Belastbaarheid, werkingssfeer, dienst, belastbare handeling, voldoening van de belastingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het vonnis

Tekst van de beslissing

Rechtbank van Eerste aanleg te Gent, zesde fiscale kamer – openbare terechtzitting van 18 januari 2011

De G. M., vertegenwoordigd door het College van Burgemeester en Schepenen, met bestuurszetel te …, …;

eiseres,

voor wie als raadsman optreedt Mter. L. D. M., advocaat, met kantoor te …, …;

tegen :

De BELGISCHE STAAT, FOD Financiën, Administratie van de BTW. Registratie en Domeinen, BTW-Ontvangkantoor van en te Merelbeke, vertegenwoordigd door de e.a. Inspecteur a.i., waarvan de kantoren gevestigd zijn te 9820 Merelbeke, Industriepark 7-9.

verweerder,

voor wie als raadsman optreedt Mter. E. V. A., advocaat, met kantoor te …, …;

Vonnist de rechtbank als volgt :

1. De rechtspleging

De partijen werden gehoord in hun middelen op de openbare terechtzitting van 21 december 2010 waarna het debat gesloten werd en de zaak in beraad genomen. Het dossier van de rechtsplegingen de overtuigingsstukken werden ingezien in het bijzonder het gedinginleidende verzoekschrift d.d. 18 december 2008 en de conclusies van de partijen.

2. De vordering

De eiseres verhaalt zich tegen de vordering, gesteld door de BTW-administratie in het proces-verbaal van 21 oktober 2008. Tevens wordt door de eiseres bij wege van haar vordering in rechte ook de terugvordering gestart van de betaalde BTW, boete en nalatigheidsinteresten van in totaal 325.236.50 EUR (BTW in hoofdsom, 242.716,10 EUR; boete 24.270,00 EUR; interesten, 58.250,40 EUR).

De eiseres formuleert de vordering als volgt :

“a. In hoofdorde

De vordering van de administratie in haar geheel ongegrond te verklaren en te zeggen voor recht dat concluante terecht voor het boekjaar 2005 de som gelijk aan 242.716,10 EUR hoofdens BTW in aftrek heeft gebracht en dienvolgens de BTW-administratie te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde som van in totaal 325.236,50 EUR (BTW in hoofdsom, 242.716,10 EUR; boete 24.270,00 EUR; interesten, 58.250,40 EUR), te vermeerderen met de moratoriuminteresten vanaf de datum van betaling.

b. In eerste subsidiaire orde

Minstens te zeggen voor recht dat concluante recht heeft op de aftrek van voorbelasting geheven op de bedrijfsmiddelen aangekocht in de loop van het jaar 2005 en bijgevolg de vordering van de BTW-administratie overeenkomstig te vernietigen en de BTW-administratie te veroordelen tot terugbetaling van de overeenkomstige som te vermeerderen met de moratoriuminteresten te rekenen vanaf de datum van overboeking in het voordeel van de BTW-administratie.

c. In tweede subsidiaire orde

De opgelegde boete geheel, minstens gedeeltelijk kwijt te schelden, dan wel te verminderen tot een passend bedrag en dienvolgens de BTW-administratie te veroordelen tot terugbetaling van het overeenkomstige bedrag, vermeerderd met de moratoriuminteresten te rekenen vanaf de datum van overboeking in het voordeel van de BTW-administratie.

De Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding, vastgesteld op het basisbedrag gelijk aan 5.000 EUR.

"

3. De relevante feiten en het geschil

De gemeente ... zet uiteen dat wanneer zij zelf niet instaat voor de levering van drinkwater, ze BTW-plichtige wordt voor de inzameling en afvoer van afvalwater, wanneer deze diensten kunnen worden aangemerkt als transportdiensten en zij deze diensten onder bezwarende titel verstrekken aan een derde, bijvoorbeeld een ·drinkwatermaatschappij. Daarvoor is vereist dat de gemeenten naast de terbeschikkingstelling en het onderhoud van de rioolinfrastructuur, ze ook actief moeten tussenkomen (via het gemeentepersoneel of onderaannemer) bij het inzamelen en afvoeren van het afvalwater, door bijvoorbeeld het onderhoud en operationeel houden van de riolering. toezicht en bediening van pompstations, persleidingen en overstorten, enz.

