Strafbepaling ; administratieve geldboete ; vervolging ; geding ; rechten en voorrechtenstrafbepaling ; administratieve geldboete ; vervolging ; geding ; rechten en voorrechten schatkist ; bewijs ; controlemaatregel ; werkingssfeer ; levering van goederen ; plaats van de levering

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van Beroep te Gent, 5de kamer

Nr.1997/AR/1384

in de zaak van:

G. V. G. N.V.,

met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven in het handelsregister te …, onder het nummer …,

appellante,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. B. L. loco mr. C. B., advocaat te …, …

tegen:

DE BELGISCHE STAAT, FOD Financiën, Administratie van de Belasting over de Toegevoegde Waarde, Registratie en Domeinen, vertegenwoordigd door de Rekenplichtige van het BTW-Ontvangkantoor te Aalst, wiens kantoor gevestigd is te 9300 AALST, Graanmarkt 1,

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. V. I. loco mr. P. M., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit:

1. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 11.1.1995 dagvaardde de appellante de geïntimeerde voor de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde teneinde uitspraak te horen doen over het verzet van de appellante tegen het dwangbevel (RCIV nr. …) uitgevaardigd op 2.12.1994 door G. V., ontvanger van het BTW-Ontvangkantoor te Aalst, geviseerd en uitvoerbaar verklaard door G. V. D. H., gedelegeerd adjunct-directeur van de Administratie van de belasting over de toegevoegde waarde, registratie en domeinen te Gent op 9.12.1994.

In dit dwangbevel werd opgenomen als schuld lastens de appellante: een bedrag van … BEF (… EUR) aan BTW + een geldboete ingevolge artikel 70 § 1 BTW-wetboek van … BEF (… EUR)+ een intrest van 0,8 % per maand verschuldigd over de niet-tijdig betaalde BTW te rekenen vanaf 21.11.1993 (artikel 91 § 1 BTW-wetboek) + de moratoire intrest over de nog verschuldigde geldboeten vanaf de betekening van het dwangbevel (artikel 91 § 4 BTW-wetboek) + de vervolgingskosten.

De appellante vorderde dat het bestreden dwangbevel van nul en generlei waarde zou worden verklaard, zij zou worden ontslagen van alle in het dwangbevel gevorderde sommen, de geïntimeerde zou worden veroordeeld tot terugbetaling van alle bedragen die ten onrechte werden betaald of ingehouden of toegerekend, meer de moratoire intresten, meer de kosten.

Bij vonnis van 12.5.1997 van de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde, 13e kamer, werd de vordering ontvankelijk doch ongegrond verklaard en werd de appellante veroordeeld tot de kosten.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Gent op 29.5.1997 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vermelde vonnis.

Het blijkt niet dat de appellante berust heeft in het vermelde vonnis, terwijl nog geen maand was verlopen tussen de datum van het bestreden vonnis en het neerleggen van het verzoekschrift hoger beroep.

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig.

Voor het Hof van beroep vordert de appellante dat het bestreden vonnis zou vernietigd worden, haar oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond zou worden verklaard, en:

"Derhalve het dwangbevel -Reg. 127/54/1994, uitgevaardigd op 2 december 1994, van nul en generlei waarde te verklaren en concluante (d.i. de appellante) te ontslaan van alle in dit dwangbevel van haar gevorderde sommen.

In ondergeschikte orde, het dwangbevel te vernietigen in de mate dat er een boete wordt in nagevorderd van … Eur (… BEF), de boete minstens te reduceren tot … EUR (… BEF) (10%).

In even ondergeschikte orde, het dwangbevel te vernietigen in de mate dat het bedrag aan B.T.W van … EUR (… BEF), betrekking hebbende op facturen waarvoor douanedocumenten afgestempeld te … zijn bijgebracht, en de daarop betrekking hebbende geldboete van … EUR (… BEF) daarin zijn vervat.

Geïntimeerde te veroordelen tot integrale terugbetaling van alle bedragen die ten onrechte werden betaald of ingehouden en toegerekend werden op de sommen vermeld in het dwangbevel, waarvan vernietiging wordt gevorderd, en dit met vermeerdering met de moratoire interesten overeenkomstig artikel 91 W.B.T.W.”.

