In het kader van project X sluiten A en B DBFM-contract af

I. Voorwerp van de aanvraag

1. Dit verzoek tot het verkrijgen van een voorafgaande beslissing heeft betrekking op de btw-behandeling van de DBFM-overeenkomst die zal worden gesloten tussen enerzijds A en B als opdrachtgevers en anderzijds X in het kader van een openbare aanbesteding voor het ontwerp, de bouw, de financiering en het onderhoud van project Z.

II. Beslissing

II.A. Kwalificatie DBFM-overeenkomst

2. Om het project Z te kunnen realiseren werd een DBFM-overeenkomst gesloten tussen enerzijds A en B en anderzijds X.

3. X zal instaan voor het ontwerp en de bouw van het project ‘Z’. Na oplevering zal X deze infrastructuur vanaf de beschikbaarheidsdatum voor een periode van 25 jaar deels ter beschikking stellen aan A en deels aan B. X zal instaan voor het onderhoud van de site.

4. Vanaf de beschikbaarheidsdatum tot en met de einddatum van het DBFM-overeenkomst zullen A en B periodieke beschikbaarheidsvergoedingen verschuldigd zijn aan X. Door de spreiding van de betaling zal X, naast het ontwerp, de bouw en het onderhoud van het project ‘Z’ aldus ook instaan voor de financiering van het project.

5. De voorliggende DBFM-overeenkomst is een dienstverleningsovereenkomst die bestaat uit verschillende hoofddiensten: het ontwerp en de oprichting, de financiering en het onderhoud van het project ‘Z’.

6. Overeenkomstig artikel 2 van het btw-wetboek vormen deze diensten een economische activiteit.

7. Xis bijgevolg een btw-belastingplichtige in de zin van artikel 4 btw-wetboek, wiens prestaties in principe aan btw zijn onderworpen.

8. De uitvoering van deze DBFM-overeenkomst kwalificeert voor de toepassing van de btw in de opsplitsing van meerdere afzonderlijke btw-handelingen: het ontwerpen en de oprichting van het project ‘Z’, een dienst bestaande uit het onderhoud ervan (volgens een afgesproken onderhoudsprogramma) en een financieringsdienst.

II.B. Ontwerpen en bouwen van het project ‘Z’ – opeisbaarheid van btw – maatstaf van heffing

9. Het ontwerpen en het bouwen van het project ‘Z’ vormen de eerste hoofdcomponenten van de DBFM-overeenkomst en worden btw-technisch op dezelfde wijze behandeld (zijnde de DB-component van de beschikbaarheidsvergoeding).

10. In uitvoering van deze DBFM-overeenkomst heeft X een opstalrecht verkregen op het perceel grond waarop het project ‘Z” gerealiseerd zal worden.

11. Uit de DBFM-overeenkomst blijkt tevens dat enerzijds A en anderzijds B automatisch eigenaar zullen worden bij het beëindigen van de DBFM-overeenkomst.

12. Aangezien bij het sluiten van de DBFM-overeenkomst aldus vaststaat dat A en B eigenaar zullen worden van de infrastructuur, dient de DB-component van deze DBFM-overeenkomst te worden aangemerkt als een huurkoopovereenkomst.

13. Overeenkomstig artikel 10, §2, b) van het btw-wetboek wordt de huurkoopovereenkomst aangemerkt als een levering van een goed.

14. X dient te worden gekwalificeerd als een beroepsoprichter in de zin van artikel 12, §2 van het btw-wetboek waardoor de DB-component zonder formaliteiten aan btw dient te worden onderworpen.

15. Overeenkomstig artikel 16 btw-wetboek is de btw over deze DB-component volledig opeisbaar op de beschikbaarheidsdatum, zijnde het tijdstip waarop de onroerende infrastructuur door X ter beschikking wordt gesteld aan A en B.

