Aftrek, fictieve facturen, strafzaak, verjaring

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van Beroep te Antwerpen, Kamer B6M, burgerlijke zaken

Arrest van 15.02.2022

Rol: 2020/AR/1512

M.H.BV, ON 04....82, met maatschappelijke zetel te …, Eiseres in hoger beroep, voor wie verschenen is de heer M.G., bestuurder vertegenwoordigd door mr. … en mr. …, beiden advocaat te …

tegen het vonnis van de AFi4 kamer van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen van 29 juni 2020, gekend onder rolnummer 18/6175/A

tegen

BELGISCHE STAAT - FOD FINANCIËN, ON 0308.357.159, in de persoon van de Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, op vervolging en benaarstiging van de ADVISEUR VAN HET TEAM INVORDERING RECHTSPERSONEN ANTWERPEN 1, vertegenwoordigd door de ADVISEUR-GENERAAL VAN DE AABBI, GEWESTELIJKE DIRECTIE GENT, met diensten te 9050 LEDEBERG (GENT), Gaston Crommenlaan 6 bus 801, Verweerder in hoger beroep, voor wie verschenen is de heer X, fiscaal ambtenaar.

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen van 29 juni 2020, waarvan geen akte van betekening kon voorgelegd worden, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 17 september 2020, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. Voorafgaande feiten en procedure

1.1. Voorwerp van de betwisting.

Het geschil heeft betrekking op het dwangbevel RCIV nr. 411...62, uitgevaardigd op 21/12/2011 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 22/12/2011.

1.2. Voorgaande feiten.

De belastingadministratie beroept zich op de verjaringstermijn van zeven jaar ingevolge overtredingen begaan met bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden (art. 81 bis, §1, 2de lid, 3° en 4° WBTW).

De belastingadministratie ging op 07/03/2011 over tot opstelling van een proces-verbaal lastens eiseres in hoger beroep. Het had betrekking op navorderingen voor de jaren 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 en 2010. Aan eiseres in hoger beroep werd aftrek van voorbelasting ontzegd uit hoofde van art. 45§1 WBTW. Tevens werd een geldboete gelijk aan 200% opgelegd op grond van art. 70§1 bis WBTW.

Niet betwist wordt dat de belastingadministratie de vermoedens van belastingontduiking waarop de fiscale administratie zich baseert, voorafgaand aan het dwangbevel, nauwkeurig en schriftelijk aan de belastingplichtige heeft meegedeeld (zie aangetekende kennisgeving voorzien in artikel 84 ter WBTW d.d. 08/03/2011, neergelegd ter zitting van 18/01/2022).

De belastingadministratie stelde dat IE&M in de loop van 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, samen 27 facturen, had uitgereikt aan eiseres in hoger beroep. Eiseres in hoger beroep trok de BTW vermeld op deze facturen af.

IE&M bleek in werkelijkheid de heer F.D. te zijn. F.D. werd bij correctioneel arrest van het hof van beroep te Brussel d.d. 29/01/2018 veroordeeld wegens onder meer valsheid in geschriften (gemeenrechtelijk en fiscaal), oplichting en misbruik van vertrouwen. Eiseres in hoger beroep werd bij hetzelfde arrest vrijgesproken.

Middels voormeld dwangbevel, uitgevaardigd op 21/12/2011 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 22/12/201, wordt van eiseres in hoger beroep gevorderd:

- 129.256,63 euro aan BTW

- 258.510 euro aan proportionele geldboete (200%) meer interesten en kosten.

1.3. Procedure voor de eerste rechter.

Bij verzoekschrift op tegenspraak neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen op 17/01/2012 stelde eiseres in hoger beroep een vordering in rechte in.