De geïntimeerde vordert de bevestiging van het bestreden vonnis.

2. Het proces-verbaal dd. 10.8.1994 (stuk 3 van de geïntimeerde) naar welk het bestreden dwangbevel verwijst, werd opgesteld door M. V. D. E. en P. V., respectievelijk hoofdcontroleur en verificateur bij de administratie van BTW, Registratie en Domeinen en ter beschikking gesteld van de 10e bijzondere belastinginspectie te Brussel.

Volgens dit proces-verbaal verklaren zij zich op 2 en 9.6.1994 te hebben begeven op de uitbatingszetel van de appellante, en tijdens het laatste bezoek te zijn vergezeld door L. R., verificateur-accountant van de administratie van douane en accijnzen, eveneens ter beschikking gesteld van de 10e bijzondere belastinginspectie te Brussel.

De appellante stelt dat het deze laatste douane-ambtenaar is die op verzoek van de BTW-ambtenaren de overeenstemming onderzocht tussen de voorliggende douanedocumenten en stempels ten bewijze van aanbieding aan een douanekantoor. Volgens de appellante zijn dit onderzoeksdaden die een onrechtmatige bijstandsverlening door deze douane-ambtenaar inhouden, en kan het aldus onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal niet dienen tot steun van het bestreden dwangbevel, zodat het moet vernietigd worden.

Er moet aangenomen worden dat de onderzoeksverrichtingen opgenomen in het vermelde proces-verbaal betrekking hadden op een onderzoek inzake BTW. Niet alleen wordt in dit proces-verbaal nergens gesteld dat een onderzoek inzake douane wordt gevoerd, maar op het eerste blad van het proces-verbaal wordt uitdrukkelijk vermeld dat de vermelde verbalisanten voorlegging vroegen van documenten op grond van artikel 61 van het BTW-wetboek.

De Heer L. R. voormeld, verificateur-accountant van de administratie van douane en accijnzen, was ter beschikking gesteld van de 10e bijzondere belastinginspectie te Brussel. Dit houdt in dat ook hij inzake een onderzoek naar BTW beschikte over alle machten die de belastingwetten toekennen aan de ambtenaren van administratie van BTW, registratie en domeinen (artikel 87 van de wet van 8.8.1980 betreffende de budgettaire voorstellen 1979-80; vergelijk met Cass. 8.6.1999, Pas. 1999, nr. 336 p.807). Zijn optreden bij het onderzoek is derhalve niet onregelmatig of onrechtmatig.

Het middel is ongegrond.

3. De verbalisanten hebben in de boekhouding van de appellante volgende facturen met betrekking tot verkoop van wagens aangetroffen, met volgende gegevens (stuk 3 van de geïntimeerde, p. 2):

Uit het relaas van de afgevaardigde-bestuurder van de appellante, D. V. G., in zelfde proces-verbaal (stuk 3 van de geïntimeerde, p. 4) blijkt dat de kopers van de voertuigen zich bij de appellante meldden, cash betaalden, Z-platen plaatsten en vertrokken (met het verkochte voertuig, gezien de plaatsing van de platen).

Uit dit alles blijkt ontegensprekelijk de levering van de betrokken voertuigen in België en de hieruit voortvloeiende BTW-schuld in hoofde van de appellante krachtens artikel 2 en artikel 15 BTW-wetboek.

Als levering is immers te beschouwen elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij, die de andere partij in staat stelt daadwerkelijk daarover te beschikken als ware zij de eigenaar van die zaak, ook indien geen overdracht van de juridische eigendom van die zaak plaatsvindt (vergelijk met HvJ, 6.2.2003, C-185/01, inzake van A. L. H. BV tegen Bundesamt für Finanzen, cijfer 32; en met HvJ, 8.2.1990, zaak 320/88, inzake van Staatssecretaris van Financiën tegen S. and F. E. S. BV (Safe R. BV), www.curia.eu.int; zie ook artikel 10 § 1 BTW­wetboek en artikel 5 .1 Zesde Richtlijn nr. 77/388/EEG Raad 17 mei 1997).

