Hof van beroep te Gent, 25 mei 2004Belasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep te Gent, 5be kamer, terechtzitting van 25-05-2004

Nr. 2001/AR/2497

in de zaak van :

DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, Wetstraat 14 te 1000 Brussel, Administratie van de BTW, registratie en domeinen, in de persoon van de e.a. Inspecteur-Diensthoofd van de 3^e BTW Controle te Roeselare, met kantoren te 8800 ROESELARE, Rondekomstraat 30,

appellant,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. C., advocaat te …, …

tegen :

1. G. d. M. A., wonende te …, …,

2. F. NV, met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven in het handelsregister te …, onder het nummer …,

geïntimeerden,

beiden ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. G. d. M. P., advocaat te …, …

3. B. E., burgerlijk ingenieur-architect, en zijn echtgenote,

4. V. D., beiden wonende te …, …,

geïntimeerden,

beiden ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. B. F., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

1. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 26.9.1997 dagvaardden de eerste en tweede geïntimeerde de appellant en de derde en vierde geïntimeerde voor de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk teneinde :

- in hoofdorde de derde en vierde geïntimeerde solidair, minstens in solidum te horen veroordelen om hun te betalen de som van … BEF (thans … EUR) meer de rente vanaf 18.3.1997 en de kosten, in geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat BTW verschuldigd is aan het tarief van 21 % op de verkoop van een appartement door de eerste en tweede geïntimeerde aan de derde en vierde geïntimeerde;

- subsidiair de appellant te horen veroordelen om hun te betalen de som van … BEF (thans … EUR) meer de rente vanaf 12.2.1997 en de kosten, in geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat BTW verschuldigd is aan het tarief van 12 % op zelfde verkoop door de eerste en tweede geïntimeerde aan de derde en vierde geïntimeerde.

Bij vonnis van 3.9.2001 van de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, tweede kamer, werd de tweede hypothese gevolgd en is het de appellant die werd veroordeeld om aan de eerste en tweede geïntimeerde te betalen de som van … BEF (thans … EUR) meer de moratoire rente vanaf 28.4.1997, en de kosten.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Gent op 5.12.2001 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen vermeld vonnis.

Het blijkt niet dat het vonnis werd betekend.

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig. Het strekt ertoe de oorspronkelijke vordering van de eerste en tweede geïntimeerde in zoverre tegen de appellant gericht onontvankelijk minstens ongegrond te horen verklaren.

Er worden geen middelen aangereikt en door het Hof evenmin ontwaard die tot het besluit zouden moeten leiden dat de oorspronkelijke vordering onontvankelijk zou zijn.

Bij conclusie neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Gent op 10.4.2002 hebben de eerste en tweede geïntimeerden incidenteel beroep aangetekend. Hun incidenteel beroep strekt ertoe :

- in zoverre de appellant veroordeeld blijft, intresten te horen toekennen vanaf 12.2.1997 in plaats van 28.4.1997;

- in het ander geval de derde en vierde geïntimeerde solidair te veroordelen om hun te betalen de som van … BEF = … EUR meer de moratoire rente vanaf 18 maart 1997 en de gerechtelijke rente vanaf dagvaarding en tot de kosten.

De derde en vierde geïntimeerden vorderen de bevestiging van het bestreden vonnis.

2.

a.

De te dezen toepasselijke versie van artikel 1quater van het KB nr. 20 van 20.7.1970 tot vaststelling van de tarieven van de belasting over de toegevoegde waarde en tot indeling van de goederen en diensten bij die tarieven, zoals ingevoegd bij artikel 1 van het KB van 1.12.1995, voorziet onder meer :

"

§ 1. In afwijking van artikel 1 worden vanaf 1 januari 1996 tot en met 31 december 1997 onderworpen aan het tarief van 12 % over een totale gecumuleerde maatstaf van heffing van … BEF (thans … EUR), exclusief BTW :

A) werk in onroerende staat en andere handelingen opgesomd in rubriek XXXI, § 3, 3° tot 6°, van tabel A van de bijlage bij dit besluit, die de oprichting tot voorwerp hebben van een woning die na uitvoering van de werken :

- een totale oppervlakte heeft, berekend volgens criteria vastgesteld door de Minister van Financiën, die voor huizen 190 m² en voor appartementen 100 m² niet overschrijdt."

