Vordering tot teruggaaf, Gestelde formaliteiten en voorwaarden

Tekst van de beslissing

Arrest van het Hof van Cassatie dd. 31.10.2014 (F.13.0031.N)

Vordering tot teruggaaf - Gestelde formaliteiten en voorwaarden

Wetsbepalingen

Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde: Artt. 77, § 1, 1° en 79, § 1, eerste lid, en § 2, tweede lid

Koninklijk Besluit nr. 4: Art. 4, § 1, eerste lid

Samenvatting (door het Hof)

1. Het geheel van de in het kader van een vordering tot teruggaaf door de BTW-wetgeving gestelde formaliteiten en voorwaarden bij facturatie aan btw-belastingplichtigen strekt tot de eerbiediging van het neutraliteitsbeginsel; de gestelde formaliteiten en voorwaarden gaan mitsdien niet verder dan ter bereiking van de doelstellingen van de wet.

2. Het bedrag van de ten onrechte uitgeoefende teruggave moet beschouwd worden als belasting die op onrechtmatige wijze in aftrek werd gebracht in de zin van artikel 70, § 1bis, BTW-Wetboek.

3. Op de BTW die ten onrechte in aftrek werd gebracht, is slechts interest verschuldigd voor zover, zonder die aftrek, een bedrag aan BTW zou verschuldigd geweest zijn.

Arrest van het Hof van Cassatie dd. 31.10.2014

(F.13.0031.N)

J. nv, met zetel te … , eiseres, vertegenwoordigd door mr. … , advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te … , waar de eiseres woonplaats kiest,

tegen

BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12-14, voor wie optreedt de rekenplichtige van het ontvangkantoor btw, met kantoor te … , verweerder, vertegenwoordigd door mr. … ,advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te … , waar de verweerder woonplaats kiest.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 11 september 2012.

Advocaat-generaal Dirk Thijs heeft op 25 april 2014 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer Geert Jocqué heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Dirk Thijs heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Eerste middel

Eerste onderdeel

1. De appelrechters oordelen dat:

- de btw die deel uitmaakte van de met de klant afgesproken prijs, werd aangerekend en telkens afzonderlijk gefactureerd aan de klanten;

- het toestaan van teruggave enkel op grond van een lijst - een extracomptabel intern stuk - ingaat tegen de bepalingen van de toepasselijke wetgeving en tegen het basisbeginsel van de fiscale neutraliteit van de btw;

- voor wat betreft de btw-belastingplichtige klant die de btw reeds in aftrek heeft gebracht, een effectieve teruggave door de verweerder aan de eiseres zonder het uitreiken van een creditnota, zou resulteren in een tekort voor de verweerder en een uitzonderlijke winst voor de eiseres, bij gebreke aan correctie met betrekking tot de initieel uitgeoefende aftrek van btw;

- de btw-belastingplichtige klant die de btw reeds in aftrek heeft gebracht bij gebreke aan creditnota de teveel aangerekende en betaalde btw niet kan terugstorten aan de verweerder, waardoor het btw-stelsel geheel wordt ontwricht.

Door aldus te oordelen verwerpen en beantwoorden de appelrechters het in het onderdeel bedoelde verweer.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

Tweede onderdeel

2. Het onderdeel verwijt het arrest niet wettig te hebben geoordeeld dat de verweerder, inzake de facturen aan de btw-belastingplichtige klanten, de door de Belgische wetgeving gestelde formaliteiten en voorwaarden niet verder heeft aangewend dan voor het bereiken van de doelstellingen van de wet noodzakelijk is.

3. Overeenkomstig artikel 77, § 1, 1°, Btw-wetboek wordt, onverminderd de toepassing van artikel 334 van de programmawet van 27 december 2004, de belasting die geheven werd van een levering van goederen, van een dienst of van een intracommunautaire verwerving van een goed tot beloop van het passende bedrag teruggegeven wanneer ze het bedrag te boven gaat dat wettelijk verschuldigd is.