Eiseres in hoger beroep vorderde:

- het verzet van eiseres in hoger beroep tegen het dwangbevel ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- het bestreden dwangbevel van nul en generlei waarde te horen verklaren en eiseres in hoger beroep te ontslaan van de in dit dwangbevel gevorderde sommen;

- in ondergeschikte orde, kwijtschelding, minstens een substantiële vermindering te verlenen van de geldboete van 200%;

- in meer ondergeschikte orde, uitstel van tenuitvoerlegging van de geldboete te verlenen;

- dienvolgens teruggave te bevelen van de bedragen die ten onrechte zouden zijn betaald door eiseres in hoger beroep en/of ingehouden door de administratie en die toegerekend werden op de sommen vermeld in het dwangbevel waarvan thans de vernietiging wordt gevorderd, bedragen die moeten worden vermeerderd met de wettelijke en de gerechtelijke interesten vanaf de datum van betaling of inhouding;

- verweerder in hoger beroep te verwijzen in de kosten van het geding, in hoofde van eiseres in hoger beroep begroot op 8.400 euro RPV eerste aanleg.

De eerste rechter verklaarde de rechtsvordering ontvankelijk maar ongegrond en veroordeelde eiseres in hoger beroep tot de kosten, in hoofde van verweerder in hoger beroep niet vereffend bij gebrek aan opgave en begroting van eigen kosten in conclusie.

De eerste rechter oordeelde dat eiseres in hoger beroep concreet diende aan te tonen dat de aan haar geleverde goederen en diensten gebruikt werden voor het verrichten van belaste handelingen en dat dit twistpunt niets te maken had met de correctionele vrijspraak van eiseres in hoger beroep.

De eerste rechter oordeelde dat aan de facturatie door IE&M (lees F.D.) geen diensten (lees prestaties) beantwoordden en niet aan haar geleverde prestaties kan zij niet bestemmen voor uitgaande belaste handelingen.

De eerste rechter oordeelde verder dat eiseres in hoger beroep zich niet kon beroepen op enig recht op naïviteit en dat wie zijn tussenkomst verleent als tussenschakel bij facturatie, zulks voor telkenmale 1.000 euro op forfaitaire wijze, behoorde aan te voelen dat er daarmede meer dan 'iets loos' was en dit gold des te meer bij over jarenlang volhouden van deze werkwijze.

De eerst rechter oordeelde dat het niet was omdat eiseres in hoger beroep en of haar zaakvoerder op strafrechtelijke kwalificatie werden vrijgesproken dat deze werkwijze tegelijk werd weggeveegd. De rechtbank beschikte op dit punt over volle rechtsmacht, zonder zich te mogen begeven op het vlak van 'loutere' opportuniteitsbeoordeling.

Met betrekking tot de boete oordeelde de eerste rechter als volgt:

"Het zich over een tijdsspanne van jaren lenen tot het periodiek zomaar laten aanrekenen van een, op een forfaitaire wijze, inhoudsloze som, wijst op bedrieglijke intentie.

Het is daarbij niet omdat eiseres werd vrijgesproken op de strafrechtelijke kwalificatie(s) dat de dolus ontbreekt op het punt van het benadelen van de Staat, wel in tegendeel.

Dat is wel wat anders dan de door eiseres simpelweg voorgehouden goede trouw.

Er ligt hier dan ook reden voor om de volle boete te behouden, evenredig met de feiten.

Voorts geeft eiseres geen reden op waarom zij in aanmerking zou (kunnen) komen voor enig uitstel.

Uit niets blijkt dat zij de intentie zou hebben zich op dat vlak te beteren, laat staan enige intentie tot reeds verbetering zou hebben gerealiseerd door enige handeling dan ook.

Uitstel vragen is eenvoudig, dit verzoek stofferen en onderbouwen is evenwel anders."

Tegen dit vonnis werd bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 17/09/2020 hoger beroep ingesteld door eiseres in hoger beroep.