De gemeente ... acht zich sinds 1 januari 2005 belastingplichtige voor de inzameling en afvoer van afvalwater. De gemeente stelt dat ze haar BTW-plichtige activiteit heeft aangevat op 1 januari 2005.

De gemeente .... is sinds 1 december 2005 geïdentificeerd als BTW-belastingplichtige onder het nummer BE … voor de activiteit van inzamelen en afvoeren van vervuild water. De gemeente ... is gehouden tot het indienen van periodieke maandaangiften, zoals voorzien bij artikel 18, § 1, van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992, in uitvoering van artikel 53, § 1, eerste lid, 2° W.BTW.

Op 23 januari 2006 heeft de eiseres een BTW-aangifte ingediend voor de maand december 2005.

Met betrekking tot deze aangifte en de in aftrek gebrachte BTW werd een controletoezicht uitgevoerd door de BTW-controle te Merelbeke. Door de verbaliserende ambtenaar werden volgende vaststellingen verricht :

- de BTW-aangifte met betrekking tot de maand december 2005 werd ingediend op 23 januari 2006 waarbij geen enkele omzet werd aangegeven;

- de aftrek van de BTW is gebeurd aan de hand van aankoopfacturen uitgereikt vanaf 18 januari 2005 en die betrekking hadden op de aanschaffing van bedrijfsmiddelen, zijnde hoofdzakelijk de uitbreiding of verbeteringswerken aan de rioleringen; een totaalbedrag van 249.947,53 EUR werd aangegeven als aftrekbare BTW in de BTW-aangifte van december 2005;

- aan de hand van het inkomend factuurboek werd vastgesteld dat de aftrek van BTW integraal werd uitgeoefend, terwijl bepaalde facturen niet volledig voor de belastbare activiteit werden aangewend;

Ingevolge deze controle werd een correctieopgave opgesteld waarbij de BTW-aftrek gedeeltelijk werd verworpen op bepaalde investeringen en uitgaven bestemd voor gemengd gebruik, meer bepaald zowel voor het stellen van belastbare handelingen en niet-belastbare handelingen. In totaal werd 7.231,43 EUR BTW-aftrek verworpen. De eiseres heeft zich met deze correctie akkoord verklaard.

Bij brief van 27 april 2007 werd een nieuwe controle aangekondigd voor het boekjaar 2005.

Naar aanleiding van deze controle werd een nieuwe correctieopgave opgesteld waarbij de BTW-aftrek betreffende het jaar 2005 volledig werd verworpen. De BTW-administratie baseerde zich hiervoor op een administratief standpunt (beslissing nr. E.T.11 0559, d.d. 24 november 2006), waarin wordt gesteld dat de gemeente slechts de hoedanigheid van BTW-belastingplichtige bekomt vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst voor het vervoer van afvalwater effectief werd gesloten met de drinkwatermaatschappij. De administratie aanvaardt ook niet dat de investeringen die vóór het sluiten van die overeenkomst werden gedaan, aangemerkt worden als ondubbelzinnige voorbereidende handelingen met het oog op het verrichten van belastbare handelingen in de zin van de jurisprudentie, van het Europees Hof van Justitie.

Bij brief van 10 augustus 2007 deelde de gemeente … mee dat zij zich niet kon akkoord verklaren met het standpunt van de BTW-administratie.

Ook de Centrale Diensten waren van oordeel dat de gemeente … de hoedanigheid van belastingplichtige had verkregen op 20 december 2005. Dit standpunt werd aan de gemeente … meegedeeld per brief van 21 januari 2008.

Bij brief van 28 februari 2008 deelde de gemeente … aan de administratie mee dat zij zich niet kon akkoord verklaren met het standpunt van de BTW-administratie. Op 5 maart 2008 werden nog bijkomende stukken overgemaakt aan de BTW-controle teneinde aan te tonen dat de eiseres de hoedanigheid van BTW-belastingplichtige had verkregen per 1 januari 2005.

