Recht op aftrek van belasting, strafbepaling, administratieve geldboete, vervolgingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het vonnis

Tekst van de beslissing

RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG TE GENT - ZESDE FISCALE KAMER - OPENBARE TERECHTZITTING VAN 13 SEPTEMBER 2010

Rolnummer 06/3984/A

In de zaak van :

De G. T., vertegenwoordigd door haar College van Burgemeester en Schepenen, met burelen te …, … , met aIs BTW-identificatienummer BE … en met ondernemingsnummer …,

eiseres,

voor wie optreedt mr. F. V., advocaat te …, …

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens burelen gevestigd zijn te 1000 Brussel, Wetstraat 12, op vervolging en benaarstiging van de Gewestelijke Directeur van de BTW Registratie en Domeinen Sint-Niklaas, met kantoren te 9100 Sint-Niklaas, Driekoningenstraat 4 bus 2.

verweerder,

voor wie optreedt mr. P. V., advocaat te …, …,

Vonnist de rechtbank als volgt :

1. DE RECHTSPLEGING

De partijen werden gehoord in hun middelen op de openbare terechtzitting van 14 juni 2010 waarna de debatten gesloten werden en de zaak in-beraad werd genomen. Het dossier van rechtspleging en de overtuigingsstukken werden ingezien, in het bijzonder het geding inleidend verzoekschrift op tegenspraak van 29 november 2006 en de conclusies van de partijen en hun stukkenbundels.

2. DE VORDERING

Eiseres verhaalt zich tegen het haar bij aangetekende brief van 5 oktober 2006 door verweerder betekende dwangbevel, op grond van bijgevoegd proces-verbaal van eerstaanwezend inspecteur W. Y. d.d. 4 september 2006, tot betaling van de som van … EUR als belasting over de toegevoegde waarde, de som van … EUR als geldboete op grond van artikel 70, §1bis van het BTW-wetboek en de som van … EUR als verlopen interesten op grond van artikel 91, § 1, 1° van het BTW-wetboek.

Eiseres vordert de rechtbank in het bijzonder het bedoelde dwangbevel nietig, minstens onwettelijk of ongegrond te verklaren en te zeggen voor recht dat het dwangbevelen de kennisgeving ervan geen enkel gevolg mogen hebben, dienvolgens' dé terugbetaling te bevelen van alle eventueel betaalde of ingehouden bedragen, te verhogen met de interesten vanaf de datum van betaling of inhouding.

Tot slot vordert eiseres de veroordeling, van verweerder tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van … EUR.

3. DE RELEVANTE FEITEN EN HET GESCHIL

Bij decreet van 24 december 2004 werd aan de watermaatschappijen de verplichting opgelegd om het aan hun abonnees geleverde water te saneren. De decreetgever voorzag daarbij uitdrukkelijk in de mogelijkheid aan de zijde van de watermaatschappijen om ter uitvoering van deze verplichtingen samenwerkingsovereenkomsten af te sluiten met de gemeentes, nu deze reeds over de nodige infrastructuur beschikten om het opvangen, transporteren en in sommige gevallen zelfs het zuiveren van afvalwater te verzekeren.

Eiseres ging vervolgens met de Vlaamse Maatschappij voor Watervoorziening (hierna : 'VMW") rond de tafel zitten om na te gaan of dergelijke samenwerking tot stand zou worden gebracht.

Zij nam tevens deel aan een zogenaamde overlegvergadering met het bestuur van diverse naburige gemeentes omtrent de reorganisatie van de watersector.

Op de zitting van het Schepencollege van eiseres d.d. 29 maart 2005 werd toelating verleend aan het hoofd van de technische dienst om deel te nemen aan een informatieavond over de materie, de zogenaamde “VLARIO-dag", die werd gehouden op 12 april 2005.

Ook tijdens het overleg binnen het sectorcomité Beveren d.d. 26 mei en 1 juni 2005 waar onder meer de afsluiting van samenwerkingsakkoorden met VMW op de agenda stond, was eiseres vertegenwoordigd.

Finaal werd op de zitting van het Schepencollege van eiseres d.d. 12 december 2005 beslist-om "principieel akkoord te gaan een overeenkomst te sluiten met VMW, in het kader van de decretale saneringsverplichting in hoofde van VMW, met betrekking tot de opvang en het transport (naar de collectoren van AQUAFIN NV) van het door de VMW aan haar abonnees geleverde water, op het grondgebied van Temse, tegen een bepaalde vergoeding". Deze beslissing werd op de eerstvolgende zitting van de gemeenteraad d.d. 19 december 2005 bekrachtigd.