1.4. Procedure voor het hof van beroep.

Eiseres in hoger beroep vordert:

- het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- het bestreden vonnis teniet te doen en te hervormen;

- dienvolgens opnieuw rechtdoende op de vorderingen van eiseres in hoger beroep;

- het verzet van eiseres in hoger beroep tegen het dwangbevel ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- het bestreden dwangbevel van nul en generlei waarde te horen verklaren en eiseres in hoger beroep te ontslaan van de in dit dwangbevel gevorderde sommen;

- in ondergeschikte orde, kwijtschelding, minstens een substantiële vermindering te verlenen van de geldboete van 200%;

- in meer ondergeschikte orde, uitstel van tenuitvoerlegging van de geldboete te verlenen;

- dienvolgens teruggave te bevelen van de bedragen die ten onrechte zouden zijn betaald door eiseres in hoger beroep en/of ingehouden door de administratie en die toegerekend werden op de sommen vermeld in het dwangbevel waarvan thans de vernietiging wordt gevorderd, bedragen die moeten worden vermeerderd met de wettelijke en de gerechtelijke interesten vanaf de datum van betaling of inhouding;

- verweerder in hoger beroep te verwijzen in de kosten van het geding in beide aanleggen, in hoofde van eiseres in hoger beroep begroot op 8.400 euro RPV eerste aanleg en 20 euro bijdrage aan het Fonds voor Juridische Tweedelijnsbijstand in eerste aanleg, 9.100 euro RPV in hoger beroep en 20 euro bijdrage aan het Fonds voor Juridische Tweedelijnsbijstand in hoger beroep.

Ter zitting van 18/01/2022 doet eiseres in hoger beroep afstand van de vordering om de betaalde bijdrage voor het begrotingsfonds in eerste aanleg ten laste te leggen van de Belgische Staat.

Verweerder in hoger beroep besluit tot de ontvankelijkheid doch ongegrondheid van het hoger beroep en vordert het bestreden vonnis integraal te bevestigen en eiseres in hoger beroep te veroordelen tot de gerechtskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Partijen zijn het ter zitting van 18/01/2022 over eens dat de rechtsplegingsvergoeding dient begroot te worden op 8.400 euro in eerste aanleg en op 9.100 euro in hoger beroep, met dien verstande dat de Belgische Staat in eerste aanleg en in hoger beroep niet vertegenwoordigd en/of bijgestaan werd/wordt door een advocaat.

2. Bespreking

2.1. Recht op aftrek BTW

Krachtens artikel 45, § 1, 1° Wetboek-btw, mag elke belastingplichtige op de belasting die hij verschuldigd is, de belasting geheven van de aan hem geleverde goederen en verleende diensten in aftrek brengen, in de mate dat hij die goederen en diensten gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen.

De aftrekregeling heeft tot doel, de belastingplichtige geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde btw. Het gemeenschappelijke btw-stelsel waarborgt bijgevolg een neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, mits die activiteiten in beginsel zelf aan de btw zijn onderworpen.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie vormt het recht van de belastingplichtigen om op de door hen verschuldigde btw, de btw in aftrek te brengen die verschuldigd of voldaan is voor in eerdere stadia aan hen geleverde goederen en verleende diensten, een basisbeginsel van het bij de Unieregeling ingevoerde gemeenschappelijke btw­ stelsel (zie arrest van 6 december 2012, Bonik, C 285/11, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dienaangaande heeft het Hof van Justitie herhaaldelijk geoordeeld dat het recht op aftrek waarin de artikelen 167 en volgende van richtlijn 2006/112 voorzien, een integrerend deel van de btw-regeling is en het, in beginsel, niet kan worden beperkt. In het bijzonder wordt dit recht onmiddellijk uitgeoefend voor alle belastingen die op in eerdere stadia verrichte handelingen hebben gedrukt (zie reeds aangehaald arrest Bonik, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bovendien kan de betrokkene slechts recht op aftrek genieten indien hij, ten eerste, een belastingplichtige in de zin van deze richtlijn is en, ten tweede, de goederen of diensten waarvoor aanspraak op dat recht wordt gemaakt, door de belastingplichtige in een later stadium zijn gebruikt voor zijn eigen belaste handelingen en in een eerder stadium door een andere belastingplichtige zijn verricht (zie reeds aangehaald arrest Bonik, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Indien aan die voorwaarden is voldaan, kan de aftrek dus in principe niet worden geweigerd.