De BTW-administratie deelde per brief van 9 april 2008 mee dat de eiseres niet had aangetoond dat zij de hoedanigheid van belastingplichtige had bekomen vóór 20 december 2005.

Bij brief van 21 oktober 2008 een proces-verbaal betekend door de BTW-administratie, waartegen de eiseres zich heeft verzet middels de huidige vordering.

4. Beoordeling

4.1.

Krachtens artikel 6bis, § 1 van het Decreet van 24 mei 2002 (Decreet betreffende water bestemd voor menselijke aanwending) is elke exploitant van een openbaar distributienetwerk belast met de sanering van het door de exploitant aan haar abonnees geleverde water met het oog op het behoud van de kwaliteit van het geleverde water. Artikel 6bis, § 1 van het Decreet van 24 mei 2002 werd ingevoerd door artikel 86 van het Decreet van 24 december 2004 (BS 31 december 2004, Programmadecreet), dit met ingang van 1 januari 2005.

4.2.

Krachtens artikel 2, 19° van het Decreet van 24 mei 2002 houdt sanering in : het ondernemen van alle acties nodig voor de organisatie en de uitvoering van het opvangen, transporteren, collecteren en zuiveren van het afvalwater.

Overeenkomstig artikel 6bis, § 3 van het Decreet van 24 mei 2002 wordt aan de uitvoering van de gemeentelijke saneringsplicht, in hoofde van de exploitant van een openbaar waterdistributienetwerk, voldaan door het afsluiten van een overeenkomst met onder meer de gemeente.

Om de saneringsplicht te voldoen, kan de exploitant van een openbaar waterdistributienetwerk gebruik maken van de infrastructuur van de gemeente voor het transport van het afvalwater, daar in feite enkel de gemeenten over de benodigde infrastructuur beschikken.

4.3.

De BTW-belastingplicht van de gemeente … voor het inzamelen en transporteren van afvalwater staat in het huidige geschil niet ter discussie (artikel 6 en 18, § 1 W.BTW).

Het geschil betreft het tijdstip waarop de BTW-belastingplicht van de gemeente is ontstaan. Overeenkomstig de administratieve beslissing E.T. 110.925 (d.d. 28 maart 2006) zou de BTW-belastingplicht pas ontstaan vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst met de drinkwatermaatschappij voor het vervoer van afvalwater effectief werd gesloten. Nadien werd dit standpunt gewijzigd bij beslissing E.T. 110.559 (d.d. 24 november 2006). De BTW-administratie aanvaardt ook dat het bewijs van de ondubbelzinnige bedoeling van de gemeente om belastbare handelingen te verrichten inzake het inzamelen en afvoeren van afvalwater kan geleverd worden door documenten waaruit zonder twijfel die bedoeling blijkt.

4.4.

Het staat vast dat de drinkwatermaatschappijen sinds 1 januari 2005 waren belast met de sanering van het door hen geleverde water met het oog op het behoud van de kwaliteit van het geleverde water. Om het geleverde water te saneren, dient het vooreerst getransporteerd. Daarvoor maakte de waterdistributiemaatschappij sinds 1 januari 2005 gebruik van de infrastructuur van de gemeente …. Voor het inzamelen en afvoeren van het vervuild water voor de periode 1 januari 2005 tot en met 1 januari 2006 werd door de gemeente ... een factuur gezonden aan TMVW (bijlage bij stuk 6 van de eiseres). Uit deze gegevens blijkt dat de gemeente … sinds 1 januari 2005 het transport van het afvalwater verzorgden de gemeente … sinds 1 januari 2005 belastbare handelingen heeft gesteld.

Vanaf 1 januari 2005 rust overeenkomstig het decreet van 24 december 2004 een saneringsverplichting op de drinkwatermaatschappijen, waardoor de gemeenten die instaan voor het inzamelen en afvoeren van afvalwater zich in een concurrentiele positie bevinden ten aanzien van de drinkwatermaatschappijen.