Uit zelfde proces-verbaal blijkt (p.3) dat aan de verbalisanten de aankoopfacturen met betrekking tot de voertuigen werden overhandigd. Uit de reeds aangehaalde verklaring van D. V. G. (p. 4 van het proces-verbaal) blijkt dat de voertuigen aan de appellante verkocht werden mits betaling cash, tegen kwitantie, en zij telkens het factuurbedrag integraal betaalde, inclusief de BTW. De appellante was derhalve ook eigenares van de voertuigen toen zij deze verkocht.

4. De appellante is van oordeel dat zij gerechtigd is op de vrijstelling van de BTW wegens uitvoer naar een plaats buiten de Gemeenschap. In acht genomen het gegeven dat de appellante de wagens aan de kopers leverde in België, betekent dit dat de appellante eventueel vrijstelling zou kunnen bekomen in toepassing van artikel 39 § 1, 2° BTW-wetboek.

Van die vrijstelling kan genoten worden mits de wettelijke voorwaarden daartoe vervuld zijn, de formaliteiten worden nagekomen en de bewijzen worden geleverd die in Hoofdstuk I van het KB nr. 18 van 29.12.1992 met betrekking tot de vrijstellingen ten aanzien van de uitvoer van goederen en diensten naar een plaats buiten de Gemeenschap zijn bepaald (artikel 1 van het KB nr. 18).

Artikel 2 van het KB nr. 18, toepasselijk gemaakt door artikel 6 van dit KB bepaalt dat een kopie van de verkoopfactuur of, bij ontstentenis van een verkoopfactuur, een verzendingsstuk dat alle gegevens van een verkoopfactuur bevat, moet worden afgegeven op het douanekantoor waar, overeenkomstig de douanereglementering inzake uitvoer, een aangifte ten uitvoer moet worden ingediend.

Artikel 3 van het KB nr. 18, toepasselijk gemaakt door artikel 6 van zelfde KB, bepaalt dat de verkoper van goederen te allen tijde in het bezit moet zijn van alle stukken waaruit de echtheid van de uitvoer blijkt en hij ze op ieder verzoek van de met de controle belaste ambtenaren moet overleggen. Volgens zelfde bepaling zijn die stukken, onder meer, de bestelbons, de vervoerdocumenten, de betalingsstukken, alsmede de aangifte ten uitvoer bedoeld in artikel 2 van het KB nr. 18.

Artikel 6, tweede lid van het KB nr. 18 bepaalt bovendien dat de verkoper pas van zijn verantwoordelijkheid wordt ontslagen indien hij kan bewijzen dat de goederen onder de gestelde voorwaarden werden uitgevoerd.

Om de door de geïntimeerde in zijn conclusies voor het Hof van beroep aangevoerde redenen moet worden aangenomen dat de stempels aangebracht op de door de appellante ingeroepen vervoerdocumenten vals zijn. De appellante betwist dit trouwens niet langer doch is van oordeel dat genoegzaam het bewijs is verstrekt van de valsheid van die stempels (p.6, cijfer 15, van de conclusie van de appellante, neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Gent op 30.9.2004).

Hieruit volgt dat de douanedocumenten met nummers … en … een valse stempel dragen en zij de uitvoer niet bewijzen. Voor de overige beweerde uitvoeren wordt hetzij geen uitvoerdocument voorgelegd, hetzij een uitvoerdocument waaruit niet blijkt dat uitgevoerd werd naar een land buiten de Gemeenschap.

De appellante bewijst niet de uitvoer naar een land buiten de Gemeenschap.

5. De appellante voert aan dat de administratie een op administratiefrechtelijk vlak niet te verantwoorden wijze toepassing heeft gemaakt van haar subjectief recht om de leverancier van de wagens, uitgevoerd door of voor rekening van een derde, aansprakelijk te stellen voor de betaling van de BTW, en meer bepaald geweigerd heeft toepassing te maken van de ontheffing van het verval van de vrijstelling, voorzien bij artikel 19 van het KB nr. 18 van 29.12.1992.