De bewijslast van het bestaan van een recht op aftrek berust bij de belastingplichtige. Het is derhalve eiseres in hoger beroep die moet bewijzen dat zij in de wettelijke omstandigheden verkeert om dit recht op aftrek te mogen uitoefenen.

Volgens het Hof van Justitie verzetten het principe van fiscale neutraliteit en het principe van rechtszekerheid zich er niet tegen dat de bestemmeling van een factuur het recht op aftrek wordt geweigerd omdat de vermelde handelingen niet daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, zelfs wanneer er geen gevaar was dat de staat fiscale ontvangsten zou mislopen, aangezien de uitreiker van de factuur de aangerekende BTW heeft doorgestort (Hv J4 juli 2013, zaak C-572/11, http://curia.europa.eu).

Daaruit volgt dat het bestaan van het recht op BTW-aftrek onderworpen is aan de voorwaarde dat de betreffende handelingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden (HvJ 27 juni 2018, C-459/17 en C-460/17)

Wanneer de aankoop van een goed of dienst fictief is, kan deze niet gekoppeld worden aan transacties van de belastingplichtige die in een later stadium worden belast. Er ontstaat daarom geen recht op aftrek wanneer er geen daadwerkelijke levering van goederen of daadwerkelijke verrichting van diensten plaatsvindt (zie o.m. HvJ. 27 juni 2018, SGI en Valériane, C-459/17 en C-460/17, punt 36; HvJ 8 mei 2019, EN.SA, C-712/17). Het is inherent aan het mechanisme van de btw dat een fictieve transactie geen recht op aftrek van die belasting kan doen ontstaan.

Het recht op aftrek ontstaat op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting verschuldigd wordt. Dit is het tijdstip waarop de goederen worden geleverd of de diensten worden verricht.

Het BTW-stelsel koppelt het recht op aftrek aan de daadwerkelijke levering van de betreffende goederen of daadwerkelijke verrichting van de betreffende diensten.

Daarentegen is het uitgesloten dat er enig recht op aftrek ontstaat wanneer er geen daadwerkelijke levering van goederen of daadwerkelijke verrichting van diensten plaatsvindt.

De goede of kwade trouw van de belastingplichtige die om aftrek verzoekt is niet van invloed op de beantwoording van de vraag of de levering van goederen of verrichting van diensten heeft plaatsgevonden.

Voorts is de bestrijding van fraude, belastingontwijking en eventuele misbruiken een doel dat door de richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd. Dienaangaande heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de justitiabelen in geval van bedrog of misbruik geen beroep op het Unierecht kunnen doen. Derhalve staat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties om het recht op aftrek te weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op dit recht wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik (zie reeds aangehaald arrest Bonik, punten 35-37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Indien dat het geval is wanneer de belastingplichtige zelf zich schuldig maakt aan belastingfraude, geldt dit ook wanneer de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met zijn aankoop deelnam aan een handeling die onderdeel is van btw-fraude. Hij moet dan voor de toepassing van de richtlijn worden beschouwd als deelnemer aan die fraude, ongeacht of hij winst haalt uit de doorverkoop van de goederen of het gebruik van de diensten in het kader van de door hem in een later stadium verrichte belaste handelingen (zie reeds aangehaald arrest Bonik, punten 38 en 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De belastingplichtige kan het recht op aftrek slechts worden geweigerd op voorwaarde dat op basis van objectieve gegevens vaststaat dat deze belastingplichtige, aan wie de goederen of diensten waarvoor aanspraak op het recht op aftrek wordt gemaakt, zijn geleverd of verricht, wist of had moeten weten dat hij door de aankoop van deze goederen of diensten deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was (zie reeds aangehaald arrest Bonik, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Aangezien de weigering van het recht op aftrek een uitzondering is op de toepassing van het fundamentele beginsel dat dit recht is, staat het aan de bevoegde belastingautoriteiten om rechtens genoegzaam te bewijzen dat de in het vorige punt van het onderhavige arrest bedoelde objectieve gegevens aanwezig zijn. De nationale rechter moet vervolgens nagaan of de betrokken belastingautoriteiten het bestaan van dergelijke objectieve gegevens hebben aangetoond (zie in die zin reeds aangehaald arrest Bonik, punten 43 en 44).