De eerste en tweede geïntimeerden verkochten bij notariële akte van 17.4.1996 aan de derde en vierde geïntimeerde "In het appartementsgebouw genaamd "Residentie T. P." ... het appartement op de technische verdieping aangeduid met het nummer vijf..." (zie stuk 10 van de eerste en tweede geïntimeerde; d.i. het dakappartement). De eerste en tweede geïntimeerde wensten toepassing te maken van de hoger aangehaalde bepaling van artikel 1quater van het KB nr. 20 en betaalden slechts de hierin voorziene 12 % BTW in plaats van het volle tarief van 21 %.

De appellant vorderde evenwel het verschil tussen de BTW à 21 % en 12 % op, en de eerste en tweede geïntimeerden betaalden aan de appellant een supplement aan BTW van … BEF (thans … EUR), bedrag dat zij van de appellant terugvorderen.

De eerste en tweede geïntimeerden zijn in hoofdorde van oordeel dat zij op terugbetaling gerechtigd zijn omdat zij volgens hoger aangehaalde bepaling slechts 12 % BTW verschuldigd zijn, terwijl de appellant bij het standpunt blijft dat het volle tarief van 21 % BTW verschuldigd is. Volgens de appellant overschrijdt immers de totale oppervlakte van het appartement de 100 m² volgens de eerste en tweede geïntimeerden niet. Dit verschil in standpunt is het gevolg van de betwisting tussen deze partijen omtrent de berekeningswijze van de totale oppervlakte zoals die werd vastgelegd in het MB nr. 20 van 22.12.1995 tot vaststelling van de bijzondere voorwaarden en modaliteiten voor de toepassing van het verlaagd tarief van 12 % in de sector van de sociale privé­woningen (zoals gewijzigd bij KB van 8.2.1996).

De geïntimeerden verwijzen naar artikel 1, B, c) van het MB nr. 20, luidend als volgt :

"

Voor de toepassing van artikel 1quater van het koninklijk besluit nr. 20 van 20 juli 1970 tot vaststelling van de tarieven van de belasting over de toegevoegde waarde en tot indeling van de goederen en de diensten bij die tarieven, wordt de totale oppervlakte van een woning bepaald :

A) wat een eengezinswoning betreft, door ...

B) wat een appartement betreft, door de oppervlakten van ieder vlak gedeelte (draagvloer) van het appartement samen te tellen, gemeten vanaf en tot het midden van de gemeenschappelijke muren, met inachtneming van de volgende bijzonderheden en afwijkingen :

a) ...

b) …

c) slechts het gedeelte van de oppervlakte van de zolder dat behoort tot de privatieve delen van een appartement en dat bewoonbaar is, wordt in aanmerking genomen. Onder bewoonbare oppervlakte van de zolder wordt verstaan de ruimte waarvan de hoogte 2 m overschrijdt, te rekenen vanaf de onderkant van de draagvloer tot het plafond van het privatief gedeelte;"

Het appartement in kwestie is gesitueerd op de 5^e verdieping van een appartementsgebouw waarin 5 woongelegenheden zijn ondergebracht. Zich op de bepaling ,van artikel 1, B, c) van het MB nr. 20 steunende, verdedigen de geïntimeerden het standpunt dat de living als zolder te beschouwen is. In deze living zijn er twee schuine zijwanden, gevormd door dakvlakken, zodanig dat de aangehaalde hoogte van 2 m onder deze schuine zijwanden over een deel van de oppervlakte niet wordt bereikt, en volgens de geïntimeerden dit deel van de oppervlakte (5,561 m²) niet mag meegerekend worden om uit te maken of het appartement de 100 m² overschrijdt.

De appellant huldigt het standpunt dat de living geen zolder is, en artikel 1, B, c) van het MB nr. 20 niet van toepassing is.

De leidinggevende architect voor het gebouw attesteerde dat de oppervlakte van het appartement op de 5^e verdieping 98,84 m² bedraagt volgens de criteria van het MB nr. 20 van 22.12.1995 (bijlage bij stuk 2 van de eerste en tweede geïntimeerden). Enig detail van deze berekening ligt echter niet voor zodat de juistheid van deze stelling niet kan worden nagezien en er geen rekening mee kan gehouden worden.