Artikel 4, § 1, eerste lid, koninklijk besluit nr. 4 van 29 december 1969 met betrekking tot de teruggaven inzake belasting over de toegevoegde waarde (hierna: KB nr. 4) bepaalt: "Om zijn vordering tot teruggaaf te kunnen uitoefenen moet de belastingplichtige of de niet-belastingplichtige rechtspersoon die, naargelang van het geval, gehouden is de in artikel 53, § 1, eerste lid, 2°, of artikel 53ter, 1°, Wetboek bedoelde aangifte in te dienen:

1° een verbeterend stuk opmaken met vermelding van het voor teruggaaf vatbare bedrag;

2° dat stuk inschrijven in een daartoe bestemd register;

3° in de gevallen bedoeld in artikel 79 Wetboek aan de medecontractant een dubbel van dat stuk uitreiken voorzien van de vermelding "BTW te storten aan de Staat in de mate waarin ze oorspronkelijk in aftrek werd gebracht"".

Artikel 79, § 1, eerste lid, Btw-wetboek bepaalt dat wanneer de teruggaaf verleend wordt op grond van een vergissing in de factuur of van het bepaalde in artikel 77, § 1, 2° tot 7°, de leverancier of de dienstverstrekker aan de medecontractant een verbeterend stuk moet aanreiken met vermelding van het bedrag van de hem teruggegeven belasting.

De medecontractant die deze belasting in aftrek heeft gebracht, moet ze overeenkomstig artikel 79, § 2, tweede lid, Btw-wetboek terugstorten door ze op te nemen in het bedrag van de verschuldigde belasting met betrekking tot de periode waarin hij het verbeterend stuk heeft ontvangen.

Het geheel van deze formaliteiten en voorwaarden bij facturatie aan btw-belastingplichtigen strekt tot de eerbiediging van het neutraliteitsbeginsel. De gestelde formaliteiten en voorwaarden gaan mitsdien niet verder dan voor het bereiken van de doelstellingen van de wet noodzakelijk is.

4. De appelrechters oordelen dat:

- aangezien de eiseres geen verbeterende stukken heeft opgemaakt en uitgereikt aan haar medecontractanten en evenmin de vereiste inschrijvingen in een teruggaafregister heeft verricht, enige controle op de juiste toepassing van de btw-wetgeving wordt belemmerd, zowel in hoofde van de eiseres als in hoofde van haar medecontractanten;

- door het niet uitreiken van een creditnota de btw-plichtige medecontractant die de btw reeds in aftrek heeft gebracht, deze teveel aangerekende en betaalde btw niet kan terugstorten aan de verweerder, waardoor de basisbeginselen van het btw-stelsel geheel worden ontwricht;

- uit de opgelegde formaliteiten geen disproportionele last volgt voor de belastingplichtige.

Door aldus te oordelen verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht.

In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen.

5. Voor het overige voert het onderdeel aan dat het arrest niet met alle relevante omstandigheden heeft rekening gehouden bij de economische analyse van de verrijking in hoofde van de eiseres die het gevolg was van de teruggave van de ten onrechte geïnde heffing.

6. De appelrechters stellen vast dat "deze BTW [nochtans werd] aangerekend en telkens afzonderlijk gefactureerd aan de klanten". Verder oordelen de appelrechters dat "door het niet uitreiken van een creditnota de medecontractant, BTW-plichtige die de BTW reeds in aftrek heeft gebracht, deze (teveel aangerekende en betaalde) BTW niet [kan] terugstorten aan de Staat", zodat "in geval van effectieve teruggave door de Schatkist aan [de eiseres] zonder dat een creditnota werd uitgereikt, deze teruggave [zou] resulteren in een uitzonderlijke winst in hoofde van laatstgenoemde".

7. Door aldus te oordelen houden de appelrechters bij de economische analyse van de verrijking in hoofde van de eiseres die het gevolg was van de teruggave van de ten onrechte geïnde heffing, rekening met alle relevante omstandigheden.