Bijgevolg heeft de belastingplichtige recht op aftrek van BTW indien de handelingen echte leveringen/verrichtingen betreffen en hij te goeder trouw is.

Vooreerst dient het hof derhalve na te gaan of er te dezen een daadwerkelijke levering van goederen/verrichting van diensten heeft plaatsgevonden. Het is pas wanneer er sprake is van een daadwerkelijke levering van goederen/verrichting van diensten dat eventueel de goede of kwade trouw van de belastingplichtige een rol kan spelen bij de beoordeling of er recht is op aftrek van voorbelasting of niet.

Op grond van de feitelijke gegevens heeft de administratie terecht aangenomen dat de betwiste facturen fictief waren zodat zij terecht de btw-aftrek met betrekking tot die facturen heeft geweerd.

Uit het correctioneel vonnis van de Nederlandstalige Rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 18/12/2015 en het correctioneel arrest van het hof van beroep te Brussel van 29/01/2018 blijkt dat de heer F.D. zijn positie als sectorverantwoordelijke/areamanger binnen de NV Cofely Services misbruikte om bestellingen te plaatsen bij eiseres in hoger beroep. Eiseres in hoger beroep heeft echter zelf geen prestaties geleverd aan de NV Cofely Services maar deed een beroep op IE&M (= dhr. F.D.) om de bestelde prestaties te leveren. Bijgevolg factureerde IE&M (= dhr. F.D.) prestaties aan eiseres in hoger beroep en eiseres in hoger beroep factureerde vervolgens met commissie aan de NV Cofely Services. De bestellingen waren evenwel fictief. Er is geen bewijs van levering van de bestelde prestaties. De firma IE&M bleek te vereenzelvigen met de heer F.D.. Hij zorgde er vanuit zijn functie binnen Cofely Services NV voor dat de facturen werden goedgekeurd en betaald.

De elementen van het strafdossier in hun samenhang genomen leiden tot de conclusie dat te dezen vaststaat dat er geen werkelijke leveringen/verrichtingen beantwoorden aan de beweerde aankoopfacturen uitgaande van IE&M en gericht aan eiseres in hoger beroep.

Hoger werd er reeds door het hof geoordeeld dat het inherent is aan het mechanisme van de btw dat een fictieve transactie geen recht op aftrek van die belasting kan doen ontstaan en dat het volstaat dat de belastingadministratie aantoont dat de handelingen waarop die factuur betrekking heeft, niet daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. De goede of kwade trouw van de belastingplichtige die om aftrek verzoekt, is niet van invloed op de beantwoording van de vraag of de handeling heeft plaatsgevonden. Een levering is objectief van aard en moet los van het oogmerk en het resultaat van de betreffende handeling worden uitgelegd, zonder dat de belastingadministratie de bedoeling van de belastingplichtige hoeft te onderzoeken of rekening moet houden met het oogmerk van een andere marktdeelnemer dan deze belastingplichtige die deel uitmaakt van dezelfde keten van leveringen.

Er is geen recht op aftrek met betrekking tot fictieve leveringen/verrichtingen. Artikel 45 WBTW voorziet immers alleen een recht op aftrek voor wettelijk verschuldigde BTW. Op fictieve leveringen/verrichtingen is geen BTW verschuldigd.

De diverse overige aanvoeringen van eiseres in hoger beroep zijn niet van die aard dat zij afbreuk kunnen doen aan voormelde gegevens van het dossier.

Eiseres in hoger beroep toont geenszins aan dat een daadwerkelijke levering van goederen/verrichting van diensten heeft plaatsgevonden. Bijgevolg kon zijn de betaalde BTW niet in aftrek brengen. De aanvoeringen betreffende goede trouw van eiseres in hoger beroep maken niet dat er ondanks het gegeven dat aan de materiële voorwaarden voor het recht op aftrek niet voldaan is, eiseres in hoger beroep toch recht op aftrek zou verkrijgen. Deze aanvoeringen zijn wel van belang om de verjaringstermijn voor de invordering van de BTW te bepalen, alsook voor de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete van 200%. Hiervoor dient immers nagegaan te worden of er in hoofde van eiseres in hoger beroep sprake is van bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden (zie verder onder 2.2 en 2.3}.