Het ondertekenen van de eigenlijke overeenkomst tussen eiseres en VMW vond plaats op 27 december 2005. In artikel 2 van bijlage B bij de overeenkomst werd een vergoeding voor de saneringsactiviteit ten bedrage van … EUR bedongen in het voordeel van eiseres. Deze vergoeding maakte het voorwerp uit van een factuur aan VMW d.d. 21 december 2005 voor een totaalbedrag van …, inclusief 21 % BTW.

Bij aangetekende brief van 22 december 2005 kreeg eiseres vervolgens het bericht van verweerder dat zij, voor zover aan de daartoe bepaalde voorwaarden voldaan was, vanaf 1 januari 2005 als belastingplichtige met bijkomende werkzaamheid het inzamelen en afvoeren van afvalwater geregistreerd werd.

In haar aangifte voor het vierde kwartaal 2005 heeft eiseres daarop de BTW die kleefde aan haar inkomende facturen voor rioolkosten en investeringen voor het jaar 2005, voor een bedrag van … EUR in aftrek genomen.

Deze vraag tot aftrek van de zogenaamde voorbelasting gaf aanleiding tot een controle. In het proces-verbaal van 6 september 2006 kwam verweerder tot het besluit dat eiseres voor het afsluiten van de overeenkomst met VMW van 27·december 2005 niet als belastingplichtige kon worden aangemerkt, zodat pas met ingang van deze datum het recht op aftrek zou ontstaan.

De volgens verweerder ten onrechte afgetrokken BTW ten bedrage van … EUR werd daarop bij dwangbevel van 5 oktober 2006 lastens eiseres ingevorderd, meer de som van … EUR als geldboete op grond van artikel 70, § 1bis van het BTW-wetboek en de som van … EUR als verlopen interesten op grond van artikel 91, § 1, 1° van het BTW-wetboek.

Op 29 november 2006 heeft eiseres vervolgens huidig inleidend verzoekschrift ingediend waarbij het geschil aan de rechtbank werd voorgelegd.

4. BEOORDELING

4.1. Met betrekking tot de ontvankelijkheid

Verweerder voert geen redenen aan die tot de onontvankelijkheid van de vorderingen kunnen leiden. Nu de rechtbank evenmin middelen van onontvankelijkheid, die zij ambtshalve zou moeten opwerpen, vaststelt, is de vordering van eiseres ontvankelijk.

4.2. Met betrekking tot de grond van de zaak

- Voor wat de vermeende schending van de artikelen 45-49 W.BTW, artikel 21, tweede lid, 3° KB/W.BTW nr. 3, artikel 2 B.W., artikel 108 Wet van 4augustus 1986, het vertrouwensbeginsel en de beslissing nr. ET 18.235 van 10 november 1976.

4.2.1. De door eiseres als geschonden aangehaalde wetsbepalingen regelen volgens haar de zogenaamde historische BTW-aftrek, waarvan de toepassing in dit geval ten onrechte door verweerder geweigerd zou zijn.

Deze bepalingen laten diegene die BTW-belastingplichtig wordt in essentie toe de BTW verschuldigd op voordien verrichte investeringen gedeeltelijk af te trekken. Dit recht werd met zoveel woorden verankerd in de beslissing nr. ET 18.235 van 10 november 1976, aldus eiseres.

Verweerder zou deze beslissing evenwel met een nieuwe beslissing nr. E.T. 110.412 d.d. 20 december 2005, gepubliceerd per 12 januari 2006, hebben ingetrokken voor belastingplichtigen die deze hoedanigheid nog niet hadden verkregen op 1 juli 2005, dit met verwijzing naar een arrest d.d. 2 juni 2005 van het Hof van Justitie in de zaak van W. Z. V., gebaseerd op een eerder arrest van 11 juli 1991. In beide arresten zou het Hof kort samengevat geoordeeld hebben dat artikel 17 van de zesde richtlijn het tijdstip bepaalt waarop het recht op aftrek ontstaat en hieruit volgt dat enkel de hoedanigheid waarin de betrokken persoon op het tijdstip van de aanschaf van het goed heeft gehandeld, kan bepalen of er een recht op aftrek bestaat.

