Belastbaarheid, vrijstelling, andere vrijstelling, recht op aftrek van belastingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het vonnis

Tekst van de beslissing

De Rechtbank van eerste aanleg te Brugge, VIERDE KAMER, heeft het hierna volgend vonnis verleend :

In de zaak 05/2223/A Rep. nr. 2009/344

de NV K., (Ondernemingsnr. …), met maatschappelijke zetel te …, …,

eiseres,

voor wie is opgetreden Meester L. D. M. (balie Gent) loco Meester A. V., advocaat met kantoor te …, …,

tegen :

De FOD FINANCIËN, Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, in de persoon van de Rekenplichtige van het 1e BTW-Ontvangkantoor te KORTRIJK, met kantoren te 8500 KORTRIJK, Hoveniersstraat 31,

verweerder,

voor wie optreedt Meester F. W., advocaat met kantoor te …, …,

EN

In de zaak 05/3567/A

de NV K., (Ondernemingsnr. …), met maatschappelijke zetel te …, …,

eiseres,

voor wie is opgetreden Meester L. D. M. (balie Gent) loco Meester A. V., advocaat met kantoor te …, …,

tegen :

De FOD FINANCIËN, Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, in de persoon van de Rekenplichtige van het 1^ste BTW-Ontvangkantoor te KORTRIJK, met kantoren te 8500 KORTRIJK, Hoveniersstraat 31,

verweerder,

voor wie optreedt Meester F. W., advocaat met kantoor te …, …,

EN

In de zaak 08/1016/A

de NV K., (Ondernemingsnr. …), met maatschappelijke zetel te …, …,

eiseres,

voor wie is opgetreden Meester L. D. M. (balie Gent) loco Meester A. V., advocaat met kantoor te …, …,

tegen :

De FOD FINANCIËN, Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, in de persoon van de Rekenplichtige van het 1^ste BTW-Ontvangkantoor te KORTRIJK, met kantoren te 8500 KORTRIJK, Hoveniersstraat 31,

verweerder,

voor wie optreedt Meester F. W., advocaat met kantoor te …, …,

I. Rechtspleging

1.1. in de zaak met AR nr. 05/2223/A

Gelet op het fiscaal verzoekschrift neergelegd ter griffie de dato 29 juli 2005.

1.2. in de zaak met AR nr. 05/03567/A

Gelet op het fiscaal verzoekschrift neergelegd ter griffie de dato 7 december 2005.

1.3. in de zaak met AR nr. 08/01016/A

Gelet op het fiscaal verzoekschrift neergelegd ter griffie de dato 21 maart 2008.

De rechtbank nam kennis van de dossiers der rechtspleging en van de door partijen overlegde bundels.

Partijen werden gehoord in de openbare terechtzitting van 10 december 2008.

Artikel 2 en volgende van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werden in acht genomen.

II. Bijzonderste gegevens der zaken

2.1. Eiseres is ingeschreven als BTW-belastingplichtige onder het BTW-registratienummer BE … voor de activiteit van aannemer diverse werken in onroerende staat en de verhuur van gebouwen.

2.2. Door V. P. K., eerstaanwezend verificateur bij de administratie van de ondernemings- en inkomstenfiscaliteit in die hoedanigheid verbonden aan het zevende team van het controlecentrum Kortrijk, werd op 27 september 2004 een controle uitgevoerd bij eiseres over de toepassing van de wetgeving en reglementering inzake de belasting over de toegevoegde waarde over de periode van 1 januari 2001 tot 31 december 2003.

Door middel van een correctieopgave werd aan eiseres een minnelijke regeling voorgesteld m.b.t. de door eiseres begane overtredingen.

Een gedeeltelijk akkoord werd getekend op 14 december 2004.

De overige overtredingen en vaststellingen werden opgenomen in de processen-verbaal opgesteld op 14 december 2004 voor de periode 1 januari 2001 tot 31 december 2001 (stuk 1 verweerder), op 8 juli 2005 voor de periode van 1 januari 2002 tot 31 december 2002 (stuk 2 - verweerder) en op 8 juli 2005 voor de periode 1 januari 2003 tot 31 december 2003 (stuk 3 - verweerder).

Op 14 december 2004 werd door de met invordering belaste ambtenaar een dwangbevel voor het proces-verbaal de dato 14 december 2004 uitgevaardigd dat op 16 december 2004 door R. L. gewestelijk directeur a.i. van de BTW te Brugge werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard (stuk 4 verweerder).