In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen.

Tweede middel

Eerste onderdeel

8. Overeenkomstig artikel 70, § 1bis, Btw-wetboek verbeurt ieder die op onrechtmatige of ongeoorloofde wijze de belasting in aftrek heeft gebracht een geldboete gelijk aan het dubbel van die belasting in zover die overtreding niet wordt bestraft bij toepassing van § 1, eerste lid.

Artikel 5, § 1, KB nr. 4 bepaalt dat de teruggaaf plaatsvindt door toerekening op het bedrag van de belasting verschuldigd voor het aangiftetijdvak, van het totaalbedrag van de belasting waarvoor de oorzaak van de teruggaaf zich heeft voorgedaan in dat tijdvak.

Overeenkomstig artikel 7 KB nr. 4 wordt de krachtens artikel 5 bij wijze van toerekening terug te geven belasting gevoegd bij de belasting waarvoor het recht op aftrek wordt uitgeoefend overeenkomstig artikel 4 van het KB nr. 3 met betrekking tot de aftrekregeling voor de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde.

9. Uit deze bepalingen volgt dat het bedrag van de ten onrechte uitgeoefende teruggave beschouwd moet worden als belasting die op onrechtmatige wijze in aftrek werd gebracht in de zin van artikel 70, § 1bis, Btw-wetboek.

De omstandigheid dat de rekening-courant van de btw-belastingplichtige ook zonder de gevraagde teruggave een saldo in diens voordeel vertoont, doet daaraan geen afbreuk.

Het onderdeel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt naar recht.

Tweede onderdeel

10. Krachtens artikel 91, § 1, Btw-wetboek is een interest van 0,8 procent per maand van rechtswege verschuldigd wanneer de belasting niet voldaan is binnen de door deze wetsbepaling nader omschreven termijnen.

Op de btw die ten onrechte in aftrek werd gebracht, is slechts interest verschuldigd voor zover, zonder die aftrek, een bedrag aan btw zou verschuldigd geweest zijn.

11. Uit het arrest blijkt dat de rekening-courant van de eiseres een saldo in haar voordeel vertoonde, ook zonder de gevraagde teruggave.

12. De appelrechters die interest toekennen aan de verweerder op het door de eiseres ten onrechte in aftrek gebrachte bedrag aan btw, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

Het onderdeel is gegrond.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het uitspraak doet over de interest ten laste van de eiseres en over de kosten.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent over aan de feitenrechter.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Gent.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit … en in openbare rechtszitting van 31 oktober 2014 uitgesproken door afdelingsvoorzitter …

Ondertekeningen

Conclusie van advocaat-generaal Thijs:

1. Eiseres is een reisbureau dat, na een beslissing van de administratie ET 108.099/2 aangaande een vrijstelling van BTW met ingang van 1 januari 2005 in de sector, tot de bevinding was gekomen dat zij aan haar klanten bij de verkoop van 103.792 reizen ook in 2004 in totaal voor 222.361,64 euro teveel aan BTW had aangerekend op de gevraagde dossierkosten.

Middels haar aangifte van de maand november 2007 heeft eiseres dit als een tegoed opgenomen door het te beschouwen als aftrekbare BTW.

Eiseres legde slechts een door haar opgestelde listing van klanten voor, zonder onderscheid of dit particulieren waren of BTW-belastingplichtigen.

Hierop is de BTW-administratie overgegaan tot een controle van deze aanspraak, die leidde tot een weigering van de gevraagde teruggave, omdat de voorwaarden voor teruggave niet vervuld zouden zijn. Meer bepaald had eiseres geen verbeterende stukken opgesteld, noch overgemaakt aan haar klanten.

Gelet op de vastgestelde overtredingen werd het BTW-tegoed met betrekking tot het vierde kwartaal 2007 dat blijkt uit het saldo van de rekening-courant op 31 januari 2008 ad 248.149,18 euro niet teruggegeven.