Deze bepaling, in zijn te dezen toepasselijke versie, luidt: “Indien ten gevolge van de niet-naleving van de in de vorige hoofdstukken voorgeschreven formaliteiten het voordeel van de vrijstelling verloren wordt, kan door of vanwege de Minister van Financiën gehele of gedeeltelijke ontheffing van het opgelopen verval worden verleend”.

De appellante beklaagt er zich over dat op haar vraag tot ontheffing geen inhoudelijk antwoord werd verstrekt, zodat volgens haar de wet Cerexhe en de beginselen van behoorlijk bestuur geschonden zijn. Dit heeft volgens de appellante tot gevolg dat het bestreden dwangbevel en daarin opgenomen BTW-vordering nietig zijn, minstens tot vernietiging van de beslissing tot weigering van de gevraagde ontheffing moet worden overgegaan.

In ondergeschikte orde meent de appellante dat het Hof zich in de plaats moet stellen van de BTW-administratie en zelf met volheid van bevoegdheid moet oordelen over de opportuniteit van de weigering van ontheffing. Minstens zou volgens de appellante het Hof moeten overgaan tot marginale toetsing en het kennelijk onredelijk karakter van de weigering tot ontheffing vaststellen. Ook dit moet volgens de appellante leiden tot vernietiging van de in het bestreden dwangbevel opgenomen BTW-navordering.

De raadsman van de appellante verzocht bij brief van 20.7.1994 aan de administratie (stuk 2 van de geïntimeerde) om minstens gedeeltelijke ontheffing in toepassing van artikel 19 van het KB nr. 18. Bij aangetekende brief van 16.8.1994 (stuk 3 5 van de geïntimeerde) werd aan de appellante meegedeeld dat de brief van 20.7.1994 van haar raadsman geen elementen bevatte die de administratie ertoe aanzetten het door haar ingenomen standpunt te herzien.

Na te hebben gesteld (artikelen 1 en 10) dat de vrijstelling van artikel 39 § 1 BTW-wetboek maar wordt verleend mits de voorwaarden zijn vervuld, de formaliteiten zijn nagekomen en de bewijzen worden geleverd bepaald in de respectievelijke hoofdstukken van het KB nr. 18, en o.m. de te vervullen formaliteiten te hebben bepaald, voorziet zelfde KB in zijn artikel 19 toch in de mogelijkheid van gehele of gedeeltelijke ontheffing door of vanwege de minister wanneer het voordeel van de vrijstelling verloren wordt ten gevolge van de niet-naleving van de formaliteiten. Hierbij worden geen criteria aangereikt welke de minister zou kunnen of moeten hanteren, zodat hij over een zeer ruime discretionaire bevoegdheid beschikt (uiteraard mits hij onder meer de grondwettelijke en wettelijke bepalingen eerbiedigt).

Dergelijk systeem, waarbij eerst formaliteiten worden opgelegd op straffe van verval (zie deze uitdrukking in artikel 19 van het KB nr. 18) van de vrijstelling en vervolgens op discretionaire wijze ondanks niet vervullen van die formaliteiten toch ontheffing van dit verval kan worden toegekend, dwingt de conclusie af dat aan de minister (of aan diegene die vanwege hem handelt) de bevoegdheid wordt gegeven een gunstmaatregel te nemen (vergelijk met het genaderecht van artikel 110 Grondwet/1994), waarbij hij de sanctie van verval van het voordeel van vrijstelling ten gevolge van niet vervulling van formaliteiten geheel of gedeeltelijk ongedaan kan maken (afgezien van de vraag of artikel 19 van het KB nr. 18 al dan niet verenigbaar is met de grondwet of de fiscale wet).

Het Hof vermag niet zich in de plaats te stellen van de minister (of van diegene die vanwege hem handelt) om in zijn plaats de bevoegdheden hem toegekend door artikel 19 van het KB nr. 18 uit te oefenen, daar dit een schending van het beginsel van de scheiding der machten zou inhouden.

Het Hof vermag evenmin de beslissing van de minister (of van diegene die vanwege hem handelt) te vernietigen. Een vordering strekkende tot die vernietiging heeft geen betrekking op een subjectief recht.

