Fraude, Feitelijke vermoedens, Bewijskracht proces-verbaal, Berekening meeromzet, Tarief btw

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Arrest van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, 2 november 2021

Rol: 2020/AR/1474

In de zaak van:

BELGISCHE STAAT/FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIËN, ON 0308.357.159, Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door de Adviseur-generaal KMO Centrum Brugge, met burelen te 8000 BRUGGE, G. Vincke Dujardinstraat 4 en met burelen te 8400 OOSTENDE, Vrijhavenstraat 1, appellant, hebbende als raadsman mr. ..., advocaat te ...

tegen

I.S.curator, advocaat, met kantoor te 9990 MALDEGEM, Westeindestraat 34, in haar hoedanigheid van curator over het faillissement T.SS, wonende te ..., ON 080...25, geïntimeerde q.q.,

wijst het hof het volgend arrest:

1. De procedure voor het hof

Bij verzoekschrift van 15 september 2020 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, zesde kamer, op 22 juni 2020 werd uitgesproken in de zaak met rolnummer 18/4036/A, waarvan niet blijkt dat het zou zijn betekend.

De zaak werd behandeld in de openbare terechtzitting van 5 oktober 2021, waarna het debat werd gesloten. Het hof nam vervolgens de zaak in beraad.

Het hof heeft de Nederlandse taal gebruikt in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

2. De relevante feiten en de voorafgaande procedure

De heer T.SS (hierna genoemd 'de geïntimeerde'), was als btw-belastingplichtige geregistreerd onder nummer BE080...25 voor de activiteit van 'stukadoorwerk' (tot 30.06.2016) en voor de activiteit van 'markt- en straathandel in voedings- en genotsmiddelen' en 'detailhandel in vis en schaal- en weekdieren in gespecialiseerde winkels' (sinds 1 juli 2016). De heer T.SS is failliet verklaard bij vonnis van 10 januari 2019 met aanstelling van mr. I.S.curator als curator.

Op 28 juli 2017 heeft de appellant aan de geïntimeerde onder verwijzing naar de artikelen 81bis, §1 en 84ter WBTW, laten weten het voornemen te hebben om gebruik te maken van de uitgebreide verjaringstermijn van 7 jaar zoals voorzien in dat artikel 81bis WBTW. Daartoe werd de volgende motivering gegeven:

De inlichtingen die aanleiding geven tot dit onderzoek met uitbreiding van de onderzoekstermijn en aanslagtermijn werden bekomen op 11/5/2017.

- Verklaring van Adrie en Zoon, Krab 17, 4401 PA Yerseke te Holland die verklaart dat de vis en schaaldieren geleverd worden op een locatie in Zeebrugge, zijnde pakhuis 1E, Ierse Zeestraat te Zeebrugge.

- Dat de chauffeur de pakbonnen meeneemt en achterlaat bij de goederen in pakhuis 1 E, Ierse Zeestraat te Zeebrugge.

- De goederen worden 's nachts aangevoerd en daarom beschikt de chauffeur over een sleutel van de koelcel/vriezer om de goederen daarin af te zetten.

- De bestellingen gebeuren telefonisch.

- De betalingen gebeuren cash

- Gelet op de verkoopfacturen in ons bezit van 2014 en 2015, afkomstig van Adrie en Zoon, Krab 17, 4401 PA Yerseke te Holland.

- Wanneer wij de eigenaar contacteren van Pakhuis 1E, Ierse Zeestraat te Zeebrugge krijgen wij het huurcontract van de koelcel.

- Deze koelcel wordt gehuurd door T.SS Timothy, wonende Hazelaarstraat 38 te 8000 Brugge. Verhuurder is de Vlaamse Visveiling.

- Het huurcontract is door beide partijen ondertekend op 29 november 2012 en gaat in op 1/1/2013. Op datum van vandaag is de overeenkomst nog steeds actief

- Art 3 van dit contract vermeld[t] dat de dienstontvanger (T.SS Timothy) het exclusief gebruiksrecht ten aanzien van de volledige ruimte heeft zoals bepaald in artikel 1 alinea 2 van deze overeenkomst.

- Art 4 stipuleert dat het de dienstontvanger verboden is de opslagruimte zoals bepaald in artikel 1 op zijn beurt ter beschikking te stellen aan derden. De dienstontvanger (T.SS Timothy) is evenmin gerechtigd onderhavig contract over te dragen.

- Bij nazicht van de fiscale aangifte van de heer T.SS binnen de driejarige controletermijn is er geen enkele melding van ontvangsten uit de verhandeling van vis. Er is enkel melding van ontvangsten, gewonnen uit de stukadooractiviteit.

De appellant heeft op 23 juli 2018 een proces-verbaal inzake de btw opgemaakt ten nadele van de geïntimeerde waarin de bevindingen en conclusie uit het navolgende onderzoek worden weergegeven. In dat proces-verbaal worden de volgende gegevens toegelicht:

In een afzonderlijke brief van 28 juli 2017 heeft de controleagent aan zowel de geïntimeerde als zijn ex-partner gevraagd om binnen de maand al de financiële rekeningen en de financiële contracten voor te leggen van inkomstenjaar 2010 tot en met inkomstenjaar 2015. Er werd hen op gewezen dat, mochten zij niet hun volledige medewerking verlenen, er toepassing gemaakt zou worden van artikel 322, §2 en §3 WIB92 (die voorzien in de procedure om de bankgegevens rechtstreeks van de betrokken banken te bekomen).