16. Overeenkomstig artikel 26 btw-wetboek wordt de belasting berekend over alles wat de leverancier als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de koper.

17. Overeenkomstig artikel 36, §1, btw-wetboek mag de maatstaf van heffing van de huurkoop die X zal verrichten voor A en B echter niet lager zijn dan de normale waarde zoals die bepaald is door artikel 32 btw-wetboek.

18. Ter zake bepaalt artikel 32 btw-wetboek:

“Als normale waarde wordt beschouwd het volledige bedrag dat een afnemer in de handelsfase waarin de levering van de goederen of de dienst wordt verricht, bij eerlijke concurrentie zou moeten betalen aan een onafhankelijke leverancier of dienstverrichter op het grondgebied van het land waar de handeling belastbaar is, om de desbetreffende goederen of diensten op dat tijdstip te verkrijgen.

Indien er geen vergelijkbare verrichting voorhanden is, mag de normale waarde van een levering van goederen niet lager zijn dan de aankoopprijs van de goederen of van soortgelijke goederen of, indien er geen aankoopprijs is, de kostprijs, berekend op het tijdstip waarop die levering wordt verricht, en, met betrekking tot een dienst, een waarde die niet lager is dan de door de belastingplichtige voor het verrichten van die dienst gemaakte uitgaven.

II.C. Fase na de beschikbaarheidsdatum – beschikbaarheidsvergoeding

19. Vanaf de beschikbaarheidsdatum tot en met de einddatum van de DBFM-overeenkomst zullen A en B periodieke beschikbaarheidsvergoedingen verschuldigd zijn aan X. Deze beschikbaarheidsvergoeding is de tegenprestatie voor het bouwen, het ontwerpen, het financieren en het ter beschikking stellen van de infrastructuur van het project ‘Z’, met inbegrip van het voorziene onderhoud.

• Ontwerp- en bouwcomponent

20. Aangezien de btw met betrekking tot de ontwerp- en bouwcomponent ten laatste opeisbaar zal worden op het ogenblik van de oplevering van het project ‘Z’, is er geen btw meer verschuldigd op het gedeelte van de periodieke beschikbaarheidsvergoedingen dat betrekking heeft op deze werken (DB-component).

• Financieringscomponent

21. X verricht eveneens een kredietverrichting vermits de beschikbaarheidsvergoedingen (die het bedrag van het geïnvesteerde kapitaal weder samenstellen) slechts betaald worden na de levering van de nieuwe infrastructuur.

22. Terzake heeft het Hof van Justitie (Zaak C-281/91 dd. 27.10.1993, Muys’ en de Winter’s Bouw- en Aannemingsbedrijf BV tegen Staatssecretaris van Financiën) geoordeeld dat een leverancier van goederen of diensten die zijn cliënt tegen vergoeding van rente uitstel van betaling verleent, in beginsel een vrijgesteld krediet verstrekt.

23. Het gedeelte van de beschikbaarheidsvergoeding dat betrekking heeft op de financiering van het project ‘ Z’ dient derhalve te worden beschouwd als de tegenprestatie van een door artikel 44, §3, 5° btw-wetboek vrijgestelde kredietverlening.

• Onderhoudscomponent

24. De periodieke beschikbaarheidsvergoeding zal ook bestaan uit een onderhoudscomponent en betrekking hebben op het onderhoud en de instandhouding van de op te richten infrastructuur van het project ‘Z’.

25. Het onderhoud van deze infrastructuur wordt beschouwd als een werk in onroerende staat in de zin van artikel 19, §2 laatste lid btw-wetboek en is dus aan btw onderworpen.

26. Deze onderhoudswerken vormen bovendien een doorlopende dienstprestatie, die aanleiding zal geven tot periodieke afrekeningen of betalingen. Overeenkomstig artikel 22, §2, btw-wetboek wordt deze dienst als voltooid beschouwd bij het verstrijken van elke periode waarop een afrekening of betaling (beschikbaarheidsvergoeding) betrekking heeft.