De geldigheid van het bestreden dwangbevel wat de vordering van de BTW betreft is niet afhankelijk van de geldigheid van de beslissing genomen in het kader van artikel 19 van het KB nr. 18. Aangenomen dat met de appellante zou moeten aanvaard worden dat deze laatste beslissing onwettig is om de door de appellante aangehaalde redenen, zal dit niet tot gevolg hebben dat het bestreden dwangbevel moet worden vernietigd. Uit hetgeen hoger werd overwogen blijkt dat de in het dwangbevel opgenomen BTW-schuld correct vastgesteld werd. In de veronderstelling dat een onwettige beslissing genomen werd over de door de appellante gevorderde gunstmaatregel zoals voorzien bij artikel 19 van het KB nr. 18, heeft dit geen invloed op de vaststelling van de BTW-schuld in het dwangbevel. Ook de door de appellante nagestreefde marginale toetsing kan niet tot gevolg hebben dat het dwangbevel zou moeten vernietigd worden.

6. De appellante bestrijdt de in het dwangbevel opgenomen geldboete van 200 %.

Volgens het proces-verbaal van 10.8.1994 (stuk 3 van de geïntimeerde) wordt een boete gelijk aan het dubbel van de ontdoken rechten opgelegd en is het KB nr. 41 van 30.1.1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde niet van toepassing ten aanzien van overtredingen begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken. In zelfde processen-verbaal worden de onregelmatigheden en de inbreuken weergegeven die de appellante ten laste worden gelegd. Het bestreden dwangbevel verwijst naar dit proces-verbaal, waarvan een eensluidend verklaard afschrift bijgevoegd is, als grond voor de in het dwangbevel opgenomen schuld. Aldus worden afdoende de motieven aangegeven waarom een boete wordt opgelegd en waarom een boete van 200 % wordt opgelegd en niet een verminderde boete in toepassing van het KB nr. 41.

Er dient evenwel onderzocht te worden of het oogmerk om de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken, vaststaat.

Volgens de afgevaardigde bestuurders van de appellante waren de kopers van de voertuigen voor haar onbekenden. Deze onbekenden kochten voertuigen Mercedes (zie de facturen en bijgevoegde stukken in het bundel van de appellante) voor bedragen variërend van … BEF (… EUR) (factuur nr. …, zie de tabel hoger) tot … BEF (… EUR) (facturen nrs. … en …, zie de tabel hoger). Deze bedragen werden aan de afgevaardigde bestuurder van de appellante cash betaald (zie de verklaring van D. V. G. in het proces-verbaal, stuk 3 van de geïntimeerde). Het enige dat de afgevaardigde bestuurder van de kopers kreeg was een facturatie-adres, waarvan zij niet wist of het die van de klant was of van een derde (zie zelfde verklaring). Nadere informatie heeft zij niet.

De appellante stelde facturen op en vermeldt onder de adressering facturatie­adressen die soms zeer summier zijn (bvb. facturen … en …) en waarvan één zelfs manifest niet juist kan zijn (nl. factuur nr. …: ".. …... ", waarbij het Nederlandse woord " straat " gebruikt wordt voor een adres in Oslo-Noorwegen).

De appellante heeft geen enkel gegeven omtrent de identiteit van de personen die kwamen kopen.

Voor elk van de aangehaalde transacties werd geen ontvangstbewijs gevraagd van de kopers, zoals nochtans uitdrukkelijk voorzien in artikel 5 § 2 van het KB nr. 18. Dergelijk ontvangstbewijs, dat de datum van afgifte, de omschrijving van de goederen en het land van de bestemming moet vermelden, werd niet opgemaakt, noch afzonderlijk, noch door vermelding op de facturen.

Uit vergelijking van de aankoopfacturen in het stukkenbundel van de appellante met de door de appellante opgemaakte verkoopfacturen blijkt dat:

• de appellante een voertuig aankocht en verkocht voor dezelfde prijs, zodat ze geen winst realiseerde (vergelijking factuur nr. … met factuur Carillon­stuk 10 van de appellante);

• de appellante een voertuig aankocht en verkocht met een winst van … BEF (… EUR) (vergelijking factuur nr. … met factuur Benelux Ltd.­stuk 20 van de appellante) op een voertuig dat voor … BEF (… EUR) verkocht werd;

• voor de andere voertuigen (buiten één, waarvan geen aankoopfactuur voorligt) steevast verkocht wordt met een winst van … BEF (… EUR) (vergelijking facturen …, … en … met de facturen Carillon-stuk 13 van de appellante, Cetac-stuk 12 van de appellante, Benelux Ltd.-stuk 11 van de appellante).