De geïntimeerde antwoordde per e-mail van 30 augustus 2017 als volgt:

Beste, ik ben steeds bereid om mijn volledige medewerking aan jullie te verlenen maar de ontbrekende stukken kan ik u spijtig genoeg niet bezorgen. Mijn ex vrouw nam destijds mijn volledige boekhouding mee zowel papier als digitale versie. De papieren versie kreeg ik terug, de digitale nooit. Dit is iets wat ik perfect kan aantonen via mails en briefwisseling tussen de advocaten. Er was destijds sprake om een vishandel op te starten maar gezien mijn moeilijke thuissituatie is dit nooit gebeurd tot uiteindelijk na de scheiding. Ik heb nooit verdiensten gehad of vis verhandeld tot vorig jaar wanneer ik een vishandel op markten overnam. Het pakhuis werd door mijn vader gebruikt en deels voor stockage van mijn materiaal voor mijn bouwbedrijf. Ik heb deze kost ook nooit boekhoudkundig ingediend tot ik effectief in de vis gestart ben. Ik sta steeds tot uw beschikking om verdere vragen te beantwoorden.

Verder bezorgde de geïntimeerde een deel van de bankuittreksels.

Per aangetekend schrijven gericht aan afzonderlijk mevrouw D.BR en afzonderlijk aan geïntimeerde werd gevraagd om de ontbrekende rekeninguittreksels voor te leggen via een tweede vraag om inlichtingen op 2 oktober 2017.

Op 7 november 2017 antwoordde de geïntimeerde per e-mail als volgt: Ik heb al contact op genomen met de banken ivm de rekeningen die u nog wilde. Bij Bnp paribas beloofde ze om het mij digitaal door te sturen, bij Nagelmackers kunnen ze dit nog zien op scherm maar niet meer doorsturen!? U kan zelf contact met hen opnemen hieromtrent het betreft spaarrekeningen die afgesloten zijn en een van mijn zoontje die nog open staat. Bij AXA voorlopig nog geen gehoor. Indien u nog vragen hebt aarzel niet om mij te contacteren.

Zijn ex-partner reageerde niet.

Omdat hij niet alle bankuittreksels had ontvangen richtte de controleagent op 8 november 2017 een aangetekende brief aan AXA Bank Europe, aan de KBC bank en aan Bank Nagelmackers met de vraag om de ontbrekende rekeninguittreksels te bezorgen (voorzien van de bijzondere machtiging inzake directe belastingen bij toepassing van artikel 322 §2 WIB92 uitgereikt door de adviseur-generaal).

Op 16 november 2017, na ontvangst van alle bankgegevens, voerden de controleagenten een financiële analyse van de gegevens uit en concludeerden dat de geïntimeerde hogere beroepsinkomsten ontvangen had dan hij had aangegeven in zijn periodieke btw­ aangiften.

Omdat de geïntimeerde niet akkoord ging met de aanspraken van de appellant in zijn proces­ verbaal van 23 juli 2018, heeft de appellant het dwangbevel nr. 500.1996.27790 uitgevaardigd op 12 september 2018, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 14 september 2018 en aan de geïntimeerde betekend en ter kennis gebracht op 22 oktober 2018.

Daarin werden de volgende bedragen verschuldigd verklaard:

- 21.425,33 euro btw;

- 42.850,66 euro verminderde proportionele geldboete en

- de wettelijke interest, berekend op 9.232,32 euro.

Met een verzoekschrift van 30 november 2018 stelde de geïntimeerde zijn vordering in voor de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent.

In het vonnis van 22 juni 2020 heeft de zesde kamer van de rechtbank van eerste aanleg Oost­ Vlaanderen, afdeling Gent beslist om:

- de vordering ontvankelijk en in volgende mate gegrond te verklaren;

- het dwangbevel met RCIV nummer 500/1996/27790 uitgevaardigd op 12 september 2018 te vernietigen;

- de terugbetaling te bevelen van alle eventueel op grond van dit dwangbevel ten onrechte geïnde sommen, vermeerderd met de moratoriumintrest:

- de verweerster te veroordelen tot de kosten van deze aanleg, met name:

• de bijdrage bedoeld in artikel 4 §2 en 5 §§1 en 2 van de wet van 19 maart 2017 tot oprichting van een begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand ten belope van 20,00 EUR ten hare laste te leggen,

en

• de rechtsplegingsvergoeding in hoofde van eiseres te begroten op 3.000,00 EUR

Het is tegen dat vonnis dat de appellant hoger beroep heeft ingesteld.

3. De vorderingen van de partijen

3.1. De vordering van de appellant

De appellant vraagt in hoger beroep aan het hof om:

• Het hoger beroep ontvankelijk, toelaatbaar en gegrond te verklaren.

• Dienvolgens het vonnis a quo van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent in de zaak gekend onder rolnummer 18/4036/A te vernietigen

• Opnieuw recht doend: het betwiste dwangbevel nr. 500.1996.27790 te bevestigen.

• Geïntimeerde te veroordelen tot het betalen van de gedingkosten in graad van hoger beroep begroot op 3.600,00 euro (basisbedrag) rechtsplegingvergoeding.

• Gezien appellante, de Belgische Staat in eerste aanleg zonder advocaat optrad, kan hij in graad van eerste aanleg geen recht laten gelden op een rechtsplegingsvergoeding.

3.2. De vordering van de geïntimeerde

De geïntimeerde vraagt in hoger beroep aan het hof om:

Het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren.

Dienvolgens te zeggen voor recht dat het door appellante aangezegde dwangbevel BTW nummer 500/1996/27790 waarbij de betaling gevorderd werd van een bedrag van 73.508,31 EUR uit hoofde van 21.425,33 EUR rechten, 42.850,66 EUR boeten en 9.232,32 EUR interesten, wordt vernietigd derwijze dat de vordering van de Belgische Staat ten overstaan van verzeker als onontvankelijk dient afgewezen te worden gelet zij aangetast is door nietigheden zoals hierboven uiteengezet alsook door verjaring voor wat de inkomsten jaren voorafgaand aan 2015 betreft en de vordering minstens als ongegrond dient afgewezen te worden.

Te zeggen voor recht dat de FOD Financiën wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen ter ontlasting van deze nietige vordering betaald en ingehouden is geworden, meer de wettelijke rente als geldig in fiscalibus.