27. In casu zal de btw over deze onderhoudscomponent opeisbaar worden bij het verstrijken van elke periode waarop de beschikbaarheidsvergoeding betrekking heeft en op het gedeelte van de beschikbaarheidsvergoeding die betrekking heeft op de onderhoudscomponent, behoudens het uitreiken van een factuur of een voorafgaande betaling (art. 22bis, §1, btw-wetboek).

28. Overeenkomstig artikel 51, §4, van het btw-wetboek kan X het regime van verlegging van heffing toepassen op de onderhoudscomponent van de beschikbaarheidsvergoeding.

II.D. Beschikbaarheids – en prestatiekortingen

29. Zoals hierboven beschreven zullen A en B vanaf de beschikbaarheidsdatum op periodieke basis beschikbaarheidsvergoedingen betalen aan X.

30. Concreet wordt de betaling aan X in de DBFM-overeenkomst gekoppeld aan de kwaliteit van de door X verrichte prestaties door de omvang van de beschikbaarheidsvergoeding via beschikbaarheids – en prestatiekortingen afhankelijk te maken van de staat waarin de te gebruiken infrastructuur van het project ‘Z’ zich bevindt.

31. Gelet op de noodzaak om een eenvormige toepassing te bekomen van de btw dienen bovenstaande correcties niet als een “schadevergoeding” te worden gekwalificeerd, maar als een prijsvermindering in de zin van artikel 28, 2° van het btw-wetboek.

32. In principe hebben de beschikbaarheidsvergoedingen van de DBFM-overeenkomst zowel betrekking op het ontwerp- en de oprichting van de nieuwe infrastructuur (DB-component) als op de onderhouds-en instandhoudingswerken (M-component) en op de financiering van het project (F-component).

33. Voor de toepassing van de btw dienen de beschikbaarheidsvergoedingen derhalve te worden opgedeeld teneinde te bepalen op welk component van de DBFM-overeenkomst de correctie betrekking heeft teneinde de corresponderende maatstaf van heffing te verminderen.

34. Hierbij kan worden aanvaard dat de correcties niet slaan op de financieringscomponent (interest) van de beschikbaarheidsvergoedingen die louter betrekking heeft op de spreiding van de betaling van de prijs.

35. Indien de correctie betrekking heeft op het ontwerp en de bouw van de infrastructuur zal deze correctie in mindering dienen te worden gebracht van de maatstaf van heffing van de DB-component. Als op het moment van deze aanrekening de btw reeds voldaan is over de DB-component, zal dit aanleiding geven tot een recht op teruggaaf in de zin van artikel 77, § 1, 2° van het btw-wetboek.

36. In dat verband moet worden opgemerkt dat deze correcties van de DB-component niet tot gevolg kunnen hebben dat de door artikel 36, §1, b) van het btw-wetboek bepaalde minimummaatstaf van heffing voor de ontwerp –en bouwfase wordt aangetast.

37. Indien de correctie betrekking heeft op de onderhoudsfase zal deze correctie in mindering dienen te worden gebracht van de M-component van de beschikbaarheidsvergoeding.

II.E. Btw-behandeling van de vergoeding bij voortijdige beëindiging

38. X zal in bepaalde gevallen een stopzettingsvergoeding ontvangen wanneer de DBFM-overeenkomst vroegtijdig zou worden beëindigd.

39. Indien de stopzettingsvergoeding betrekking heeft op de financiering, is ze vrijgesteld zoals de financieringsoperatie zelf; indien ze betrekking heeft op het saldo van de prijs van de gebouwen (die reeds werden belast op het moment van de ter beschikking stelling), is ze evenmin aan btw onderworpen, het surplus (bijvoorbeeld een compensatie wegens derving van winst op het onderhoud voor de jaren na de verbreking van het contract) daarentegen dient met btw te worden belast.