Alvast blijkt hieruit dat de uitleg van de appellante dat zij uit " winstbejag " handelde niet blijkt, nu zij volgens de stukken verkoopt aan volledig onbekenden zonder winst of met een minieme winst van … BEF (… EUR). Daarnaast is ook de verklaring van de afgevaardigde bestuurder (zie het proces-verbaal, stuk 3 van de geïntimeerde) volgens welke de klant kocht "... na discussies over de prijs... " moeilijk overeen te brengen met de steevaste verhoging van het aankoopbedrag met … BEF (… EUR).

Uit hetgeen voorafgaat blijkt duidelijk dat de appellante meegewerkt heeft aan een systeem van BTW-fraude (nog eens bevestigd door het gebruik van valse douanestempels en vervalste douanedocumenten), waarbij alle nodige inspanningen werden gedaan om zowel geldstromen (er wordt altijd cash betaald) als identificatie van de kopers en/of hun lasthebbers onnaspeurbaar en oncontroleerbaar te maken. Hierbij blijkt dat de appellante geen enkele inspanning heeft gedaan om dergelijke identificatie mogelijk te maken, zelfs het wettelijk voorziene ontvangstbewijs niet heeft geëist, verkoopt zonder winst of met minieme winst aan zogezegde (volgens bewering) onbekenden, en facturen opstelt op zeer summiere en manifest onjuiste facturatie-adressen.

Het staat dan ook vast dat door de appellante overtredingen werden begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken, zodat in toepassing van artikel 1 laatste lid van het KB nr. 41 de in dit KB opgenomen schaal niet van toepassing is, en terecht een boete opgelegd werd gelijk aan het dubbel van de ontdoken belasting.

De boete aan de appellante opgelegd in toepassing van artikel 70 § 1 BTW­wetboek is een fiscale sanctie met strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM (Verdrag van 1.11.1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome, goedgekeurd bij wet van 13.5.1955). Ter eerbiediging van artikel 6 EVRM dient het Hof bevoegd geacht te worden het opleggen van dergelijke boete te controleren met volle rechtsmacht, en de beslissing daaromtrent op alle punten, zo in feite als in rechte, te hervormen (zie EHRM, 4.3.2004, Silvester's Horeca Service t/ België, www.echr.coe.int). Het Hof kan onder meer nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen, wat ook inhoudt dat het Hof mag nagaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk en de administratie naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van de in betwisting zijnde administratieve boete (vergelijk met Cass. 24.01.2002, Pas. 2002, nr. 51 p. 226).

Het opleggen van een geldboete van 200 % is te dezen verantwoord en niet onevenredig met de inbreuk. De administratie vermocht in redelijkheid dergelijke boete op te leggen. De inbreuken hebben betrekking op een fraude met betrekking tot voornamelijk dure wagens, wat een belangrijk verlies aan belasting in hoofde van de Staat veronderstelt. De inbreuken werden niet éénmalig begaan maar verschillende malen. De appellante heeft er ook niet voor geschuwd facturen op te stellen met adresgegevens waarvan zij de onjuistheid kende.

De boete werd niet opgelegd omdat de appellante er niet in slaagde aan te tonen dat zij recht had op vrijstelling, maar omdat zij inbreuken beging met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken. Van een miskenning van vermoeden van onschuld is te dezen geen sprake.

7. De appellante voert aan dat de geldboete moet kwijtgescholden of vernietigd worden ingevolge de overschrijding van de redelijke termijn voorzien bij artikel 6 EVRM.

Zoals hoger gesteld is de opgelegde geldboete te beschouwen als een fiscale sanctie met repressief karakter. Dit heeft onder meer tot gevolg dat de bepaling van artikel 6 § 1 EVRM volgens welke eenieder recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn van toepassing is wat deze geldboete betreft (vergelijk bvb. met EHRM, 27.01.2005, Fattell t/ France, punt 20, of met EHRM, 23.7.2002, Västberga Taxi Aktiebolag en Vulic t. Zweden, cijfers 75 tot 82, www.echr.coe.int ).