In ondergeschikte orde, te zeggen voor recht dat de door de FOD Financiën opgelegde geldboete van 200% van de rechten af te wijzen als onontvankelijk minstens ongegrond wegens miskenning van de beginselen van behoorlijk bestuur en wegens het niet aanwezig zijn van de wettelijke voorwaarden als vereist voor een dergelijke zware boete.

FOD Financiën te veroordelen tot de kosten van het geding, waaronder de geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van 3.000 EUR.

4. De betwistingen en hun beoordeling

4.1. Over de aanwiizingen van fraude

De geïntimeerde betwist dat er redenen waren om een onderzoek te voeren wegens aanwijzingen van fraude.

Zoals samengevat in de motivering die de appellant voor de uitbreiding van de termijn gaf (zie het hoger vermelde feitenrelaas) is nochtans uit het aanvankelijke onderzoek van de appellant gebleken dat er facturatie uitgaand van een Zeeuws visbedrijf, werd gericht aan de stiefvader van de geïntimeerde (vishandelaar) in het laatste kwartaal van 2014 voor de levering van vis terwijl die stiefvader in die periode (wegens een hartaanval) niet werkte

want niet kon werken en verklaarde dat hij van de facturen niets afwist en ook niet van de leveringen (wat verklaarde dat hij er geen btw-aangifte van gedaan had - het betrof intracommunautaire leveringen). Navraag bij de leverancier heeft correspondentie opgeleverd waaruit blijkt dat de leveringen, na telefonische bestelling (zoals gebruikelijk in de sector) 's nachts gebeurden in een koelcel in de visveiling die door de geïntimeerde werd gehuurd sedert 1 januari 2013 en waarbij de betaling cash gebeurde (klaargelegd in een envelop). Volgens de leverancier is de vraag van de afnemer gestopt toen gevraagd werd niet langer cash maar via de bank te betalen.

Naar aanleiding van de behandeling van de zaak door het hof, heeft de appellant alle onderliggende stukken van het onderzoek (tegelijk gevoerd inzake btw en personenbelasting) bijkomend voorgelegd. Die stukken staven op overtuigende wijze het relaas en de analyse waarop de appellant zich beroept.

De geïntimeerde heeft die facturen niet in zijn eigen boekhouding opgenomen.

Tegen die achtergrond, waaruit kon vermoed worden dat de geïntimeerde (zelf, want in een koelcel waar hij als enige toegang toe had) vis geleverd kreeg die hij liet factureren op naam van zijn stiefvader die op dat moment niet actief was en nergens van wist, terwijl de geïntimeerde de facturen niet in zijn boekhouding en dus ook niet in zijn btw-aangiften verwerkte, kon de appellant stellen dat er aanwijzingen waren dat de geïntimeerde fiscale fraude pleegde, namelijk vis in het zwart te verhandelen.

De vaststellingen voor het jaar 2014 vormden ook aanwijzingen voor fraude in de vorige en de navolgende jaren.

De middelen van de geïntimeerde die gesteund zijn op de stelling dat de appellant ten onrechte aanwijzingen van fraude zou verondersteld hebben, zijn dus ongegrond.

4.2. De grief i.v.m. willekeur

De appellant betwist dat, zoals door de eerste rechter nochtans aangenomen, de vaststelling van de meeromzet willekeurig zou zijn gebeurd.

Ten eerste betwist de appellant dat er willekeur is omdat hij op basis van de financiële gegevens een vermoedelijke omzet vooropstelt en vergelijkt met de aangegeven omzet.

Ten tweede zou de eerste re.chter ten onrechte hebben aangenomen dat bij het vaststellen van de meeromzet sprake is van 'onjuiste berekeningen, vergetelheden in de berekening , vergissingen, enz.'.

4.2.1. Vermoedens op basis van financiële gegevens

De appellant heeft een bankenonderzoek uitgevoerd zoals beschreven in het proces-verbaal (zie hoger in het feitenrelaas).

De bankverrichtingen op de verschillende bankrekeningen van de geïntimeerde werden voor alle betrokken jaren opgelijst.

Het bewijs met vermoedens veronderstelt vaststaande feiten.

De verrichtingen op de bankrekeningen, inkomsten en ontvangsten, zijn op zich vaststaande feiten. Het is de kwalificatie van bepaalde inkomsten, in het bijzonder cash stortingen en cash afhalingen die onzeker is en dus moet worden bewezen.

De appellant is daarnaast uitgegaan van een ander vaststaand feit, namelijk dat de geïntimeerde, die officieel geen vishandel voerde, de huurder was van een koelcel, eigendom van de Vlaamse Visveiling in Zeebrugge waar een Nederlandse visleverancier vis kwam leveren waarbij enkel cash betaald werd wat telefonisch besteld werd.

Wat de appellant gedaan heeft, is, per jaar, nagegaan (na triage van de verrichtingen die duidelijk (op basis van de gegevens die uit de bankuittreksels blijken) geen uitstaans hebben met enige beroepsactiviteit, wat het totaal is van de 'stortingen' op de bankrekeningen van de geïntimeerde, verminderd met de cash afnames van diezelfde bankrekeningen, maar (opnieuw) vermeerderd met het totaal van de aankoopfacturen die door de geïntimeerde cash betaald zijn (en waarvoor het geld van cash afnames zou komen).

Vervolgens werd het saldo per jaar vergeleken met de aangegeven omzet, inclusief btw.

Aangezien er voor elk jaar een verschil in meer aan ontvangsten dan aangegeven omzet was, heeft de appellant aangenomen dat dit verschil een omzet vertegenwoordigt die de geïntimeerde in het zwart moet gerealiseerd hebben (geheel of gedeeltelijk door het handeldrijven in vis).