De derde geïntimeerde, ingenieur-architect, berekende zelf de oppervlakte en kwam tot 99,81 m² (stuk 10). De appellant betwist deze berekening niet, behoudens waar hij stelt dat de oppervlakten onder de schuine zijwanden die de derde geïntimeerde volgens de appellant ten onrechte in mindering bracht, terug moeten bijgeteld worden ter bepaling van de totale oppervlakte. Aldus bedraagt de totale oppervlakte volgens de appellant: 99,81 m² + 5,561 m² = 105,371 m².

De betwisting tussen partijen heeft betrekking op het begrip "zolder" in het artikel 1, B, c) van het MB nr. 20.

b.

In zijn gebruikelijke betekenis is een zolder "de bovenste verdieping of elk van de verdiepingen onder het dak van een gebouw (vaak tot bergplaats of bewaarplaats dienende)" (Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, 13^e uitgave, lemma zolder). Dit houdt in dat het begrip kan worden opgevat in de betekenis van een bergplaats of bewaarplaats onder het dak (zie de voorbeelden opgegeven in Van Dale : "oude rommel zet men op zolder; hele huizen kon men inrichten met wat je op de zolder vond;") dan wel zonder meer van de ruimte onder het dak. In de eerste betekenis is de zolder niet voor effectieve bewoning bestemd, in de tweede kan dit wel of niet het geval zijn. Er dient te worden nagegaan welke betekenis de wetgever in artikel 1 B van het MB nr. 20 met betrekking tot appartementen aan het begrip "zolder" heeft willen geven.

Na in het eerste lid van artikel 1 B van het MB nr. 20 het algemeen principe gesteld te hebben dat de totale oppervlakte van een appartement wordt bepaald door de oppervlakten van ieder vlak samen te tellen, gemeten vanaf en tot het midden van de gemeenschappelijke muren, worden een aantal gevallen besproken (sub litt. a-b-d-e) die gemeen hebben dat private effectieve bewoning niet zonder meer als algemeen en vanzelfsprekend kan worden aangenomen: diverse gemeenschappelijke delen van het appartementsgebouw, de kelderverdieping, de garage, bergplaats of kleine werkplaats, de terrassen en balkons. In die optiek past de onder litt. c) van artikel 1 B vermelde zolder maar in de opsomming mits er de betekenis aan wordt gegeven van de niet voor effectieve bewoning. bestemde plaats (die dan in de meeste gevallen een bergplaats of bewaarplaats kan zijn, of ongebruikt) onder het dak.

De door de wetgever in artikel 1 B c) van het MB nr. 20 gestelde voorwaarde dat slechts de oppervlakte van de zolder in aanmerking mag genomen worden die "bewoonbaar" is en de definitie die hij geeft aan "bewoonbare oppervlakte van de zolder", nl. "de ruimte waarvan de hoogte 2 m overschrijdt, te rekenen vanaf de onderkant van de draagvloer tot het plafond van het privatief gedeelte", bevestigen dat de wetgever deze betekenis op het oog had. Dit toont immers aan dat hij er zich van bewust was dat een niet voor effectieve bewoning bestemde zolder dit wel kon worden mits de nodige aanpassingen, op voorwaarde evenwel dat deze ruimte het toeliet, en meer bepaald de hoogte minstens 2 m overschreed, voorwaarde die de wetgever als kenmerk van bewoonbaarheid heeft willen stellen.

Gelet op hetgeen voorafgaat dient met de appellant te worden aanvaard dat de living in kwestie (of een deel ervan) niet te beschouwen is als zolder in de zin van artikel 1 B, c) van het MB nr. 20, zodat de totale oppervlakte van het appartement moet worden bepaald op 105,371 m² in toepassing van de regel geformuleerd in artikel 1 B eerste lid van het MB nr. 20, hetzij meer dan 100 m², en de appellant terecht een opleg aan BTW van … BEF (thans … EUR) heeft geïnd.

3. De eerste en tweede geïntimeerden vorderen dat de derde en vierde geïntimeerden solidair zouden veroordeeld worden om hun te betalen de som van … BEF/… EUR meer de moratoire rente vanaf 18.3.1997 en de gerechtelijke rente vanaf dagvaarding en tot de kosten.

Volgens de notariële verkoopsakte (stuk 10 van de eerste en tweede geïntimeerde, p. IV, sub "KOSTEN") zijn niet alleen de kosten en erelonen ten laste van de aankopende partij, maar ook de rechten. Hieronder moet de BTW begrepen worden. Op grond van deze bepaling hebben de eerste en tweede geïntimeerde een vordering tegen de derde en vierde geïntimeerde tot betaling van de rechten die zij voldoen.