Wanneer de gemeente op 1 januari 2005 reeds beschikte over een functionele uitrusting (een rioleringsnetwerk), en de belastbare activiteiten derhalve onmiddellijk hebben plaatsgevonden, zal de gemeente de hoedanigheid van BTW-belastingplichtige op deze datum verwerven.

4.5.

De verschillende stukken die door de eiseres zijn overgemaakt aan verweerder op 5 maart 2008 wijzen uit dat de eiseres diverse voorbereidende inlichtingen heeft ingewonnen, initiatieven nam en handelingen trof teneinde aan de saneringsplicht met ingang van 1 januari 2005 te voldoen (voorstelling saneringsplicht AquaRio, bespreking voorstel AquaRio, voorakkoord Aquafin, overleg VVSG, ... stuk 12 van de eiseres).

Het gegeven dat de formalisering van het stellen van de belastbare handelingen betreffende het inzamelen en afvoeren van afvalwater, meer tijd in beslag nam, en de overeenkomst met TMVW pas op de gemeenteraad van 20 december 2005 ter goedkeuring werd voorgelegd, is volgens de gemeente … niet zozeer te wijten aan de gemeente zelf, doch was onder meer het gevolg van het feit dat de BTW-situatie voor de drinkwatermaatschappijen onduidelijk was. Er werd volgens de eiseres door de watermaatschappijen begin van het jaar 2005 een ruling bij de FOD Financiën aangevraagd. De beslissing van de rulingdiensten werd pas op 8 juli 2005 verleend. In afwachting van deze ruling, konden de drinkwatermaatschappijen niet eerder concrete voorstellen uitwerken om aan hun saneringsverplichting te voldoen en inmiddels werd het vervuild afvalwater door de gemeenten zelf afgevoerd.

Dit gegeven doet geen afbreuk aan de vaststelling dat de gemeente … sinds begin 2005 de transportdienst geleverd heeft voor het te saneren water, waarbij de gemeente er voor had gekozen om zelf in te staan voor de exploitatie van haar rioleringsnetwerk. De gemeente heeft de saneringsplicht geformaliseerd in een overeenkomst met de watermaatschappij T.M.V.W. C.V. waarbij deze maatschappij effectief gebruik maakt van de gemeentelijke rioleringsinfrastructuur teneinde het afvalwater in te zamelen en af te voeren. Daartoe werd op 20 december 1995 een overeenkomst gesloten met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005. De transportprestaties geleverd voor het jaar 2005 werden aangerekend door de gemeente, inclusief BTW.

4.6.

Overeenkomstig artikel 13, 1) van richtlijn 2006/112/EG moeten overheidslichamen die zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, als BTW-plichtige worden aangemerkt wanneer een behandeling als niet BTW-plichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden. De BTW-plicht moet worden geacht te bestaan vanaf het moment dat de desbetreffende transportactiviteit werd uitgevoerd in een concurrentiële marktpositie, zijnde 1 januari 2005. Dit is het gevolg van de samenloop tussen de gevolgen van de dwingende wetgeving (decreet van 24 december 2004 waardoor een concurrentiële positie ontstond) en de bestaande feitelijke situatie die erin bestond dat een functionele uitrusting reeds voorhanden was (rioleringsnetwerk) waardoor de belaste werkzaamheden onmiddellijk hebben plaatsgevonden (Rb. Hasselt, 2010, www.monKEY.be besproken in AFT, 2010/8-9, 63; B. BUELENS, "Historische herziening na aanvang BTW-plicht - Standpunten fiscus over BTW-aftrek rioolinfrastructuur naar prullenmand verwezen ?", Fisc. Act. 2010, afl. 21, 4-8.).

Artikel 17 van de Zesde Richtlijn verleent de ondernemer het recht de BTW op zijn kosten gemaakt voor het stellen van belaste handelingen af te trekken. Het systeem is er op gericht de ondernemer volledig te bevrijden van de last van de BTW. Het stelsel garandeert de neutraliteit wat betreft de fiscale lasten van de economische activiteiten welke ook de doelstelling of resultaten van deze activiteit zijn.