Deze ingreep is volgens eiseres niet verzoenbaar met het beginsel dat enkel rechtsonderhorigen de mogelijkheid hebben om zich rechtstreeks op een richtlijn te beroepen. Nu richtlijnen geen direct effect sorteren en eerst in nationale wetgeving omgezet moeten worden, .kan een lidstaat geen voordeel halen uit haar nalatigheid op dit vIak, door de richtlijn rechtstreeks op haar inwoners toe te passen, aldus eiseres.

Verweerder zou minstens in de fout zijn gegaan door haar nieuwe beslissing met terugwerkende kracht toe te passen tot 1 juli 2005. Besluiten genomen ter uitvoering van de belastingwetten kunnen in de visie van eiseres enkel voor de toekomst beschikken.

Eiseres vervolgt dat, zelfs in de hypothese dat enkel abstractie zou moeten worden gemaakt van de retroactieve werking van de beslissing nr. E.T. 110.412, verweerder haar de aftrek niet zou kunnen ontzeggen nu zij naar eigen zeggen in elk geval voor 12 januari 2006 (datum van publicatie van de nieuwe beslissing) de hoedanigheid van BTW-belastingplichtige heeft verkregen.

Door een reeds jaren bestaande reglementering retroactief terzijde te schuiven, zou verweerder zich tot slot minstens hebben bezondigd aan een schending van het vertrouwensbeginsel.

4.2.2. Verweerder signaleert vooreerst dat de gemeenten, waaronder eiseres, ook voor het Programmadecreet van 24 december 2004 reeds instonden voor het transport van afvalwater.

Het afsluiten van een overeenkomst met de watermaatschappij, waarbij de kosten voortaan aan deze partner worden doorgerekend, brengt volgens verweerder dus niet met zich mee dat de gemeente met terugwerkende kracht als een BTW-plichtige moet worden beschouwd; zij heelt deze dienst immers altijd al uitgevoerd, zij het dan voordien in de hoedanigheid van openbare instelling.

Verweerder is van mening dat de rechtspraak van het Hof van Justitie zeer duidelijk heeft gesteld dat het een natuurlijke persoon of rechtspersoon niet toegestaan is de belasting verschuldigd op de aankoop van goederen, daterend uit de periode vooraleer men de hoedanigheid van belastingplichtige had, geheel of gedeeltelijk af te trekken wanneer men vervolgens de hoedanigheid van belastingplichtige verkrijgt en het goed als bedrijfsmiddel voor zijn economische activiteit gebruikt.

Verweerder stelt om deze reden de beslissing nr. E.T. 18.235 te hebben ingetrokken, welke hij omschrijft als een tolerantie die nooit werd opgenomen in het BTW-wetboek, een KB of MB.

Verweerder Iegt daarbij de nadruk op de onmiddellijke werking van de arresten van het Hof van Justitie. Gelet op het uitleggingsmonopolie waarover het Hof van Justitie voor het gemeenschapsrecht beschikt, geldt volgens verweerder het recht zoals het door deze instelling wordt uitgelegd.

Het is daarbij zonder belang, aldus verweerder, dat de BTW-administratie deze wijziging pas later verwoord heeft in een administratieve beslissing. Tot deze publicatie zou men enkel zijn overgegaan om een transparante communicatie naar de burger te verzekeren. Nu de vroegere tolerantie eenvoudigweg niet langer bestaat sinds het arrest, althans volgens verweerder, zou geen sprake kunnen zijn van het retroactief toepassen van een nieuwe maatregel.

Waar eiseres verweerder verder een schending verwijt van artikel 20 van het KB/W.BTW nr. 3, merkt verweerder op dat dit artikel enkel van toepassing is op gemengde of gedeeltelijke belastingplichtigen.

Artikel 21, tweede lid, 3° van het KB/W.BTW nr. 3 zou tot slot nooit verder zijn uitgewerkt bij ministerieel besluit, reden waarom verweerder naar eigen zeggen in de bedoelde administratieve beslissingen heeft voorzien.

4.2.3. In haar arrest van 2 juni 2005 oordeelde het Hof van Justitie dat de bepalingen van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting in die zin moeten worden geïnterpreteerd dat alleen de hoedanigheid waarin de betrokken natuurlijke of rechtspersoon op het tijdstip van de aanschaf van het goed heeft gehandeld, kan bepalen of er een recht op aftrek bestaat (H.v.J. (3e k.) nr. C-378/02, 2 juni 2005 (Waterschap Zeeuws Vlaanderen), FJF 2006, afl. 1, 35 en http://www.monkey.be (1 september 2008); http://curia.europa.eu (6 juni 2005), concl. JACOBS, F., NJB (NL) 2005 (weergave), afl. 42, 2220 en http://www.njb.nl (2 december 2005), Pb C 3 september 2005 (dispositief); afl. 217, 4 en http://www.europa.eu.int/eur-lex (13 oktober 2005), Rec. CJCE 2005., afl. 6 (A), I, 4685, concl. JACOBS, F).