Anders dan door de derde en vierde geïntimeerde voorgehouden wordt in de verkoopsakte nergens overeengekomen dat de in aanmerking te nemen oppervlakte met het oog op belastingvermindering een bepaalde hoeveelheid bedraagt of hun prestatie wat de BTW betreft beperkt is tot het betalen van 12 % BTW. Integendeel wordt uitdrukkelijk in de verkoopsakte vermeld dat de opgegeven prijs "exclusief de belasting over de toegevoegde waarde" is, zonder andere precisering (stuk 10 van de eerste en tweede geïntimeerde, p. IV, sub "PRIJS - KWIJTSCHRIFT"). Er wordt ook maar kwijting gegeven voor de vermelde sommen, d.i. de prijs exclusief BTW, waarvan de som niet vermeld wordt.

Op het ogenblik van het verlijden van de akte was er trouwens allesbehalve zekerheid over het feit dat het verminderde BTW-tarief gold, en de partijen bij de verkoopsakte waren zich hiervan bewust, minstens moesten zich hiervan bewust zijn. Verkopers en kopers hebben immers op zelfde datum als die van het verlijden van de akte (17.4.1996) een "verklaring 121²" ingevuld en ondertekend (stuk 1 van de appellant) waarin zij allen verklaren "dat de oppervlakte van het hierboven genoemde gebouw, berekend volgens de criteria van het ministerieel besluit nr. 20 van ... december 1995, de maximale, toegelaten oppervlakte van 100 vierkante meter niet overschrijdt en dat het gebouw bestemd is om te worden gebruikt; hetzij uitsluitend, hetzij hoofdzakelijk als vaste privé-woning." Onder het vak op dit formulier bestemd voor de ontvangstmelding door de belastingadministratie staat een duidelijke vermelding naar voetnoot 1 die even duidelijk vermeldt : "Deze ontvangstmelding geldt niet als erkenning door de administratie dat de grondvoorwaarden voor de toepassing van de gunstregeling vervuld zijn." Controle door de administratie mocht dus worden verwacht.

Terecht vorderen de eerste en tweede geïntimeerde de opleg van … BEF (thans … EUR) BTW meer intresten van de derde en vierde geïntimeerde. Solidariteit wordt evenwel niet vermoed en te dezen ook niet gestaafd door de eerste en tweede geïntimeerden.

Beschikkend gedeelte

OP DIE GRONDEN,

HET HOF, recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

Ontvangt het hoger beroep en het incidenteel beroep.

Verklaart het hoofdberoep gegrond en het incidenteel beroep grotendeels gegrond.

Doet het bestreden vonnis teniet, en opnieuw wijzende,

Verklaart de oorspronkelijke vorderingen van de eerste en tweede geïntimeerden ontvankelijk.

Verklaart de oorspronkelijke vordering van de eerste en tweede geïntimeerden gericht tegen de appellant ongegrond.

Verklaart de oorspronkelijke vordering van de eerste en tweede geïntimeerde gericht tegen de derde en vierde geïntimeerde grotendeels gegrond.

Veroordeelt de derde en vierde geïntimeerden om te betalen aan de eerste en tweede geïntimeerden de som van … EUR, meer de moratoire intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf 18.3.1997 en de gerechtelijke intresten.

Veroordeelt de eerste en tweede geïntimeerde in de kosten van beide aanleggen gevallen aan de zijde van de appellant; begroot deze kosten op : … EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg + … EUR uitgavenvergoeding verzoekschrift hoger beroep + … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR.

Laat de kosten van dagvaarding van de appellant gevallen aan de zijde van de eerste en tweede geïntimeerde ten laste van de eerste en tweede geïntimeerde.

Veroordeelt de derde en vierde geïntimeerden tot de overige kosten in beide aanleggen gevallen aan de zijde van de eerste en tweede geïntimeerden; begroot deze kosten op : … EUR rolstelling + … EUR dagvaarding (hetzij de helft) + … EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg + … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR.

Zegt voor recht dat de derde en vierde geïntimeerden hun eigen kosten zullen dragen.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer BIS, op VIJFENTWINTIG MEI TWEEDUIZEND EN VIER.

Aanwezig de Heren :

G. T., Raadsheer, waarnemend Voorzitter, alleenrechtsprekend,

M. V., griffier.

M. V. G. T.