Aangezien de exploitant van het openbaar distributienetwerk sinds 1 januari 2005 saneringsplichtig was en voor het transport van het afvalwater gebruik maakte van de riolering van de gemeente en de gemeente daarbij de riolering in eigen beheer had behouden, was vanaf 1 januari 2005 niet enkel de bedoeling aanwezig om BTW-plichtige handelingen te stellen maar volgde deze BTW-plicht ook uit de wet. De rechtbank onderschrijft de stelling dat de hoedanigheid van BTW-plichtige automatisch is verworven uit kracht van wet zonder enige formaliteit, van zodra aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. De uiting van de wil om een belastbare activiteit te verrichtten is daartoe niet vereist. Het sluiten van een overeenkomst met de drinkwatermaatschappij is niets anders dan het·formaliseren van een economische realiteit die in het voor de rechtbank voorgelegde geval al bestond vanaf 1 januari 2005. De rechtbank is aldus van oordeel dat het sluiten van de overeenkomst met de drinkwatermaatschappij op 15december2005 (met ingang van 1 januari 2005) het louter formaliseren betrof van een economische realiteit die al bestond vanaf 1 januari 2005. Aangezien deze economische realiteit er was vanaf 1 januari 2005, is er geen sprake van terugwerkende kracht (Rb. Hasselt. 2010, www.monKEY.be besproken in AFT, 2010/8-9, 63; B. BUELENS, "Historische herziening na aanvang BTW-plicht - Standpunten fiscus over BTW-aftrek rioolinfrastructuur naar prullenmand verwezen ?", Fisc. Act. 2010, afl. 21, 4-8.).

4.7.

De rechtbank sluit zich aan bij het standpunt van de eiseres en besluit dat een persoon die belastingplichtige is in de zin van artikel 4 W.BTW. het recht heeft op aftrek wanneer de goederen en/of diensten voor bepaalde handelingen worden gesteld. Gelet op hetgeen hiervoor werd uiteengezet wordt de BTW-aftrek betreffende het jaar 2005 dan ook ten onrechte verworpen, aangezien de aftrekbare BTW betrekking heeft op kosten gemaakt in het kader van handelingen die werden gesteld binnen een belastbare activiteit waarvoor de gemeente de hoedanigheid heeft van BTW-belastingplichtige.

4.8.

De Belgische Staat dient, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten te worden verwezen (art. 1017, eerste lid Gerechtelijk Wetboek). De kosten in het huidige geschil betreffen enkel de rechtsplegingsvergoeding. De vordering is in geld waardeerbaar. Het bedrag van deze vordering ligt, gelet op de omvang van de in het dwangbevel gevorderde bedragen bestreden aanslag(en), in de schijf van 250.000,01 tot 500.000 EUR.

OM ,DEZE REDENEN,

Beschikkend gedeelte

DE RECHTBANK,

Recht doende op tegenspraak.

Melding makende van het feit dat de bepalingen van artikel 2 en volgende van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werden nageleefd.

Alle meeromvattende en strijdige conclusies verwerpend als niet terzake dienend.

Verklaart de vordering ontvankelijk en gegrond.

Doet het bestreden dwangbevel, aan de eiseres ter kennis gebracht op 15 december 2008 en het daaraan gehechte proces-verbaal d.d. 2 december 2008 teniet.

Zegt Voor recht dat de eiseres terecht voor het boekjaar 2005 de som gelijk aan 242.716,10 EUR hoofdens BTW in aftrek heeft gebracht en dienvolgens de BTW-administratie te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde som van in totaal 325.236,50 EUR (BTW in hoofdsom, 242.716,10 EUR; boete 24.270,00 EUR; interesten, 58.250,40 EUR), te vermeerderen met de moratoriuminteresten vanaf de datum van betaling.

Veroordeelt de verweerder tot de kosten van het geding.

Begroot deze kosten als volgt :

- aan de zijde van de eiseres : de rechtsplegingsvergoeding : 7.000,00 EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting door de zesde fiscale kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Gent, op achttien januari tweeduizend en elf, waar aanwezig waren :

de heer S. R., alleenrechtsprekend rechter, voorzitter van deze kamer,

mevrouw G. L., griffier.

G. L. S. R.