2.2 Verjaring van de vordering tot voldoening van de BTW

Overeenkomstig artikel 81 bis §1 WBTW is er verjaring van de vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgende op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van die belasting, interesten en administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan.

In afwijking hiervan is er evenwel verjaring na het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgende op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan, wanneer de overtreding bedoeld in de artikelen 70 of 71 begaan is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden (art. 81 bis §1, tweede lid, 4° WBTW).

Er is "bedrieglijk opzet" als de overtreding wordt begaan om zichzelf of een derde een onrechtmatig voordeel te verschaffen en er is "oogmerk te schaden" als de overtreding wordt begaan met de wil om nadeel te berokkenen zelfs indien de betrokkene zelf geen voordeel uit zijn handeling haalt.

De kernvraag is of eiseres in hoger beroep in casu wist of niet wist of moest weten dat zij betrokken was in een fraudesysteem.

Het hof is van oordeel dat de belastingadministratie het bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schade niet bewijst in hoofde van eiseres in hoger beroep.

Het hof oordeelt dat de administratie onvoldoende aantoont dat er sprake is van fraude in hoofde van de belastingplichtige, ondanks het feit dat zij gehandeld heeft met een 'verdachte leverancier'. De belastingplichtige heeft weliswaar bijzonder onvoorzichtig gehandeld en dient de gevolgen te dragen van haar gebrek aan zorgvuldigheid.

Uit de gegevens van het strafdossier is gebleken dat dhr. F.D. (IE&M) een fraudemechanisme met fictieve facturatie opzette waarbij hij de NV Cofely Services oplichtte en belastingen ontdook.

Uit het correctioneel vonnis van 18/12/2015 en het arrest van het hof van beroep te Brussel d.d. 29/01/2018 gewezen in de strafzaak blijkt dat door het strafonderzoek niet op onbetwistbare wijze werd aangetoond dat eiseres in hoger beroep wist dat aan de facturen geen prestaties ten grondslag lagen, evenmin dat zij het opzet had de NV Cofely te benadelen. Tevens blijkt uit voormelde uitspraken in de strafzaak dat de bestelbonnen van Cofely Services NV er waarheidsgetrouw uitzagen en de indruk gaven dat zij binnen de onderneming door verschillende mensen werden behandeld. Ook de facturen die eiseres in hoger beroep aan NV Cofely Services uitreikte werden steeds zonder probleem betaald. De verklaring van de heer M.G. (zaakvoerder van eiseres in hoger beroep) dat hij geen reden had om zich vragen te stellen of te twijfelen en dus om de prestaties te gaan controleren komt het hof dan ook geloofwaardig over.

De facturen van IE&M aan eiseres in hoger beroep werden bovendien ondertekend door "D. Maurits". Het blijkt niet dat eiseres in hoger beroep vóór de vraag om inlichtingen uitgaande van de BBI, waarin melding werd gemaakt van "IE&M F. F.D. Nachtegaallaan 13, 1701 Itterbeek" op de hoogte was van de vereenzelviging van dhr. F.D. met IE&M.

Het louter gegeven dat er geen economische reden was voor de tussenkomst van eiseres in hoger beroep in de facturatieketen, toont nog niet aan dat er sprake is van bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden in hoofde van eiseres in hoger beroep.

Ook de materiële vaststellingen van onregelmatigheid van de facturen tonen op zich nog niet het bestaan aan in hoofde van de belastingplichtige van het oogmerk de belastingen te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken.