Met de appellant moet worden aangenomen, dat dit op zich geen willekeurige werkwijze is. Het vermoeden is immers op vaststaande feiten gesteund en de geïntimeerde, die een boekhouding moet hebben, wordt op die manier geconfronteerd met een bewijs waarvoor hij het tegenbewijs kan leveren.

De geïntimeerde betwist dat hij handel zou drijven in vis, daar waar hij enkel stukadoor was. Hij stelt dat het niet ernstig is om daartoe af te gaan op niets meer dan de verklaring van een Nederlandse visboer (die enkel de locatie gaf, zonder de afnemer van de vis te kunnen noemen en dus ook zonder de geïntimeerde zelf als afnemer te vermelden). De geïntimeerde gaat er evenwel aan voorbij dat hij en niemand anders de huurder was van de koelcel waar de Nederlandse visboer leverde en er exclusief toegang toe had. De geïntimeerde ontkent dat op zich, niet. Anders dan wat hij inroept, was er voor de appellant geen reden om (zelf) te onderzoeken of de geïntimeerde de koelcel wel zelf gebruikte. Waar de geïntimeerde suggereert dat de koelcel ook kon gebruikt zijn door zijn stiefvader, blijkt dat de boekhouder van die stiefvader in het kader van het voorafgaand onderzoek ingeroepen had dat zijn klant op 22 september 2014 het slachtoffer was geworden van een hartaanval met een werkongeschiktheid van 6 maanden en dit gegeven objectief onderbouwd had met een medisch attest. De facturen uitgereikt door de Zeeuwse vishandelaar dateren precies uit de periode van die (bewezen) werkongeschiktheid van de stiefvader. Het is hoe dan ook aan de geïntimeerde om het vermoeden dat hij de koelcel voor zichzelf huurde, te weerleggen, wat hij niet doet.

Deze middelen zijn ongegrond.

4.2.2 Over de concrete berekeningen van.de.omzet

De eerste rechter heeft de geïntimeerde gevolgd in de stelling dat de berekeningen van de meeromzet fouten vertoont en daarom willekeurig was. De appellant stelt dat dit ten onrechte is.

4.2.2.1. Over correcties en regularisaties

De appellant erkent dat met betrekking tot de rekening •••• •••• •••• •••• een aantal correcties nodig zijn, zoals de geïntimeerde heeft ingeroepen. Hij stelt dat de vermelde 450 euro aan stortingen inderdaad cash-afnames zijn maar dat die opmerking de berekening niet willekeurig maakt, omdat er evengoed een omgekeerde vergissing werd begaan: de cash­ afname van 650 euro van 15 februari 2011 is eigenlijk een storting in plaats van een cash­ afname. Zoals de appellant stelt, leidt de vaststelling van die vergissingen tot een totaal aan stortingen van 21.105 euro in plaats van 20.905 euro en een totaal aan cash-afnames van 9.990 euro in plaats van 10.190 euro, waardoor het gevolg geven aan de opmerking van de geïntimeerde in zijn nadeel zou zijn. De vaststelling doet op zich niet besluiten tot willekeur en is niet in zijn belang.

Verder blijkt dat de appellant bij het maken van de berekeningen wel degelijk rekening heeft gehouden met de reeds uitgevoerde regularisaties; dat blijkt uit het proces-verbaal van 23 juli 2018.

4.2.2.2. Het toepassen van het 21%-tarief op de volledige omzet

Waar de geïntimeerde inroept dat er minstens reden was om op een deel van de omzet het verlaagd 6% btw-tarief toe te passen, miskent hij dat het aan de geïntimeerde zelf is om aan te tonen dat het verlaagd tarief kan toegepast worden op de berekende meeromzet of een deel ervan, dus dat de voorwaarden daartoe vervuld zijn.

Dat bewijs wordt door de geïntimeerde niet geleverd.

4.2.2.3. Wat betreft de stelling dat bepaalde ontvangsten betrekking hebben op vorderingen van vorige jaren (in het bijzonder van 2010, maar pas later betaald), kan het hof slechts vaststellen dat dit een stelling is die niet met enig stuk is onderbouwd. Dat middel faalt dus bij gebrek aan bewijs.

Hetzelfde geldt voor de bewering dat in de omzet-parameter rekening is gehouden met klanten van 2011 die nog openstaand waren eind 2011 (waarbij zelfs een oninbare vordering is opgenomen) en dat voor het jaar 2015 enkele stortingen geen bedrijfsmatig karakter zouden hebben.

Alle middelen die afgeleid zijn uit willekeur zijn dan ook ongegrond. Het hoger beroep is wat dit middel betreft gegrond.

4.3. Het middel van de geïntimeerde met betrekking tot de verjaring

Hoger is al vastgesteld dat de appellant terecht gebruik gemaakt heeft van aanwijzingen van fraude om zowel het onderzoek uit te breiden als de periode waarvoor een naheffing voor de btw kon gebeuren.

Zoals duidelijk blijkt uit de kennisgeving van 28 juli 2017 en bevestigd in het navolgend proces-verbaal heeft de appellant zich daartoe beroepen (en kunnen beroepen) op artikel 81bis, §1, tweede lid, 4° WBTW.

Overeenkomstig artikel 84ter WBTW heeft de appellant de kennisgeving voorafgaand verstuurd.

Het artikel 82bis WBTW gaat over teruggaaf van btw, is hier niet toepasselijk en werd en wordt door de appellant niet ingeroepen, zodat het middel van de geïntimeerde dat daarop gesteund is, niet dienstig en dus ongegrond is.

4.4. Het verschil tussen het dwangbevel en de kennisgeving ervan

De geïntimeerde roept nog in dat er een verschil van 6.123,38 euro is tussen de kennisgeving van het dwangbevel en het dwangbevel zelf en dat deze niet-conformiteit de nietigheid van de betekening en het dwangbevel met zich mee brengt.

