012, rolnr. F.11.0069.F, via www.cass.online.be; zie Panis, W. en Henderikx, M., "Hof van Cassatie herschrijft verjaringstermijnen inzake vordering tot voldoening van BTW'', TFR 2013, nr. 433, p. 26). Niets belette dus de controleagent om al vóór het versturen van de brief van 3 november 2009 waarin voor de jaren 2006 tot 2001 de toepassing van de uitgebreide verjaringstermijn voor het navorderen van de BTW werd aangekondigd, de boekhoudkundige stukken van die jaren in te kijken.

De grief is dan ook gegrond.

3.3. Motivering van de kennisgeving van 3 november 2009

Het bericht van 3 november 2009 heeft volgens de geïntimeerde niet voldoende nauwkeurig weergegeven wat de vermoedens van belastingontduiking waren die tegen de geïntimeerde werden gebruikt. De motivering zou niet de nodige toelichting bevatten omtrent de vermoedens van belastingontduiking die de appellant zou gehad hebben; de toelichting zou precies moeten zijn.

Beoordeling

Artikel 84ter W.BTW zoals toepasselijk vanaf 29 december 2008 (en dus hier toepasselijk) luidt als volgt :

Indien zij voornemens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid, 4°, toe te passen, moet de administratie bevoegd voor de belasting over de toegevoegde waarde, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en nauwkeurig kennis geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode.

Zoals blijkt uit het citaat in het feitenrelaas onder randnummer 2 hierboven, heeft de controleagent in de brief van 3 november 2009 eerst gewezen op het feit dat, ingeval van overtredingen begaan met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden, de verjaring krachtens artikel 81bis, 2^de lid W.BTW pas intreedt na het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan. Vervolgens heeft hij op de feitelijke vaststellingen gewezen die de inbreuk vormen (stelselmatig grote delen van omzet niet aangegeven). Finaal heeft de controleagent gesteld dat met die brief ervan kennis werd gegeven dat de verjaring zou intreden vanaf het zevende kalenderjaar volgend op dat van de opeisbaarheid en dit voor de jaren 2001 tot 2006.

Anders dan wat de geïntimeerde stelt, is deze kennisgeving van de vermoedens van belastingontduiking wel afdoende gemotiveerd en voldoende nauwkeurig.

Uit de brief blijkt immers duidelijk dat de controleagent de mening was toegedaan dat de geïntimeerde frauduleus tewerk ging (met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden). Dat blijkt uit de combinatie van de eerste en de derde paragraaf van de kennisgeving. Verder gaf de controleagent de feiten weer waarop hij zich daartoe beriep. Zonder een expliciete analyse te moeten maken van de redenen die hij had voor zijn stelling dat er sprake is van frauduleus opzet en/of doel, heeft de controleagent op de concrete manier voldoende duidelijk gemaakt dat hij in het feitelijk gedrag van de geïntimeerde een dergelijk frauduleus opzet en/of doel aanwezig achtte.

Uit het geheel blijkt duidelijk dat de controleagent in de feiten op zich de vereiste vermoedens van belastingontduiking zag.

Ook dit middel is ongegrond.

3.4. Bestaan van bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden

De geïntimeerde betwist dat aan de voorwaarden zou zijn voldaan om de zevenjarige verjaringstermijn toe te passen, in het bijzonder omdat er geen sprake zou zijn in hoofde van de geïntimeerde van een overtreding begaan met bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden. De bewijslast zou bij de appellant liggen. De enkele vermelding van de gegevens uit de brief van 3 november 2009 zou niet volstaan.

Beoordeling

De geïntimeerde kan bezwaarlijk betwisten dat de vastgestelde feiten met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden zijn gepleegd. Voor de handelswijze van de geïntimeerde kan zelfs geen andere redelijke verklaring bedacht worden; de geïntimeerde geeft ook geen andere plausibele verklaring. De geïntimeerde heeft immers aan de ene kant BTW aangerekend aan haar klanten, met name door ze op te nemen in facturen, heeft die BTW ook van die klanten geïnd, nam die op in haar boekhouding, diende weliswaar periodieke BTW-aangiften in, maar veroorloofde zich om stelselmatig een belangrijk deel van die ontvangen BTW in die aangiften niet te vermelden en dus ook dezelfde BTW niet in het voordeel. van de Schatkist aan te rekenen (en te betalen). Een dergelijke handelswijze kan slechts met kennis van zaken zijn gebeurd. Die 'kennis' omvat noodzakelijk het feit dat door die handelswijze BTW die voor rekening van de Schatkist is geïnd, in eigen zak wordt gehouden. De geïntimeerde wist dus of moest dus weten dat ze zich ten nadele van de Schatkist verrijkte door gelden die haar niet toebehoorden achter te houden.

Ook dit middel is ongegrond.

3.5. Over de (omvang van) de boete

Volgens de geïntimeerde kan de opgelegde boete van 200 % niet gerechtvaardigd worden, zodat ze volledig moet worden kwijtgescholden, minstens herleid tot een passend bedrag.

Specifiek met betrekking tot rubriek 3 uit het proces-verbaal laat de geïntimeerde gelden dat het slechts gaat om een verkeerde toepassing van het belastingtarief (6 % in plaats van 15 %) en de facturatie dus in de BTW-aangifte werd opgenomen; volgens haar is er geen sprake van belastingontduiking.

Er zou ook voet de rubrieken 4 en 5 geen sprake zijn van belastingontduiking omdat de BTW-schuld niet verborgen werd gehouden (want in de boekhouding stond).