Richtlijnen hebben in beginsel geen directe werking. Een richtlijn heeft slechts directe werking in de Belgische rechtsorde wanneer de omzettingstermijn voor de betrokken richtlijn is verstreken en indien zij duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen bevat die geen verdere substantiële interne uitvoeringsmaatregel door communautaire of nationale overheden behoeven om het gewild effect op nuttige wijze te bereiken.

Het wordt niet betwist door verweerder dat de bedoelde Zesde Richtlijn, wat de BTW-aftrek betreft, niet naar behoren in nationaal recht werd omgezet. Evenmin wordt door verweerder staande gehouden dat de Richtlijn dermate duidelijk zou zijn dat deze geen verder uitwerking op nationaal vlak behoeft. De eenvoudige lectuur van de Richtlijn leert overigens dat dergelijke directe werking uitgesloten dient te worden.

Waar algemeen wordt aanvaard dat particulieren zich wel in hun voordeel op een niet naar intern recht omgezette richtlijn kunnen beroepen, staat evenzeer vast dat de overheid zich niet op dergelijke richtlijn kan baseren om aan de eigen rechtsonderhorigen bepaalde verplichtingen op te leggen, of nog hen bepaalde rechten te ontzeggen. Het Hof van Cassatie preciseerde ter zake terecht dat het beginsel van de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat richtlijnen verplichtingen zouden inhouden voor privé-personen (Cass. (1e k.) AR C.04.0186.F. 23 juni 2005 (Telekom Austria A.G. / Kapitol) http://www.cass.be (8 juli 2005), verslag (uittreksel) O.M., Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 630, JLMB 2006, afl. 12, 501 en http://ilmbi.larcier.be (29 maart 2006), Pas. 2005, afl. 7-8, 1421, concl. DE KOSTER, P., Tijdschrift@ipr.be 2006, afl. 2, 34 en http://www.ipr.be/ (12 september2006).

De uitsluiting van het vermogen voor lidstaten om de eigen nationale reglementering, van welke-aard ook, terzijde te schuiven in het voordeel van een richtlijn, is bedoeld om lidstaten ertoe aan te zetten deze internationale rechtsinstrumenten nauwgezet en tijdig om te zetten. In die zin kan niet getolereerd worden dat een zogenaamde "slechte leerling" voor de eigen passiviteit beloond zou worden in de vorm van een rechtstreekse toepassing van de bedoelde richtlijn.

De rechtbank oordeelt dat de door verweerder verdedigde visie bovenstaand systeem op onaanvaardbare wijze dreigt uit te hollen in het nadeel van de belastingplichtige. Verweerder poogt immers om via de interpretatie van richtlijnbepalingen door het Hof van Justitie. waarvan de rechtspraak in beginsel wél onmiddellijk effect sorteert op nationaal niveau, een directe werking te verlenen aan de geïnterpreteerde richtlijn zelf. De bevoegdheid van het Hof van Justitie is evenwel beperkt tot het uitleggen van de communautaire rechtsnormen. zonder dat zij daarbij in de aard van de betrokken norm zelf kan ingrijpen. In die zin kan een arrest van het Hof van Justitie, waarin deze instantie zich eenvoudig uitspreekt over de interpretatie van een richtlijn zonder directe werking in de nationale rechtsorde. nooit tot gevolg hebben dat de bedoelde bepalingen voortaan wel directe werking hebben en zich dus rechtstreeks aan particulieren opdringen.

Het beginsel dat het intern recht bij laattijdige omzetting van een richtlijn zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn moet worden uitgelegd, om de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht te garanderen, mag niet worden misbruikt in het voordeel van een overheid die de eigen reglementering in strijd met de richtlijn heeft behouden. Een zogenaamde richtlijn conforme interpretatie is onmogelijk wanneer, zoals hier het geval is, de tekst van het intern recht duidelijk en ondubbelzinnig tegen de inhoud van de richtlijn ingaat.