De geïntimeerde miskent daarbij evenwel dat het dwangbevel naast de initieel verschuldigde interest van 3.748,80 euro ook de nalatigheidsinteresten tot 20 september 2018 bevat. De kennisgeving van het dwangbevel daarentegen bevat de interesten tot 20 november 2018 en houdt bovendien rekening met reeds aangerekende sommen (een tegoed van 6.466,10 euro op de rekening-courant van de geïntimeerde werd in mindering gebracht op de openstaande schuld).

Per saldo geeft dat een resultaat in de kennisgeving dat 6.123,38 euro lager is dan de schuld opgenomen in het dwangbevel.

Er is dus ook geen materiële misslag. Ook dit middel is dus ongegrond.

4.5. Over de boete

De boete van 200% is wel degelijk wettelijk (art. 70 WBTW).

Gelet op fraude is er ook reglementair geen vermindering van die boete voorzien.

De geïntimeerde kan dan ook niet gevolgd worden in zijn stelling dat het opleggen van die boete van 200% in strijd zou zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur.

Ook dit middel is ongegrond.

5. De gerechtskosten

De geïntimeerde wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de gerechtskosten in hoger beroep dragen.

5.1. Wat het rolrecht betreft

Het rolrecht is vrijgesteld (belastingen (art. 162, 4° + 279/1 Wb.Reg.)).

5.2. Wat de rechtsplegingsvergoeding betreft

De vordering in hoger beroep is in geld waardeerbaar. De rechtsplegingsvergoeding wordt geïndexeerd op datum van de uitspraak (vandaag). De waarde van de vordering bevindt zich in de schijf van 60.000,01 tot 100.000,00 euro.

De curator over het faillissement van de geïntimeerde heeft naar aanleiding van de behandeling van de zaak ten aanzien van het hof opgemerkt dat ze destijds (in eerste aanleg) beslist heeft om het geding verder te zetten rekening houdend met het feit dat de appellant niet vertegenwoordigd werd door een advocaat waardoor, ook als de geïntimeerde in het ongelijk zou worden gesteld, de appellant niet op een rechtsplegingsvergoeding gerechtigd kon zijn. De curator meent dat in die omstandigheden ook voor het hoger beroep geen rechtsplegingsvergoeding kan verschuldigd zijn.

Na indexatie is het minimumbedrag van de rechtsplegingsvergoeding gelijk aan 1.300,00 euro, terwijl het basisbedrag gelijk is aan 3.900,00 euro.

Rekening houdend met de concrete omstandigheden zou het onredelijk zijn om een hoger bedrag toe te kennen dan het minimumbedrag (art. 1022, 3de lid, vierde streepje Ger.W.).

Anders dan in eerste aanleg, heeft de appellant zich laten vertegenwoordigen door een advocaat. Er moet worden aangenomen dat de curator in eerste aanleg, bij de beslissing om al dan niet het geding verder te zetten dat door de gefailleerde zelf was aanhangig gemaakt, er in belangrijke mate rekening mee gehouden heeft dat de appellant toen geen aanspraak kon maken op een rechtsplegingsvergoeding.

Daar komt bij dat de stukken die de appellant in eerste aanleg (maar) in het debat bracht, nauwelijks de stellingen in de kennisgeving van uitbreiding van onderzoeks- en taxatietermijn en van het proces-verbaal onderbouwden, zodat het verweer van de geïntimeerde niet zonder kansen was (bij zoverre zelfs dat de eerste rechter de vordering van de verweerder inwilligde).

Zowel wat betreft het recht van de appellant op een rechtsplegingsvergoeding als wat betreft het geleverde bewijs is de toestand helemaal veranderd in hoger beroep.

Het is onmiskenbaar dat van de curator bezwaarlijk kon verwacht worden dat ze het recht dat aan de geïntimeerde (en dus de boedel van zijn faillissement) toekwam op basis van het bestreden vonnis prijsgaf om de enkele reden dat er nu plots een risico op het betalen van een rechtsplegingsvergoeding bestond. Het is immers pas op het einde van het debat in hoger beroep dat de appellant bijkomende stukken heeft bijgebracht om zijn gelijk te onderbouwen.

Bovendien kan de situatie van faillissement beschouwd worden als deze waarin een gebrek aan financiële draagkracht bestaat bij de gefailleerde, hier de geïntimeerde die de verliezende partij is (art. 1022, 3de lid, eerste streepje Ger.W.).

In die omstandigheden kan aan de appellant slechts een rechtsplegingsvergoeding gelijk aan het minimumbedrag van 1.300,00 euro toegekend worden.

De faillissementsboedel van de geïntimeerde is voor de procedure in hoger beroep aan de appellant een rechtsplegingsvergoeding verschuldigd van 1.300,00 euro.

Beschikkend gedeelte

BESLISSING VAN HET HOF

Het hof doet recht op tegenspraak; Het hof beslist als volgt:

• het hoger beroep is ontvankelijk en als volgt gegrond;

• het bestreden vonnis wordt vernietigd behoudens waar het de vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaart;

• het hof doet opnieuw recht voor het overige en verklaart de vordering van de geïntimeerde ongegrond;

• het hof veroordeelt de faillissementsboedel van de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten van het hoger beroep, vastgesteld als volgt:

- Aan de kant van de appelant

• bijdrage begrotingsfonds hoger beroep: 20,00 EUR

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 1.300,00 EUR

- aan de kant van de geïntimeerde: nihil

Aldus gewezen en uitgesproken in de openbare terechtzitting van het hof van beroep te Gent, VIJFDE KAMER, recht doende in fiscale zaken, op 2 november 2021.

Aanwezig: ...