Op 6 september 2005 werden door de met invordering belaste ambtenaar dwangbevelen uitgevaardigd voor de processen-verbaal de dato 8 juli 2005 voor de periode 1 januari 2002 tot 31 december 2002 en 1 januari 2003 tot 31 december 2003 die op 29 september 2005 geviseerd en uitvoerbaar verklaard werden.

A. B. directeur van de belasting over de toegevoegde waarde te Brugge (stukken 5 & 6 verweerder).

Voormelde dwangbevelen werden bij aangetekende brieven de dato 4 oktober 2005 betekend aan eiseres (stukken 7 & 8 - verweerder).

Naar aanleiding van vorige controles door K. V. P., voornoemd, werd voor de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 bijkomend wegens niet akkoord op 12 november 2007 een proces-verbaal opgemaakt door K. V. eerstaanwezend inspecteur.

2.3. Bij verzoekschrift van 29 juli 2005 werd verzet aangetekend tegen het dwangbevel uitgevaardigd op 14 december 2004, voormeld.

Bij verzoekschrift van 7 december 2005 werd verzet aangetekend tegen het dwangbevel uitgevaardigd op 6 september 2005, voormeld.

Bij verzoekschrift van 21 maart 2008 werd verzet aangetekend tegen het proces-verbaal de dato 12 november 2007, voormeld.

2.4. Eiseres vraagt dat de vorderingen worden samengevoegd, dat de bestreden dwangbevelen uitgevaardigd op 14 december 2004 en op 6 september 2005 en het bestreden proces-verbaal de dato 12 november 2007 worden vernietigd en dat verweerder veroordeeld wordt tot de gedingkosten en voor zover nodig tot terugbetaling van de ten onrechte betaalde belasting over de toegevoegde waarde, boete en nalatigheidsintresten met inbegrip van de daarop verschuldigde moratoriumintresten alsmede tot terugbetaling van de ten onrechte aan eiseres aangerekende vervolgingskosten.

2.5. Verweerder vraagt eveneens dat de vorderingen gevoegd worden en dat de vorderingen van eiseres als ongegrond afgewezen worden en dat eiseres veroordeeld wordt tot de gedingkosten.

III. Beoordeling

3.1. nopens de samenvoeging

De zaken zijn samenhangend in de zin van artikel 30 Gerechtelijk Wetboek en worden dan ook gevoegd.

3.2. nopens de ontvankelijkheid

Verweerder voert geen gegronde redenen aan die tot de onontvankelijkheid der vorderingen kunnen leiden. Nu de rechtbank evenmin middelen van niet ontvankelijkheid, die hij ambtshalve zou moeten opwerpen, ontwaart, zijn de vorderingen ontvankelijk.

3.3. nopens de grond der vorderingen

3.3.1. nopens de hoedanigheid van beroepsoprichter AR nrs. 05/2223/A, 05/03567/A en 08/01016/A

Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte haar hoedanigheid van beroepsoprichter betwist daar zij door het uiten van de wil om geregeld nieuwe gebouwen te leveren voor die activiteit de hoedanigheid van belastingplichtige heeft verkregen van zodra deze daden gesteld zijn zonder dat het ontstaan van die belastingplicht nog afhangt van de daadwerkelijke uitvoering van enige levering. Ook werd de hoedanigheid van beroepsoprichter in het verleden nooit betwist door de administratie.

Artikel 4 W.BTW omschrijft de belastingplichtige als de persoon die in de uitoefening van een economische activiteit geregeld en zelfstandig leveringen van goederen of diensten verricht. Wie gebouwen opricht of aankoopt met de bedoeling ze te verkopen is dus van rechtswege een belastingplichtige overeenkomstig de algemene definitie van belastingplichtige. Eens men de activiteiten uitoefent en een geregelde werkzaamheid heeft, zal men automatisch belastingplichtige zijn.

De administratie is van oordeel dat beroepsoprichters en - verkopers van nieuwe gebouwen in de zin van artikel 12, § 2 W.BTW belastingplichtigen zijn in de zin van artikel 4 W.BTW en dat zij onmiddellijk als dusdanig dienen te worden geïdentificeerd zonder te moeten wachten tot daadwerkelijk een aanvang wordt genomen met de geregelde verkoop van nieuwe gebouwen (BTW handleiding nr. 83). Het is niet nodig dat er effectief handelingen worden gesteld opdat men belastingplichtige zou zijn. Voldoende is de intentie en het feit van voorbereidende handelingen te stellen.