Minstens zou een herleiding zich opdringen omdat het om een boete met strafrechtelijk karakter gaat die disproportioneel is.

Beoordeling

Hoger, onder randnummer 3.4 heeft het hof al vastgesteld dat het om duidelijke fraude gaat. De aanwijzingen van fraude hadden betrekking op de rubrieken 4 en 5. Daar werd vastgesteld dat de geïntimeerde wist of moest weten dat zij naliet de betreffende BTW-schulden aan te geven en door te storten aan de Schatkist. Niet alleen heeft zij daarmee zichzelf willen bevoordelen, maar bovendien heeft zij de Schatkist verarmd.

Waar de geïntimeerde de BTW niet betaalde aan de Schatkist, was dat niet alleen in haar eigen voordeel, maar kwam dat tegelijk ten nadele van alle andere (plichtsbewuste) belastingbetalers. Belastingfraude is bij uitstek asociaal.

Alleen een zeer zware boete kan de geïntimeerde doen beseffen dat ze zeer ernstige inbreuken beging, om op die manier voldoende af te schrikken en herhaling te vermijden, naast het sanctionerend en vergoedend karakter dat aan de boete toekomt. Het hof acht de boete van 200 % zowel procentueel als nominaal in gepaste verhouding tot de aard en de ernst van de inbreuken.

Met betrekking tot rubriek 3 van het proces-verbaal, blijkt het om een verkeerd tarief te gaan : er werd slechts 6 % toegepast terwijl het 21 % moest zijn.

Noch uit het proces-verbaal, noch uit enig ander stuk kan worden afgeleid wat de precieze achtergrond en/of aanleiding kon zijn voor de fout met betrekking tot het toepasselijke belastingtarief. Ook in conclusies geeft de appellant daaromtrent geen toelichting. In die omstandigheden is geen belastingontduiking bewezen. De boete met betrekking tot rubriek 3 moet dan ook verminderd worden tot 10 % van de ontdoken belasting (… euro), zijnde … euro in plaats van … euro, wat een vermindering in hoofdsom geeft van (… - … =) … euro.

De vordering is in die mate gegrond.

4. De gerechtskosten

Gelet op het wederzijds gelijk en ongelijk van de partijen moet de appellant een zevende en de geïntimeerde zes zevenden van de gerechtskosten van de beide aanleggen dragen.

Overeenkomstig het eerste lid van artikel 1022 Ger.W., vervangen bij wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat, heeft slechts de partij die in het gelijk gesteld wordt recht op een rechtsplegingsvergoeding. Indien de partijen elk voor een deel in het ongelijk gesteld worden, wordt aan elk van hen een rechtsplegingsvergoeding toegekend en wordt deze onderling tussen hen verdeeld volgens de vastgestelde verhouding.

Voor de vaststelling van die. rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger.W., uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007, moeten, bij gebrek aan redenen tot afwijking ervan, de basisbedragen gehanteerd worden.

Vermits de waarde van de vorderingen, bepaald zoals voorzien in de artikelen 557 tot 562 en artikel 618 Ger.W. zich in de schijf van 40.000,01 tot 60.000,00 euro bevindt, is het basisbedrag van … euro toepasselijk.

Voor de eerste aanleg heeft de appellant geen recht op een rechtsplegingsvergoeding vermits hij niet door een advocaat vertegenwoordigd werd.

Beschikkend gedeelte

OP DIE GRONDEN,

HET HOF,

recht doende op tegenspraak;

gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

gehoord in openbare terechtzitting de partijen in hun middelen en conclusies,

verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond;

vernietigt het bestreden vonnis behoudens waar het de vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaart en voor recht gezegd wordt dat de intresten op grond van artikel 91, § 1 W.BTW verschuldigd zijn door de geïntimeerde vanaf eenentwintig januari tweeduizend en negen (21.01.2009);

doet opnieuw recht voor het overige en verklaart de vordering van de geïntimeerde als volgt gegrond: zegt voor recht dat het dwangbevel dat onder RCIV-nummer … ten nadele van de geïntimeerde op 2 december 2009 werd uitgevaardigd en op 4 december 2009 werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard, ongegrond is voor een bedrag aan administratieve geldboete ten belope van … euro en … cent (… EUR), meer de daarop berekende interest; zegt voor recht dat het betreffende dwangbevel in die mate geen gevolg noch uitwerking mag hebben;

beveelt de teruggave van alle sommen die op grond van het aldus vernietigde deel van het dwangbevel zouden zijn geïnd, te vermeerderen met de intresten aan de wettelijke rentevoet, vanaf datum van betaling maar ten vroegste vanaf tweeëntwintig februari tweeduizend en tien (22.02.2010), zijnde de datum van het geding inleidend verzoekschrift;

veroordeelt de appellant tot het betalen van een zevende en de geïntimeerde tot het betalen van zes zevenden van de gerechtskosten van de beide aanleggen, vastgesteld als volgt :

- aan de kant van de appellant :

• rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg : … EUR

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : … EUR

- aan de kant van de geïntimeerde :

• rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg : … EUR

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : … EUR

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in fiscale zaken, op NEGENTIEN MAART TWEEDUIZEND EN DERTIEN.

Aanwezig de Heren :

A. D. M., Kamervoorzitter, Voorzitter,

G. T. en D. V., Raadsheren,

M. V., griffier.

M. V. D. V. G. T. A. D. M.