Ondertekeningen

Door de FOD bijgevoegde beslissing

Vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg

Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent van 22.06.2020

Rol: 18/4036/A

In de zaak van:

Mr. Ine I.S.CURATOR, advocaat met kantoor te ..., handelend in haar hoedanigheid van curator over het faillissement van de heer T.SS, met zetel te ..., ondernemingsnummer 080...25, EISENDE PARTIJ Q.Q., welke schriftelijk verschenen is;

Tegen

De BELGISCHE STAAT, FOD Financiën - Stafdienst Logistiek - Koning Albert II laan 33 bus 971 te 1030 Brussel, handelend ten verzoeke van de Adviseur-generaal van het centrum KMO Brugge, met kantoren te 8000 Brugge,G. Vincke-Dujardinstraat 4, VERWERENDE PARTIJ, voor wie optreedt de heer X attaché bij het centrum KMO Brugge, met kantoor te 8400 Oostende, Vrijhavenstraat 1,

Beslist de rechtbank als volgt

I. DE RECHTSPLEGING.

De rechtbank nam kennis van de argumenten van de partijèn op de openbare terechtzitting van 25 mei 2020. Vervolgens sloot de rechtbank het debat en nam de zaak in beraad. De rechtbank zag het dossier van de rechtspleging en de bewijsstukken in en in het bijzonder het gedinginleidende verzoekschrift van 30 november 2018, het dwangbevel met RCIV nummer 500/1996/27790, de conclusies en stavingsstukken van de partijen.

ll. DE VORDERING

Eiseres q.q. vordert in 'conclusie' de vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren en vervolgens:

"Dienvolgens verweerder te horen zeggen voor recht dat het door gedaagde aangezegde dwangbevel BTW nummer 500/1996127790 waarbij de betaling gevorderd werd van een bedrag van 73.508,31 EUR uit hoofde van 21.425,33 EUR rechten, 42.850,66 EUR boeten en 9.232,32 EUR interesten, wordt vernietigd derwijze dat de vordering van de Belgische Staat ten overstaan van verzeker als onontvankelijk dient afgewezen te worden gelet zij aangetast is door nietigheden zoals hierboven uiteengezet alsook door verjaring voor wat de inkomsten jaren voorafgaand aan 2015 betreft en de vordering minstens als ongegrond dient afgewezen te worden.

Te zeggen voor recht dat de FOD Financiën wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen ter ontlasting van deze nietige vordering betaald en ingehouden is geworden, meer de wettelijke rente als geldig in fiscalibus.

In ondergeschikte orde, te zeggen voor recht dat de door de FOD Financiën opgelegde geldboete van 200% van de rechten af te wijzen als onontvankelijk minstens ongegrond wegens miskenning van de beginselen van behoorlijk bestuur en wegens het niet aanwezig zijn van de wettelijke voorwaarden als vereist voor een dergelijke zware boete.

FOD Financiën te veroordelen tot de kosten van het geding, waaronder de geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van 3.000 EUR."

Verweerster vordert in syntheseconclusies de vordering ontvankelijk en ongegrond te verklaren:

"Eiser tot de kosten te veroordelen. Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat verweerder in het ongelijk dient te worden gesteld en dat hij daarom de kosten van het geding dient te dragen, dan wordt zij verzocht om de rechtsplegingsvergoeding vast te stellen op het basisbedrag van 3.600,00 EUR (voor vorderingen tussen 60.000, 01 EUR en 100.000,00 EUR)."

III. RELEVANTE FEITEN EN GESCHIL

1. Dhr. T.SS Timothy, voormalige eiser, is als btw-belastingplichtige geregistreerd onder nummer BE080...25 voor de activiteit van "stukadoorwerk" (tot 30.06.2016) en voor de activiteit van "markt- en straathandel in voedings- en genotsmiddelen" en "detailhandel in vis en schaal­ en weekdieren in gespecialiseerde winkels" (sinds 1 juli 2016). Hij is onderworpen aan de bepalingen van het W.BTW en aan de ter uitvoering ervan genomen besluiten.

2. Voormalige eiser is failliet verklaard door de rechtbank van koophandel Gent op 10 januari 2019 met als aanstelling mter. I.S.curator (Westeindestraat 34, 9990 Maldegem) als curator.

3. Naar aanleiding van de ontvangen inlichtingen op 11 mei 2017 (zie proces­ verbaal van 23 juli 2018, stuk 1 verwerende partij) en de aanwijzingen van fiscale fraude en inbreuken met bedrieglijke opzet in hoofde van voormalige eiser, werd hij op 28 juli 2017 in kennis gesteld van de uitbreiding van de verjaringstermijn inzake btw.

4. In een afzonderlijk schrijven werd voormalige eiser ook gevraagd de financiële gegevens over de jaren 2011-2015 te bezorgen. Aangezien hij hierop onvoldoende heeft gereageerd, werden de gegevens opgevraagd bij de banken. Uit nazicht van zijn bankrekeningen blijken hogere beroepsinkomsten, inclusief btw, ontvangen te zijn dan de aangegeven cijfers in de periodieke btw­ aangiften.

5. Deze overtredingen tegen de toepasselijke btw-regelgeving werden opgenomen in het proces-verbaal van 23 juli 2018.

6. Het dwangbevel met nummer 500/1996/27790 werd uitgevaardigd op 12 september 2018, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 14 september 2018, betekend en ter kennis gebracht op 22 oktober 2018.

7. Op 30 november 2018 legde voormalige eiser, T.SS, ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift neer om zich te verzetten tegen het uitgevaardigde dwangbevel van 12 september 2018.

IV. BEOORDELING

1. Ontvankelijkheid

Verweerster voert geen redenen aan die tot de onontvankelijkheid van de vordering kunnen leiden. Nu de rechtbank evenmin middelen van onontvankelijkheid, die zij ambtshalve zou moeten opwerpen, vaststelt, is de vordering ontvankelijk.

2. Ten gronde

Inzake de uitbreiding van de verjaringstermijn (artikel 84ter WBTW)

2.1.