De appellante neemt aanstoot aan de wijze waarop de geïntimeerde talmde met het neerleggen van conclusies in de procedure voor het Hof van beroep. Zij stelt dat de procedure in beroep werd ingeleid op 29.5.1997, maar de geïntimeerde 3 jaar getalmd heeft (tot mei 2000) om beroepsconclusies neer te leggen. Hierna - aldus nog steeds de appellante - deed zij er slechts enkele maanden over ( 11 september 2000) om te antwoorden. De appellante stelt vervolgens dat zij intussen ook een minnelijk voorstel aan de BTW-administratie formuleerde maar dit voorstel door de geïntimeerde werd verworpen. De geïntimeerde deelde haar tweede beroepsbesluiten aan de appellante mee op 13.9.2000, aldus deze laatste. Tal van financiële moeilijkheden ingevolge de vervolging wegens de vermeende BTW­schuld, met uiteindelijk dagvaarding in faillissement tot gevolg, hebben er volgens de appellante toe geleid dat de raadsman van de appellante slechts synthesebesluiten kon neerleggen dd. 3 juli 2003. De appellante stelt verder dat zij gedwongen was vaststelling te vragen op grond van artikel 750 § 2 Ger.W. omdat de geïntimeerde niet antwoordde op haar verzoeken tot gezamenlijke aanvraag van een rechtsdag. Ten slotte meent de appellante dat de redelijke termijn opnieuw met de voeten werd getreden omdat bij beschikking van de voorzitter de rechtsdag op meer dan één jaar later werd gefixeerd.

Er dient rekening te worden gehouden met volgende elementen:

• de aan bod komende betwistingen in de zaak waren veelvuldig en uiteenlopend. Aldus werd door de appellante uitvoerig betwisting gevoerd over zowel de belastingschuld als over de bestreden geldboete. Voorheen werd door de appellante betwist dat de douanestempels vals waren en werd de geïntimeerde gedwongen hierover te concluderen, en aan te tonen aan de hand van een vergelijking tussen de valse stempels op de vervalste documenten en een afdruk van de echte stempels dat de eerste vals waren. De hoger en hierna aangehaalde betwistingen (en ook de betwisting omtrent de redelijke termijn) tonen aan dat de gevoerde betwistingen niet alleen handelden over de feiten en over fiscaalrechtelijke problemen, maar ook over problemen van administratiefrechtelijke en verdragsrechtelijke aard, waarvan vele principieel waren. Deze problemen worden door de appellante breedvoerig uiteengezet in uitgebreide documenten (wat haar uiteraard niet verweten wordt, gezien dit haar goed recht is): dagvaarding in verzet (11 bladzijden), conclusies voor de eerste rechter (46 bladzijden + 12 bladzijden), conclusies voor het Hof van beroep (56 bladzijden+ 48 bladzijden + 51 bladzijden). De vertraging in de behandeling van de zaak is dan ook deels gevolg van de hiervoren beschreven complexiteit van de zaak.

• de appellante kan zelf niet beschouwd worden als een diligente procespartij in een procedure waarvan de vooruitgang in handen ligt van de partijen. Zo de geïntimeerde, zelf maar in het geding in de hoedanigheid van partij, er wel geruime tijd over deed om conclusies neer te leggen en niet antwoordde op de verzoeken tot vaststelling van de zaak, beschikte de appellante over een uitgebreid arsenaal middelen haar door de wet ter beschikking gesteld om dit tegen te gaan (zo onder meer de middelen haar toegekend bij artikel 751, 747 § 2, 750.2 Ger.W) en te beletten dat vertraging zou opgelopen worden. Zij heeft zelf vertraging veroorzaakt door deze middelen pas met vertraging aan te wenden.