De intenties van de persoon dienen geëvolueerd te worden aan de hand van concrete omstandigheden.

In casu werd door de bevoegde ambtenaar in de terzake geredigeerde processen-verbaal vastgesteld dat eiseres sedert 1 januari 1993 slechts één gebouw met toepassing van de BTW heeft verkocht nl. het gebouw gelegen te … door middel van factuur nr. … van 8 juni 1995 voor de prijs van 8.000.000 BEF excl. BTW.

Eveneens werd door de bevoegde ambtenaar vastgesteld in de kwestieuze processen-verbaal dat door eiseres geen enkel bewijs werd voorgelegd met betrekking tot de uiteindelijke bestemming van de opgerichte gebouwen.

Artikel 59, § 1, laatste alinea W.BTW bepaalt dat het proces-verbaal opgesteld door de bevoegde ambtenaar bewijskrachtig is tot het bewijs van het tegendeel. Deze bewijskracht is beperkt tot de materiële vaststellingen door deze ambtenaar gedaan in vervulling van zijn opdracht en strekt zich niet uit tot de deducties die de ambtenaar uit zijn vaststellingen doet. Al deze materiële vaststellingen gelden tot bewijs van het tegendeel.

De door eiseres desaangaande overlegde overeenkomst, bij brief de dato 11 februari 2005 voorgebracht, met de BVBA P. levert dit tegenbewijs niet. Feit blijft dat er vanaf 1993 slechts één verkoop van een gebouw heeft plaatsgevonden en dat voor het overige de gebouwen verhuurd werden.

Er moet derhalve worden besloten dat eiseres geen oprechte intentie heeft gehad wat de voormelde concrete omstandigheden aantonen de opgerichte gebouwen te verkopen. Immers zij heeft door daden niet duidelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk haar intenties in realiteit wil omzetten.

Het feit dat eiseres de door haar opgerichte gebouwen zgn. verhuurt in afwachting van het opdagen van kopers samengenomen met het feit dat er vanaf 1993 maar één gebouw verkocht is geworden, toont aan dat het in de eerste plaats om verhuren gaat.

Eiseres kan niet worden aangemerkt als beroepsoprichter.

Eiseres stelt dat betreffende de jaren 2001, 2002 en 2003 de aftrek BTW ten onrechte verworpen is geworden op facturen afkomstig van onderaannemers die werken hebben uitgevoerd aan gebouwen die door eiseres verhuurd worden dan wel nutsbedrijven omwille van het feit dat deze gebouwen verhuurd worden.

Gelet op het feit dat onroerende verhuur krachtens artikel 44, § 3, 2° W.BTW vrijgesteld is van BTW is er geen recht van aftrek van voorbelasting voor deze kwestieuze werken.

3.3.2. nopens artikel 46 W.BTW (AR nrs. 05/2223/A, 05/03567/A en 08/01016/A)

Eiseres stelt dat de BTW-administratie betreffende de in aftrek gebrachte BTW die geheven werd over goederen en diensten die zij zowel voor haar belastbare als niet-belastbare activiteit zou gebruikt hebben ten onrechte een algemeen verhoudingsgetal met in de teller het totaal bedrag vastgesteld per kalenderjaar van de handelingen waarvoor aanspraak op aftrek bestaat (aannemingsactiviteit) en in de noemer het totaalbedrag, vastgesteld per kalenderjaar, zowel van de handelingen opgenomen in de teller als van de handelingen waarvoor geen aanspraak op aftrek bestaat (verhuur), daar aldus een ongelijke heffing ontstaat die haar ernstig benadeelt.

Conform artikel 46, § 1 W.BTW is voor gemengde belastingplichten aangaande de toepassing van het recht op aftrek, het algemeen verhoudingsgetal de regel. De regel van het werkelijk gebruik is mogelijk wanneer de belastingplichtige voor de toepassing ervan toelating heeft bekomen van de administratie (artikel 46, § 2 W.BTW).

Eiseres toont niet aan desaangaande om toelating verzocht te hebben. Een verwijzing door eiseres naar de toepassing van het werkelijk gebruik in de brieven de dato 29 december 2004 en 30 augustus 2004 kan niet gelijkgesteld worden met een verzoek.