Eiseres vorderde middels verzoekschrift van 22 april 2008 de teruggave van een bedrag van 244.591,64 euro , vermeerderd met de intresten sedert 1 april 2008.

Bij het thans bestreden arrest van het Hof van beroep te Antwerpen dd. 11 september 2012 werd de vordering van eiseres afgewezen.

2. In het eerste onderdeel van het eerste middel voert eiseres aan dat het bestreden arrest niet heeft geantwoord het in haar appelconclusie gevoerd verweer, stellende dat zij de prijs met haar klanten inclusief BTW was overeengekomen zodat het zinloos en overbodig was om de door haar gevorderde teruggave van BTW te onderwerpen aan formaliteiten ten aanzien van haar klanten, zijnde zowel particulieren als BTW-belastingplichtigen, wiens toestand toch niet beïnvloed kon worden door die teruggave nu zij contractueel geen aanspraak konden maken op de terugbetaling van enig bedrag in dat verband (schending van artikel 149 Grondwet).

3. Na eerst het standpunt van eiseres dienaangaande te hebben weergegeven, met name dat "in casu een eenvormige prijs werd bepaald, los van de samenstelling ervan, en dat zij niet verplicht is aan klanten de teruggevraagde BTW terug te betalen" (arrest, p. 10, bovenaan), oordeelt het bestreden arrest vervolgens dat één en ander niet wegneemt dat deze BTW effectief aan de klanten was aangerekend en gefactureerd:

"Nochtans werd deze BTW aangerekend en telkens afzonderlijk gefactureerd aan de klanten" (bestreden arrest, p. 17, 2.3., derde alinea).

De prijsbepaling door eiseres "inclusief BTW" kan volgens de appelrechters bijgevolg geen afbreuk doen aan de verplichting om de formaliteiten en voorwaarden gesteld door de artikelen 77, §1, en 79, §1 BTW-wetboek en 4 van het KB nr. 4, na te leven, nu blijkt dat wel BTW was aangerekend en telkens afzonderlijk gefactureerd:

"Nochtans werd deze BTW aangerekend en telkens afzonderlijk gefactureerd aan de klanten. Aldus teruggave toestaan enkel op grond van een ‘lijst' - zijnde een extracomptabel intern stuk - gaat regelrecht in tegen de bepalingen van de toepasselijke wetgeving en tegen het basisbeginsel van de fiscale neutraliteit van de BTW (p.17, 2.3, derde alinea).

(...)

Wanneer de klant in kwestie een BTW-belastingplichtige was met recht op aftrek, werd de aftrek van BTW reeds uitgeoefend, en in ingeval van effectieve teruggave door de Schatkist aan geïntimeerde zonder dat een creditnota wordt uitgereikt, zou deze teruggave resulteren in een uitzonderlijke winst in hoofde van laatstgenoemde, en een tekort opleveren voor de Schatkist. Immers, in de volgende schakel van het economische circuit is bij gebrek aan afgeleverde creditnota met BTW geen correctie met betrekking tot de initieel uitgeoefende aftrek van BTW mogelijk. Er werd teveel aan BTW in aftrek gebracht, terwijl de dienstverrichter in kwestie een fractie van het doorgestorte bedrag aan BTW wel heeft teruggevraagd. Hierdoor komt het neutraliteitsbeginsel in het gedrang.

Door het niet uitreiken van een creditnota kan de medecontractant, BTW-plichtige die de BTW reeds in aftrek heeft gebracht, deze (teveel aangerekende en betaalde) BTW niet terugstorten aan de Staat. Op dergelijke wijze worden de basisbeginselen van het BTW-stelsel geheel ontwricht." (bestreden arrest, p.17, laatste alinea - p.18, tweede alinea).