De vertraging in de behandeling van de zaak is dan ook niet te wijten aan "de bevoegde overheden" (zie deze uitdrukking o.m. in EHRM, 25.3.1999, Pélissier en Sassi t. France, cijfer 67, wvvw.echr.coe.int). De tijd verlopen tussen de aanvraag tot vaststelling van de zaak en de datum waarop de zaak gepleit werd heeft niet tot gevolg gehad dat de zaak niet behandeld werd binnen een redelijke termijn. Volledigheidshalve dient te worden opgemerkt dat bij de vaststelling van de zaak de appellante niet onheus werd behandeld, maar de zaak vastgesteld werd op de voor deze kamer normale termijn ten tijde van die vaststelling, termijn die niet buitensporig is.

8. De appellante voert de schending van het zwijgrecht aan. Zij stelt dat op straffe van oplegging van allerhande sancties zij gedwongen werd verklaringen af te leggen aan de BBI-ambtenaren omtrent de omstandigheid van de aan- en verkoop van een aantal personenwagens. Zij wijst er op dat krachtens de BTW-wetgeving zij boeken en stukken moet meedelen die zij overeenkomstig artikel 60 BTW-wetboek moet bewaren, verplicht is inlichtingen te verschaffen, verplicht is vrije toegang te verlenen tot de ruimten waarin de activiteit wordt uitgeoefend, en dat deze verplichtingen moeten worden nageleefd op straffe van een (straf)sanctie.

Het zwijgrecht houdt in dat de appellante niet mag verplicht worden mee te werken aan de eigen incriminatie, tegen haar wil in.

Om die reden moet aanvaard worden dat in beginsel de verplichting tot voorleggen van de door de wet verplicht bij te houden boeken en documenten niet onder het zwijgrecht valt, gezien zij onafhankelijk van de wil van de appellante reeds bestaan (vergelijk met o.m. Cass. 27.04.2001, Pas. 2001, nr. 240, p. 721; of, naast de door de appellante geciteerde arresten van het EHRM, bvb ook EHRM, 21.12.2000, Heaney en McGuinness t. Ierland, cijfer 40)

Verder blijkt niet dat enig gegeven waarop de geïntimeerde zich heeft gesteund om de bestreden administratieve boete op te leggen bekomen werd tegen de wil van de appellante. Uit het proces-verbaal van 10.8.1994 blijkt geen enkele dwang, druk of dreiging. De verbalisanten werden volgens dit proces-verbaal ontvangen door Mevrouw D. V. G., zonder meer. Ondervraagd nopens de realisatie van de transacties heeft Mevrouw D. V. G. een verklaring afgelegd. Uit niets blijkt dat zij hiertoe verplicht werd, dat gedreigd werd met enige sanctie, dat zij normalerwijze die verklaring niet zou hebben afgelegd en tegen haar wil ertoe werd gedwongen dit toch te doen. Ook haar verklaring bevat geen enkele aanwijzing in die zin, terwijl uit het einde van die verklaring nochtans blijkt dat haar de mogelijkheid werd geboden aan die verklaring toe te voegen wat zij wenste (zie stuk 3 van de geïntimeerde: “Ik wens hier verder niets aan toe te voegen”). Haar verklaring werd haar volgens zelfde proces-verbaal voorgelezen en ze heeft die verklaring ondertekend.

De middelen van de appellante met betrekking tot het zwijgrecht zijn ongegrond.

Geen enkele wettelijke bepaling legde verder aan de verbalisanten op de afgevaardigde bestuurder van de appellante in te lichten over haar zwijgrecht dan wel de zogenaamde "cautieverplichting" (wel bestaande in Nederlands recht) na te leven (ook niet artikel 6 EVRM).

Beschikkend gedeelte

OP DIE GRONDEN,

HET HOF, recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 193 5 op het gebruik der talen.

Ontvangt het hoger beroep doch verklaart het ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis.

Veroordeelt de appellante tot de kosten van het hoger beroep, als volgt begroot :

• aan de zijde van de appellante: op … EUR uitgavenvergoeding verzoekschrift hoger beroep + … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR;

• aan de zijde van de geïntimeerde: op … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer bis, op TIEN :MEI TWEEDUIZEND EN VIJF.

Aanwezig de Heren:

G. T., Raadsheer, waarnemend Voorzitter, alleenrechtsprekend,

M. V., griffier.

M. V. G. T.