Eiseres verwijst naar het bedrag van de vordering van de BlW-administratie voor het luik "BlW" voor een bedrag van 21.425,33EUR die is opgesplitst als volgt:

-2011: 6.095,53EUR

-2012: 4.498,38EUR

-2013: 618,25EUR

-2015: 10.213,16EUR

Zij stelt dat de vorderingen betreffende de jaren 2011, 2012 en 2013 zijn verjaard.

Verder argumenteert eiseres dat het enkele bestaan van een huurcontract op naam van T.SS Timothy geen afdoend deugdelijke aanwijzing is van belastingontduiking. Een huurcontract met een (quasi publieke) vennootschap (Vlaamse Visveiling) kan bezwaarlijk de bedoeling gehad hebben om iets frauduleus te verrichten zoals de fiscale administratie "pretendeert".

2.2.

Overeenkomstig artikel 84ter W. BlW moet de fiscale administratie, indien zij zinnens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid, 4°, toe te passen, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en "nauwkeurig kennis geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode".

2.3.

De rechtbank merkt op dat overeenkomstig artikel 84ter W. BTW de fiscale administratie verplicht is om op voldoende nauwkeurige wijze de vermoedens van belastingontduiking te vermelden die voor de betreffende periode tegen eiser bestaan.

De rechtbank stelt vast dat in de voorliggende kennisgeving van 28 juli 2017 de fiscale administratie het volgende heeft vastgesteld:

"Op 11.05.2017 werden volgende inlichtingen bekomen die aanleiding gegeven hebben tot dit onderzoek:

Verklaring van Adrie en Zoon, Krab 17, 4401 PA Yerseke te Holland die verklaart dat de vis en schaaldieren geleverd worden op een locatie in Zeebrugge, zijnde pakhuis 1E, Ierse Zeestraat te Zeebrugge.

Dat de chauffeur de pakbonnen meeneemt en achterlaat bij de goederen in pakhuis 1E, Ierse Zeestraat te Zeebrugge.

De goederen worden 's nachts aangevoerd en daarom beschikt de chauffeur over een sleutel van de koelcel/vriezer om de goederen daarin af te zetten.

De bestellingen gebeuren telefonisch. De betalingen gebeuren cash.

Gelet op de verkoopfacturen in ons bezit van 2014 en 2015, afkomstig van Adrie en Zoon, Krab 17, 4401 PA Yerseke te Holland. Wanneer wij de eigenaar contacteren van Pakhuis 1E, Ierse Zeestraat te Zeebrugge krijgen wij het huurcontract van de koelcel. Deze koelcel wordt gehuurd door T.SS Timothy, wonende Hazelaarstraat 38 te 8000 Brugge. Verhuurder is de Vlaamse Visveiling.

Het huurcontract is door beide partijen ondertekend op 29 november 2012 en gaat in op 1/1/2013. Op datum van vandaag is de overeenkomst nog steeds actief.

Art 3 van dit contract vermeld dat de dienstontvanger (T.SS Timothy) het exclusief gebruiksrecht ten aanzien van de volledige ruimte heeft zoals bepaald in artikel 1 alinea 2 van deze overeenkomst.

Art 4 stipuleert dat het de dienstontvanger verboden is de opslagruimte zoals bepaald in artikel 1 op zijn beurt ter beschikking te stellen aan derden. De dienstontvanger (T.SS Timothy) is evenmin gerechtigd onderhavig contract over te dragen.

Bij nazicht van de fiscale aangifte van de heer T.SS binnen de driejarige controletermijn is er geen enkele melding van ontvangsten uit de verhandeling van vis. Er is enkel melding van ontvangsten, gewonnen uit de stukadooractiviteit. "

2.4.

De weergave van een vermoeden van belastingontduiking in een bepaalde periode, impliceert nog niet dat een exhaustieve opgave moet worden gedaan van alle concrete inbreuken gedurende deze periode. Bovendien is niet vereist dat de inzichten of bedoelingen van eiser in de kennisgeving moeten voorkomen, noch dat het bestaan van de ontduiking moet worden aangetoond.

De rechtbank is van oordeel dat de fiscale administratie wel op een voldoende nauwkeurige wijze de vermoedens van belastingontduiking dient weer te geven. Indien de fiscale administratie elementen in haar bezit heeft die kunnen wijzen op belastingontduiking dient zij deze te vermelden in de kennisgeving van de uitbreiding van de verjaringstermijn.

2.5.

De rechtbank stelt vast dat de fiscale administratie op afdoende wijze deze elementen heeft vermeld in deze kennisgeving van 28 juli 2017. Het feit dat voormalige eiser, T.SS, geen enkele melding heeft gedaan aan de BTW­ administratie inzake de ontvangsten uit de vishandel wijst wel degelijk op vermoedens van belastingontduiking.

2.6.

De rechtbank besluit dan ook dat verweerster nauwkeurig kennis heeft gegeven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen de belastingplichtige in de betreffende perioden bestaan.

Inzake de bewijskracht van het proces-verbaal

2.7.

Eiseres argumenteert dat de BTW-administratie als feit heeft weerhouden de bedragen die T.SS heeft ontvangen zijn financiële rekeningen. Daarvan heeft de fiscus enkele gekende "afnames cash" in mindering gebracht en contant betaalde facturen toegevoegd om het aldus bekomen cijfer te plaatsen tegenover de aangegeven omzet.

Volgens de fiscale administratie was het verschil een beroepsmatige ontvangst die niet was gedeclareerd in BTW (noch in personenbelasting) en die derhalve belastingontduiking vertegenwoordigde. Dat is geen "indiciaire afrekening" maar een (zeer) simplistische versie daarvan. Het is prima facie zeer duidelijk dat dergelijke redenering uitblinkt door willekeur en feitelijke onjuistheden.

2.8.