Met deze overwegingen hebben de appelrechters de conclusie van eiseres beantwoord en geoordeeld dat de basisbeginselen van het BTW-stelsel, waaronder het neutraliteitsbeginsel, er zich tegen verzetten dat de ten onrechte afgedragen BTW niet wordt terugbetaald aan de klanten. De prijsbepaling inclusief BTW kan m.a.w. niet verantwoorden dat de basisbeginselen van het BTW-stelsel worden ontwricht.

Ingevolge deze beslissing diende het hof van beroep niet verder te antwoorden op het bedoelde verweer van eiseres dat niet meer relevant was.

Verweerder werpt in zijn memorie van antwoord dan ook terecht op dat de grief feitelijke grondslag mist.

4. Het tweede onderdeel van het eerste middel verwijt het bestreden arrest niet wettig te hebben beslist dat de administratie, inzake de facturen aan de aan de BTW onderworpen klanten, de door de Belgische wetgeving gestelde formaliteiten en voorwaarden niet verder heeft aangewend dan ter bereiking van de doelstellingen van de wet noodzakelijk is. Volgens het onderdeel is het sturen van een verbeterend stuk aan de klanten niet nodig en zelfs zinloos, want er moet niets terugbetaald worden aan de klant, noch aan een particuliere, noch aan een BTW-belastingplichtige klant, gelet op de prijsbepaling inclusief BTW.

Evenmin zou het bestreden arrest wettig hebben beslist dat de teruggave van de BTW een ongerechtvaardigde verrijking oplevert in hoofde van eiseres en een tekort voor de Schatkist, zonder bij de door het gemeenschapsrecht voorgeschreven economische analyse rekening te houden met alle relevante omstandigheden, zoals het feit dat de terugbetaling van de BTW de belastingplichtige meer zou kosten dan deze terug te geven BTW. (schending van artikel 5 EG-Verdrag, artikel 10 EG, artikel 4, lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), gesloten op 13 december 2007, de artikelen 17, 18 en 22 van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7/EG van de Raad van 10 april 1995, het beginsel van communautair recht houdende de fiscale neutraliteit inzake BTW en het beginsel van communautair recht houdende de evenredigheid)

5. Het bestreden arrest oordeelt dat de vordering van eiseres tot teruggave van de teveel betaalde BTW op grond van juiste motieven door de administratie werd verworpen, met name wegens de niet-naleving van de formaliteiten bepaald in artikel 79, §1, eerste lid, BTW-wetboek en artikel 4 KB nr.4.

De opgelegde formaliteiten vormen volgens de appelrechters geen disproportionele last voor de belastingplichtige in de mate dat ook sprake was van facturatie aan BTW-belastingplichtigen die de BTW reeds in aftrek hebben gebracht. Ten aanzien van die BTW-plichtige klanten vereist het neutraliteitsbeginsel dat de teruggave afhankelijk wordt gesteld van de formaliteiten en voorwaarden gesteld door de artikelen 77, §1, 79, §1, eerste lid, BTW-wetboek en 4 KB nr. 4:

"Wanneer de klant in kwestie een BTW-belastingplichtige was met recht op aftrek, werd de aftrek van BTW reeds uitgeoefend, en in ingeval van effectieve teruggave door de Schatkist aan geïntimeerde zonder dat een creditnota wordt uitgereikt, zou deze teruggave resulteren in een uitzonderlijke winst in hoofde van laatstgenoemde, en een tekort opleveren voor de Schatkist. Immers, in de volgende schakel van het economische circuit is bij gebrek aan afgeleverde creditnota met BTW geen correctie met betrekking tot de initieel uitgeoefende aftrek van BTW mogelijk. Er werd teveel aan BTW in aftrek gebracht, terwijl de dienstverrichter in kwestie een fractie van het doorgestorte bedrag aan BTW wel heeft teruggevraagd. Hierdoor komt het neutraliteitsbeginsel in het gedrang.