De rechtbank is het dan .ook eens met de opvatting, ontwikkeld in het door eiseres voorgelegde vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge, dat het bestaande stelsel, ingevoerd bij beslissing nr. E.T. 18.235 van 10 november 1976, niet retroactief kan worden ingetrokken op grond van de interpretatie die door het Hof van Justitie bij arrest van 2 juni 2005 werd gegeven aan een niet correct geïmplementeerde richtlijn.

Bijgevolg kan verweerder evenmin worden bijgetreden in de stelling dat de bedoelde beslissing gewoon zou hebben opgehouden te bestaan sinds het arrest van het Hof van Justitie, derwijze dat van een retroactieve toepassing van een nieuwe maatregel geen sprake zou zijn.

Door op basis van de aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie de voorheen bestaande regeling inzake aftrek van de zogenaamde historische BTW te ontzeggen aan Btw-belastingplichtigen die deze hoedanigheid niet voor 1 juli 2005 hadden verkregen, heeft verweerder derhalve het algemeen beginsel van de non-retroactiviteit geschonden. Verweerder zou hoogstens voor belastingplichtigen die deze hoedanigheid pas na 13 januari 2006, datum van de publicatie van de nieuwe beslissing nr. E.T. 110.412, op dergelijke wijze hebben kunnen ingrijpen, wat ten aanzien van eiseres evenwel uitgesloten is, gezien de per 27 december 2005 afgesloten overeenkomst met VMW.

Voor de goede orde wijst de rechtbank er nog op dat verweerder faalt in zijn pogingen om de historische BTW-aftrek als een eenvoudige tolerantie voor te stellen, die nooit in een materiële rechtsnorm werd opgenomen. Het volstaat daartoe te verwijzen naar de ingetrokken administratieve beslissing nr. E.T. 18.235, op grond waarvan de aftrek gedurende jaren door belastingplichtigen werd toegepast, binnen de krijtlijnen uiteengezet door verweerder zelf.

Op grond van bovenstaande overwegingen dient te worden geoordeeld dat eiseres gerechtigd was de aftrek van historische BTW toe te passen voor het vierde kwartaal 2005. Nu eiseres aldus geacht moet worden geen inbreuk te hebben begaan op enige wettelijke norm door dergelijke aftrek toe te passen, kan zij evenmin gehouden zijn tot betaling van de door verweerder aangerekende boete.

- Voor wat betreft de kosten van het geding

4.2.4. Verweerder dient, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten te worden verwezen (art. 1017, eerste lid Gerechtelijk Wetboek).

De vordering is in dit geval in geld waardeerbaar. Het bedrag van deze vordering ligt, gelet op de omvang van de belasting, voorwerp van het bestreden dwangbevel en de vordering van eiseres tot vernietiging hiervan, in de schijf van 250.000,01 tot 500.000,00 EUR. Het toepasselijke basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding bedraagt bijgevolg … EUR.

Er worden geen bijzondere redenen aangevoerd die een afwijking van het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding verantwoorden

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK,

Recht doende op tegenspraak.

Melding makende van het feit dat de bepalingen van artikel 2 en volgende van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werden nageleefd.

Alle meeromvattende en strijdige conclusies verwerpend als niet terzake dienend.

Verklaart de vordering van eiseres ontvankelijk en in de volgende mate gegrond.

Verklaart het bij aangetekende brief van 5 oktober 2006 door verweerder aan eiseres betekende dwangbevel, op grond van bijgevoegd proces-verbaal van eerstaanwezend inspecteur W. Y. d.d. 4 september 2006, tot betaling van de som van … EUR als belasting over de toegevoegde waarde, de som van … EUR als geldboete op grond van artikel 70, § 1bis van het BTW-wetboek en de som van … EUR als verlopen interesten op grond van artikel 91, § 1, 1° van het BTW-wetboek, nietig.

Beveelt-dienvolgens de terugbetaling door verweerder aan eiseres van de op basis van bovenvermeld bevel ingehouden of gevorderde bedragen, te vermeerderen met de moratoire interesten op de wijze zoals bepaald in artikel 91 van het BTW-wetboek.

Veroordeelt verweerder tot de kosten van het geding.

Begroot deze kosten als volgt :

- aan de zijde van eiseres : de basisrechtsplegingsvergoeding : … EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting door de zesde fiscale kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Gent, op dertien september tweeduizend en tien, waar aanwezig waren :

mevrouw A. D. C., rechter, voorzitter van deze kamer,

mevrouw G. L., griffier.

G. L. A. D. C.