De loutere omstandigheid dat de uitgaande facturatie van eiseres in hoger beroep een impact had op haar omzetcijfers doet aan voormelde geen afbreuk en toont evenmin op zich aan dat eiseres in hoger beroep weet had of kon hebben van de frauduleuse intenties van IE&M, meer bepaald de heer F.D.. De fraude gepleegd door dhr. Deryuter is te dezen geenszins toe te rekenen aan eiseres in hoger beroep. De omvang van de bedragen is nog geen bewijs van BTW-fraude of deelname aan BTW-fraude in hoofde van eiseres in hoger beroep.

Eiseres in hoger beroep heeft de door haar afgetrokken BTW effectief betaald aan IE&M en heeft vervolgens de aan haar door NV Cofely Services betaalde BTW, na aftrek van de voorbelasting, doorgestort aan de Belgische Staat.

Het blijkt ook niet dat de ingevolgde de fictieve facturatiestroom ontvangen vergoeding van 1.000 euro per factuur, te vermeerderen met 21% BTW, door eiseres in hoger beroep niet zou aangegeven zijn in haar BTW-aangifte en in de inkomstenbelasting. De bewering van de heer F.D. in het strafdossier dat hij aan de heer M.G. daarnaast nog geld in contanten zou betaald hebben werd middels het strafonderzoek en ook thans in onderhavig fiscaal geschil, niet hard gemaakt.

De aanvoeringen van de Belgische Staat zijn niet van aard afbreuk te doen aan de vaststellingen, overwegingen en bevindingen zoals zij blijken uit het voormelde correctioneel vonnis van 18/12/2015 en het arrest van het hof van beroep te Brussel d.d. 29/01/2018 gewezen in de strafzaak lastens eiseres in hoger beroep. De elementen die de fiscus aanvoert kunnen het hof niet overtuigen van het tegendeel. De belastingadministratie insinueert van alles maar bewijst haar aanvoeringen niet.

Uit de voorgelegde gegevens blijkt niet dat eiseres in hoger beroep de inbreuk op de aftrek van de BTW heeft begaan met de bedoeling om zichzelf of een derde een onrechtmatig voordeel te verschaffen, noch blijkt de wil in hoofde van eiseres in hoger beroep om nadeel te berokkenen aan de Belgische Staat of een derde.

De belastingadministratie toont te dezen niet aan dat eiseres in hoger beroep kennis of vermoedens had nopens de bedrieglijke intenties vanwege dhr. F.D.. Bijgevolg toont zij niet aan dat eiseres in hoger beroep te kwader trouw is, dat eiseres in hoger beroep wist of had moeten weten dat zij deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude.

De Belgische Staat faalt aldus in de op haar berustende bewijslast.

De verjaring inzake invordering van btw is van openbare orde. Partijen hebben ter zitting de mogelijkheid gehad om standpunt in te nemen over de verjaringstermijn in geval van afwezigheid van fraude in hoofde van eiseres in hoger beroep.

Bij gebrek aan bewijs van bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden, is de normale verjaringstermijn (drie jaar) van artikel 81bis, § 1, lid 1 van het WBTW van toepassing. Bijgevolg is er verjaring van de vordering tot voldoening van de BTW, de interesten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van de BTW, interesten en de administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan.

De belastingadministratie kon dan ook op 21/12/2011 geen dwangbevel meer uitvaardigen voor de BTW-schuld met betrekking tot de periode 01/01/2005 tot en met 31/12/2007 aangezien op het ogenblik van het uitvaardigen van het dwangbevel meer dan drie kalenderjaren waren verstreken volgend op voormelde periode waarin de oorzaak van de opeisbaarheid van de btw-schuld zich heeft voorgedaan.

De vordering tot voldoening van de BTW voor de periode 01/01/2005 tot en met 31/12/2007 is dan ook verjaard.

2.3 De boete van 200%

De rechter aan wie gevraagd wordt de sanctie opgelegd op grond van artikel 70 W.BTW te toetsen, mag de wettelijkheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen.

Die toetsingsrecht moet in het bijzonder de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat het aan de rechter staat te onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang.

Hierbij mag hij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar moet hij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met die sanctie.

Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van verzachtende omstandigheden eigen aan de persoon van de belastingplichtige om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen (Cass., 21 januari 2005, R.W., 2005-2006, 1015).

De proportionele geldboete van 200% werd opgelegd door de belastingadministratie wegens onrechtmatige aftrek (art. 70§1 bis WBTW). De belastingadministratie stelde dat uit de in het proces-verbaal d.d. 07/03/2011 opgesomde elementen in hun samenhang genomen was gebleken dat eiseres in hoger beroep, systematisch en voor grote bedragen van een 'verdacht leverancier' ten onrechte BTW in aftrek nam en dat hij als deelnemer dient te worden beschouwd aan de BTW-fraude en aldus BTW ontdook en/of hielp ontduiken. Het ging volgens de belastingadministratie niet om toevallige afnamen, maar voortdurende en van een grote omvang.

Zoals hoger reeds geoordeeld is het hof van oordeel dat de administratie onvoldoende aantoont dat er sprake is van fraude in hoofde van de belastingplichtige, ondanks het feit dat hij gehandeld heeft met een 'verdachte leverancier'.

De belastingplichtige heeft weliswaar bijzonder onvoorzichtig gehandeld en dient de gevolgen te dragen van haar gebrek aan zorgvuldigheid.

Het hof is van oordeel dat de opgelegde geldboete van 200 % onevenredig is met de door de belastingplichtige gepleegde inbreuk en moet verminderd worden. In toepassing van artikel 70, § 1 bis van het WBTW en tabel H van KB nr. 41 van 30 januari 1987 kan de geldboete gereduceerd worden tot 10 %. Rekening houdend met aard en de ernst van de feiten is er geen enkele reden om uitstel van de ten uitvoerlegging van de herleide boete te verlenen.

Gelet op voorgaande wijst het hof de overige aanvoeringen van partijen af als niet ter zake dienend en/of overbodig.

2.4. Rechtsplegingsvergoeding

Wat betreft de kosten van de procedure dient er rekening gehouden te worden met de wet van 21.04.2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten van een advocaat (B.S. 31.05.2007).

Partijen zijn het eens dat de rechtsplegingsvergoeding dient begroot te worden op 8.400 euro in eerste aanleg en 9.100 euro in hoger beroep, met dien verstande dat verweerder in hoger beroep niet vertegenwoordigd noch bijgestaan werd/wordt door een advocaat.

Nu partijen onderscheidenlijk omtrent enig punt van het geschil in het ongelijk werden gesteld, slaat het hof de kosten om overeenkomstig art. 1017 Ger.W. zodat elke partij zijn eigen kosten draagt.

Beschikkend gedeelte

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van eiseres in hoger beroep ontvankelijk en als volgt deels gegrond.

Het hof hervormt het bestreden vonnis als volgt.

Het hof verklaart de oorspronkelijke vordering van eiseres in hoger beroep ontvankelijk en als volgt deels gegrond.

Het hof verklaart het dwangbevel RCIV nr. 411...62, uitgevaardigd op 21/12/2011 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 22/12/2011, nietig wegens verjaring in de mate ze betrekking heeft op de periode van 01/01/2005 tot en met 31/12/2007.

Het hof verklaart voor het overige (periode 01/01/2008 tot 01/02/2010) het dwangbevel RCIV nr. 411...62, uitgevaardigd op 21/12/2011 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 22/12/2011, nietig in de mate dat een proportionele geldboete van meer dan 10% wordt gevorderd.

Het hof beveelt de terugbetaling van de bedragen die in voormelde mate eventueel betaald of geïnd werden op basis van het deels vernietigde dwangbevel vermeerderd met de moratoire intresten overeenkomstig art. 91 §4 WBTW.

Het hof slaat de kosten tussen partijen om, zodat elke partij zijn eigen kosten draagt.

Het hof stelt vast dat onderhavige zaak vrij is van rolrecht overeenkomstig art. 2791, 1°, juncto 162, 4° W.Reg..

Het hof wijst het anders en/of meer gevorderde af.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 15 februari 2022 door:

Ondertekeningen