Door het niet uitreiken van een creditnota kan de medecontractant, BTW-plichtige die de BTW reeds in aftrek heeft gebracht, deze (teveel aangerekende en betaalde) BTW niet terugstorten aan de Staat. Op dergelijke wijze worden de basisbeginselen van het BTW-stelsel geheel ontwricht."

Nu eiseres naliet "aan te tonen in welke mate aan particulieren werd gefactureerd en in welke mate aan BTW-plichtigen" (bestreden arrest, p. 17, 2.3., eerste alinea), en in gebreke bleef "te bewijzen aan welke particulieren en voor welke juiste bedragen ten onrechte BTW zou zijn aangerekend" (bestreden arrest, p.18, voorlaatste alinea) werd de vordering tot teruggaaf bijgevolg terecht in zijn geheel door de appelrechters afgewezen.

De door de Belgische wetgeving gestelde formaliteiten en voorwaarden gaan niet verder dan ter bereiking van de doelstellingen van de wet noodzakelijk is aangezien die formaliteiten en voorwaarden bij facturatie aan BTW-belastingplichtigen er juist toe strekken het neutraliteitsbeginsel te eerbiedigen.

Wanneer geen verbeterende stukken worden opgemaakt en geen creditnota's worden uitgereikt aan de BTW-belastingplichtige medecontractant, dan wordt, zoals de appelrechters terecht vaststellen (bestreden arrest, p.16, tweede alinea), "enige controle op de juiste toepassing van de BTW wetgeving en reglementering belemmerd, zo in hoofde van (de eiseres) als in hoofde van haar medecontractant".

Anders dan het tweede onderdeel aanvoert, heeft het bestreden arrest bovendien met alle relevante omstandigheden rekening gehouden bij de economische analyse in hoofde van eiseres van de verrijking die het gevolg was van de teruggave van een volgens het gemeenschapsrecht ten onrechte geïnde heffing.

Door vast te stellen dat "deze BTW (nochtans) werd aangerekend en telkens afzonderlijk gefactureerd aan de klanten" (bestreden arrest, p.17, 2.3., derde alinea), geven de appelrechters te kennen dat de BTW wel degelijk werd afgewenteld op de klanten.

Verder wijzen de appelrechters erop dat er BTW was gefactureerd aan BTW-belastingplichtigen die de aftrek van de thans door eiseres teruggevorderde BTW reeds hadden uitgeoefend.

Nu geen creditnota was uitgereikt aan deze BTW-plichtige medecontractanten, konden deze klanten, die de BTW reeds in aftrek hadden gebracht, deze (teveel aangerekende en betaalde) BTW niet terugstorten aan de Schatkist waardoor het neutraliteitsbeginsel in het gedrang kwam (bestreden arrest, p. 18, tweede alinea).

De teruggave resulteerde derhalve in een "uitzonderlijke winst in hoofde van (eiseres)" en in "een tekort" voor de Schatkist (bestreden arrest, p. 17, laatste alinea).

Uit deze vaststellingen blijkt dat de appelrechters wel degelijk met alle omstandigheden hebben rekening gehouden bij de economische analyse van de verrijking in hoofde van eiseres en op grond daarvan wettig hebben beslist tot een ongerechtvaardigde verrijking in hoofde van eiseres en tot een tekort voor de Schatkist.

Ook op dit punt kan de memorie van antwoord worden gevolgd.

Het onderdeel kan bijgevolg niet worden aangenomen.

6. Het eerste onderdeel van het tweede middel voert aan dat het bestreden arrest eiseres onwettig een proportionele geldboete heeft opgelegd van 22.230 EUR (zijnde 10% van de verkeerdelijk in aftrek gebrachte BTW).

Bij gebreke aan respectievelijk door eiseres te voldoene belasting en in aftrek gebrachte belasting, kon noch op grond van artikel 70, §1 BTW-wetboek, noch op grond van artikel 70, §1bis BTW-wetboek, een dergelijke proportionele geldboete worden opgelegd (schending van deze bepalingen en van de artikelen 45 e.v. en 75 e.v. BTW-wetboek).