Artikel 59, §1 W.BTW. bepaalt dat:

"Iedere overtreding of elk misbruik van de bepalingen van dit Wetboek of van de ter uitvoering ervan gegeven regelen, alsmede feiten die de opeisbaarheid van de belasting of van een geldboete aantonen of ertoe bijdragen die aan te tonen, kunnen door de administratie worden bewezen volgens de regelen en door alle middelen van het gemene recht, getuigen en vermoedens inbegrepen, doch uitgezonderd de eed, en daarenboven door de processen-verbaal van de ambtenaren van de Federale Overheidsdienst Financiën.

De processen-verbaal leveren bewijs op zolang het tegendeel niet is bewezen."

2.9.

De rechtbank merkt op dat het proces-verbaal een akte is waarin een bevoegd ambtenaar zijn opzoekingen, de verkregen inlichtingen, de materiële vaststellingen van bepaalde feiten en de aan hem afgelegde verklaringen optekent. Overeenkomstig artikel 59, §1, tweede lid, W. BTW. leveren de processen-verbaal bewijs op zolang het tegendeel niet is bewezen.

De bewijskracht van een proces-verbaal strekt zich dus uit tot alle handelingen die de ambtenaren verklaren gesteld te hebben en alle feiten waarvan zij verklaren getuige te zijn geweest.

De bewijskracht van een proces-verbaal geldt enkel voor materiële vaststellingen en dus niet voor gevolgtrekkingen en/of redeneringen die de opsteller opneemt in het proces-verbaal.

2.10.

De rechtbank stelt vast dat de fiscale administratie overeenkomstig artikel 322

§§2 en 3 WIB92 de nummers van de financiële rekeningen heeft opgevraagd bij het Centraal Aanspreekpunt omdat er aanwijzingen van belastingontduiking bestaan in hoofde van T.SS.

Op basis van deze gegevens heeft de fiscale administratie een proces-verbaal opgesteld op 23 juli 2018.

2.11.

In het proces-verbaal van 23 juli 2018 gaat de fiscale administratie er van uit dat de financiële rekeningen van T.SS alleen betrekking hebben op beroepsmatige ontvangsten zonder rekening te houden dat er misschien ook privé-matige ontvangsten zijn. De fiscale administratie heeft alle crediteringen aanzien als een betaling resulterend uit een beroepsmatige activiteit. Verder zijn betalingen van klanten voor facturen van een vorig kalenderjaar blijkbaar toegerekend aan een verkeerd ontvangstenjaar. Eiseres verwijst terecht naar een aantal "onjuiste berekeningen, vergetelheden in de berekening, vergissingen, .. ".

2.12.

De rechtbank is van oordeel dat de opsteller, Y, een aantal gevolgtrekkingen en/of redeneringen heeft opgenomen in het proces-verbaal die daarenboven blijk geven van willekeur. Des te meer daar in bepaalde gevallen ook een eenduidig BTW-tarief is toegepast daar waar ook het verlaagd BTW-tarief in aanmerking moest worden genomen.

2.13.

De rechtbank besluit dan ook dat het proces-verbaal behept is met gebreken die de bewijskracht hebben aangetast zodat niet alle bedragen opgenomen in het dwangbevel correct zijn.

Besluit

2.14.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat het proces-verbaal behept is met gebreken die de bewijskracht hebben aangetast dient het dwangbevel met nummer 500/1996/27790 uitgevaardigd op 12 september 2018 te worden vernietigd.

Alle meeromvattende en strijdige conclusies worden verworpen als niet ter zake dienend.

Op basis van de hierboven gemaakte overwegingen is de vordering van eiseres q.q. gegrond in de mate dat het dwangbevel wordt vernietigd.

V. ERECHTSKOSTEN

1. Verweerster dient, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding te worden verwezen (art. 1017, eerste lid Gerechtelijk Wetboek).

De kosten omvatten in de onderliggende zaak de bijdrage voor de oprichting van een Begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand (artikel 1018, 8° van het Gerechtelijk Wetboek) en de rechtsplegingsvergoeding (artikel 1018, 6° juncto artikel 1022 Ger. W.). De rechtsplegingsvergoeding is een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij (artikel 1022, lid 1 Ger. W.).

In toepassing van de artikelen 279 en 162,4° van het Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten is geen rolrecht verschuldigd.

2. Eiseres q.q. is de partij die in het gelijk werd gesteld. Aangezien zij wordt vertegenwoordigd door een advocaat, heeft zij recht op een rechtsplegingsvergoeding.

De vordering is in geld waardeerbaar. Het bedrag van deze vordering ligt, gelet op de omvang van de bestreden aanslag, in de schijf van 40.000,01 tot 60.0000,00 EUR. De rechtbank begroot de rechtsplegingsvergoeding dan ook, sinds 1 juni 2016, op het geïndexeerd basisbedrag van 3.000,00 EUR.

DEZE RECHTBANK beslist:

recht doende op tegenspraak;

met inachtneming van de artikelen 2 en 37 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken:

- alle meeromvattende en strijdige conclusies te verwerpen als niet ter zake dienend.

- de vordering ontvankelijk en in volgende mate gegrond te verklaren;

- het BTW-dwangbevel met RCIV nummer 500/1996/27790 uitgevaardigd op 12 september 2018 te vernietigen;

- de terugbetaling te bevelen van alle eventueel op grond van dit dwangbevel ten onrechte geïnde sommen, vermeerderd met de moratoriumintrest;

- verweerster te veroordelen tot de kosten van deze aanleg, met name :

• de bijdrage bedoeld in artikel 4 § 2 en 5 §§ 1 en 2 van de wet van 19 maart 2017 tot oprichting van een begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand ten belope van 20,00 EUR ten hare laste te leggen, en

• de rechtsplegingsvergoeding in hoofde van eiseres te begroten op 3.000,00 EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting door de zesde burgerlijke kamer van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, op maandag tweeëntwintig juni tweeduizend twintig, waar aanwezig waren ...

Ondertekeningen