Bovendien toont eiseres niet aan dat verweerder toestemming gegeven heeft zodat de regel van het werkelijk gebruik in casu geen toepassing vindt.

Eiseres stelt dat voor de uitgaven voor accountancy en bureelbehoeften een bijzonder verhoudingsgetal dient uitgewerkt te worden. De rechtbank stelt vast dat eiseres geen bewijskrachtig argument aanvoert aan de hand waarvan een bijzondere verhoudingsgetal kan vastgesteld worden zodat de BTW administratie als bijzonder verhoudingsgetal de criteria van het algemeen verhoudingsgetal dient toe te passen. Het middel is niet gegrond.

3.3.3. nopens de herziening van de aftrekbare BTW (AR nrs. 05/2223/A en 05/03567/A)

Krachtens artikel 48, § 2 W.BTW en artikel 9, § 1 KB nr. 3 van 10 december 1969 is ten aanzien van de BTW geheven op bedrijfsmiddelen, de aftrek die oorspronkelijk door de belastingplichtige werd verricht onderworpen aan herziening gedurende een tijdvak van vijf jaar. De herziening heeft betrekking op 1/5 van de oorspronkelijk in aftrek gebrachte BTW wanneer er een wijziging is opgetreden in de factoren die aan de grondslag van de berekening van de aftrek liggen.

Gelet op het feit dat het in casu niet handelt over verkoop van gebouwen maar wel over de verhuur ervan, vindt de herziening zoals bepaald bij artikel 48, § 2 W.BTW toepassing.

Het middel is niet gegrond.

3.3.4. nopens de verwerping van de aftrek BTW op bepaalde beroepskosten (AR nrs. 05/2223/A en 05/03567/A)

In de door verweerder ter griffie neergelegde syntheseconclusie de dato 29 oktober 2008 stelt verweerder uitdrukkelijk dat de helft van de BTW-aftrek op de bewakingscamera en de volledige aftrek op de facturen van het Kortrijks Petroleumbedrijf aanvaard wordt.

Nopens de overige factuur (jaar2003) werd de BTW aftrek verworpen krachtens artikel 45, § 1 W.BTW, zoals vermeld in het proces-verbaal en aldus omwille van het feit dat de kosten niet bedoeld zijn voor de economische activiteit van de belastingplichtige of voor privaat gebruik dienen, geen recht op aftrek kunnen verlenen. Artikel 45, § 1 W.BTW wordt met betrekking tot deze facturen in het proces-verbaal weergegeven zodat de reden van verwerping der aftrek duidelijk is.

Noch het dwangbevel noch het proces-verbaal zijn door nietigheid aangetast.

3.4. nopens de kosten

Eiseres wordt in het ongelijk gesteld en moet overeenkomstig artikel 1017, 1° lid Gerechtelijk Wetboek de gerechtskosten dragen. Het basisbedrag der rechtsplegingsvergoeding bedraagt € 900,00, zoals gevorderd. Gelet op het feit dat de samengevoegde zaken één geschil betreffen wordt eenmaal de rechtsplegingsvergoeding toegekend.

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK,

Wijzende in eerste aanleg en op tegenspraak.

Alle verdere middelen van partijen verwerpende als niet dienend.

Voegt de zaken onder AR nrs. 05/2223/A, 05/03567/A en 08/1016/A samen.

Verklaart de vorderingen ontvankelijk en gegrond in die mate dat de verwerping van de BTW-aftrek op de facturen vermeld onder post 4 van het proces-verbaal de dato 8 juli 2005 deels ongegrond verklaard werd.

Veroordeelt verweerder dienvolgens tot terugbetaling van het bedrag dat door hem reeds zou zijn geïnd ten nadele van eiseres m.b.t. de facturen vermeld onder punt 4 van het proces-verbaal de dato 8 juli 2005, vermeerderd met de moratoire intrest overeenkomstig artikel 91, § 4 W.BTW en dit te rekenen vanaf de inning ervan tot op de datum van volledige terugbetaling.

Veroordeelt eiseres tot de gedingkosten, in haar hoofde niet te begroten aangezien ze haar ten laste blijven en in hoofde van verweerder begroot op € 900,00.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting in het gerechtshof te Brugge op woensdag zeven januari tweeduizend en negen.

Aanwezig zijn :

H. A., alleenrechtsprekend rechter;

L. N., griffier.

N. L. A. H.