7. Overeenkomstig artikel 70, §1bis, van het BTW-Wetboek verbeurt ieder die op onrechtmatige of ongeoorloofde wijze de belasting in aftrek heeft gebracht, een geldboete gelijk aan het dubbel van die belasting in zover die overtreding niet wordt bestraft bij toepassing van §1, lid 1.

Krachtens artikel 5, §1, van het KB nr. 4 met betrekking tot de teruggaven inzake belasting over de toegevoegde waarde, vindt teruggaaf van belastingen plaats door toerekening op het bedrag van de BTW verschuldigd voor het aangiftetijdvak, van het totaalbedrag van de belasting waarvoor de oorzaak van de teruggaaf zich heeft voorgedaan in dat tijdvak.

Krachtens artikel 7 van dat KB wordt de krachtens artikel 5 bij wijze van toerekening terug te geven belasting gevoegd bij de belasting waarvoor het recht op aftrek wordt uitgeoefend overeenkomstig artikel 4 van het KB nr. 3 met betrekking tot de aftrekregeling voor de toepassing van de BTW.

Het bedrag van de ten onrechte uitgeoefende teruggave dient bijgevolg beschouwd te worden als ten onrechte in aftrek gebrachte BTW in de zin van artikel 70, §1bis, BTW-wetboek.

Het onderdeel, dat uitgaat van het tegendeel, faalt naar recht.

De geldboete van toepassing voor de overtredingen beoogd in artikel 70, §1bis, BTW-wetboek (onrechtmatige aftrek), is in casu toepasselijk, ongeacht het feit dat de rekening-courant van eiseres, ook zonder de gevraagde teruggave, een saldo in haar voordeel vertoonde.

Wanneer het bedrag van de verkeerdelijk in aftrek gebrachte BTW voor een controleperiode van 1 jaar meer dan 1.250 EUR bedraagt, wordt de proportionele boete bepaalt op 10% van de verkeerdelijk in aftrek gebrachte BTW (zie tabel H van de bijlagen bij het KB nr. 41).

Het bestreden arrest heeft derhalve de vordering van eiseres tot afwijzing van de opgelegde proportionele boete van 22.230 EUR, zijnde 10% van de verkeerdelijk in aftrek gebrachte BTW, terecht verworpen.

8. In het tweede onderdeel van het tweede middel wordt het bestreden arrest verweten onwettig te hebben beslist dat intrest was verschuldigd vanaf 21 december 2007 op het toegerekende terug te geven bedrag van 222.360 EUR.

Volgens eiseres kon in onderhavige zaak geen intresten verschuldigd zijn nu haar rekening courant per 1 januari 2008 een saldo in haar voordeel vertoonde, ook zonder de gevraagde teruggave (schending van artikel 91, §1, BTW-wetboek).

9. Krachtens artikel 91, §1, BTW-wetboek is van rechtswege een intrest verschuldigd aan 0,8 pct. per maand wanneer de belasting niet voldaan is binnen de door deze bepaling nader omschreven termijnen.

Op belastingen die ten onrechte in aftrek werden gebracht zijn slechts intresten verschuldigd voor zover, zonder die aftrek, een bedrag aan BTW zou verschuldigd geweest zijn.

Dit is in casu evenwel niet het geval nu uit de vaststellingen van het bestreden arrest blijkt dat de rekening courant per 1 januari 2008 een saldo in het voordeel van de belastingplichtige vertoonde, ook zonder de gevraagde teruggave.

Het bestreden arrest heeft dan ook onwettig intresten toegekend aan verweerder op het door eiseres toegerekende en verkeerdelijk in aftrek gebrachte bedrag van 222.360 EUR.

Het tweede middel komt mij dan ook gegrond voor.

Besluit: VERNIETIGING in zoverre het bestreden arrest oordeelt dat eiseres interest verschuldigd is op grond van artikel 91, §1, van het BTW-Wetboek.