Vrijstelling, uitvoer, invoer, intracommunautaire handeling, strafbepaling, administratieve geldboeteBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Het HOF VAN BEROEP, zitting houdend te ANTWERPEN, ZESDE BIS KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft volgend arrest gewezen :

Inzake 2009/AR/661

1 DE BELGISCHE STAAT, Federale overheidsdienst Financiën, administratie van de BTW, registratie en domeinen in de persoon van de heer minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te 1000 Brussel, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door de heer e.a. inspecteur van het 2° BTW-ontvangkantoor te 3500 Hasselt, Voorstraat 43 bus 47

appellante

tegen het vonnis gewezen door de 11e kamer A van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt de dato 28 januari 2009, gekend onder het nummer AR 07/1706/A

vertegenwoordigd door Meester V. L. d. J. A., advocaat te …, … (ref. : BTW …

tegen :

BVBA S., voorheen BVBA O. J., met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven met KBO-nummer …

geïntimeerde

- vertegenwoordigd door Meester S. B., advocaat te …, … (ref. : …)

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het eensluidend afschrift van het bestreden vonnis, op tegenspraak tussen partijen gewezen op 28 januari 2009 door de elfde kamer A van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, en waartegen een naar vorm en termijn regelmatig hoger beroep werd aangetekend bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 4 maart 2009;

Gehoord partijen in hun middelen en conclusies;

1 Feiten, retroacten, eis en verweer in hoge beroep :

1.1. De BVBA S., rechtsopvolger van de BVBA O. J., geïntimeerde, is uit hoofde van haar economische activiteit van "onderhoud en reiniging van centrale verwarming en de verkoop van nieuwe tanks" onderworpen aan de BTW-wetgeving en aan de ter uitvoering ervan getroffen besluiten.

Zij is als dusdanig geregistreerd onder nummer BE ….

1.2. Geïntimeerde heeft op 21 april 2001 een factuur nr. 82 voor een bedrag van … EUR (… BEF) uitgeschreven aan "E. B. S. S.A., … te …", met BTW-nummer …, "Voor de verkoop van een lichte vrachtwagen in de staat zoals hij zich bevind”, meer bepaald een voertuig Mercedes, type 112CDI, bouwjaar 1999. De factuur vermeldde tevens "Levering intracommunautair : vrijgesteld van BTW – export”.

Op deze factuur werd geen BTW in rekening gebracht en de BTW met betrekking tot voormelde levering werd niet als verschuldigd opgenomen in een BTW-aangifte. Daarenboven werd het factuurbedrag exclusief BTW niet opgenomen in rooster 46 van een door de BVBA O. J. ingediende BTW-aangifte, waarin de vrijgestelde intracommunautaire leveringen vermeld dienen te worden.

Op vraag van de controleambtenaar van de BTW te Bree werd door de Luxemburgse administratie in het kader van de administratieve samenwerking tussen de lidstaten van de EU op het gebied van de BTW (Richtlijn 771799/EEG en 79/1070/EEG en Verordening (EEG) nr. 218/92) aan het Belgisch ministerie van Financiën, administratie van de BTW, registratie en domeinen, centrale eenheid voor administratieve samenwerking met de andere EG-lidstaten op het gebied van de BTW, het volgende medegedeeld (brief van 28 november 2002 van de centrale eenheid aan de controleambtenaar) :

"De maatschappelijke zetel van de Luxemburgse onderneming 'E. B. S.' bevindt zich in de lokalen van het accountantskantoor 'C. & Associés' waarbij deze laatste de gedomicilieerde is van de vennootschap. Volgens de heer M. F., van het boekhoudingskantoor 'BACF SA: had deze gedomicilieerde de intentie om het contract met de maatschappelijke zetel van 'E. B. S. SA” op te zeggen.·Deze Luxemburgse onderneming wil zijn boekhoudkundige staten niet vrijgeven, en betaalt zijn gedomicilieerde en zijn boekhouder niet.

De volgende vaststellingen zijn gedaan :

De onderneming is geïdentificeerd voor de BTW in Luxemburg sedert 1 juni 2000, en werd geschrapt op 10 april 2002. De intracommunautaire kwartaalopgaven voor de jaren 2001 en 2002 werden niet ingediend”.

1.3. Op 8 februari 2005 werd door de heer J. M., adjunct-fiscaal deskundige bij de federale overheidsdienst Financiën, administratie van de BTW, registratie en domeinen, verbonden aan het controlekantoor van de BTW te Houthalen-Helchteren, na voorafgaande verwittiging, een controle uitgevoerd over de juiste toepassing van de wetgeving van de belasting over de toegevoegde waarde en de ter uitvoering ervan getroffen besluiten met betrekking tot de door de BVBA O. J. verrichte intracommunautaire leveringen tijdens de periode van 1 januari 1998 tot 31 december 2003.

Het betrof een beperkte controle die werd uitgevoerd naar aanleiding van gegevens, verstrekt door de administratie der douane en accijnzen, met betrekking tot de identiteit van de Luxemburgse vennootschap E. B. S. (EBS).

De zaakvoerder van de BVBA O. J., m. n. de heer J. O., verklaarde alsdan niet over documenten te beschikken die aantonen of helpen aantonen dat de bovenvermelde lichte vrachtwagen vervoerd werd naar een andere EEG-lidstaat. Hij verklaarde tevens dat de betaling van de bovenvermelde factuur contant geschiedde op het ogenblik van de levering van het voertuig.

Na nazicht van de voorgelegde bescheiden, van de stukken voorhanden in het BTW-dossier, van de inlichtingen verstrekt door de Luxemburgse administratie via "De centrale eenheid voor administratieve samenwerking met de andere EEG-lidstaten op het gebied van de BTW", van de gegevens van het onderzoek gevoerd door de opsporingsdiensten van de administratie van de douane en accijnzen, alsmede op grond van de gedane vaststellingen, besloot de controleambtenaar dat de bij artikel 39bis van het BTW-wetboek bedoelde vrijstelling ten onrechte werd ingeroepen, gezien het geheel van de bij artikel 3 van het Koninklijk Besluit nr.52, genomen ter uitvoering van de artikelen 39bis en 40, § 1, 1°, b van het BTW-wetboek, bedoelde stukken, waaruit de echtheid van de verzending of het vervoer van de goederen moet blijken, niet kon worden voorgelegd.

Bij aangetekende brief van 9 februari 2005 werd aan geïntimeerde een correctieopgave overgemaakt waarin zij werd verzocht akkoord te gaan met een regularisatie van een bedrag van … EUR aan BTW en een proportionele boete van … EUR en intresten.

De raadsman van geïntimeerde verklaarde zich in een brief van 8 maart 2005 niet akkoord met de voorgestelde regularisatie, enerzijds omwille van de verjaring van de vordering en anderzijds omwille van hef feit dat zij de echtheid van de uitvoer kan aantonen.

Bij brief van 15 maart 2008 stelde de administratie dat de zevenjarige verjaringstermijn van artikel 81bis, § 1, derde lid, 3° W.BTW van toepassing is en dat er niet is aangetoond dat het voertuig vervoerd werd naar een andere lidstaat van de EG.

Bij brief van 24 maart 2005 antwoordde de raadsman van geïntimeerde dat zij niet akkoord kon gaan met het standpunt van de administratie.

De administratie herhaalde haar standpunt bij brief van 15 februari 2006.

1.4. Op 18 september 2006 werd door de controleambtenaar een proces-verbaal opgesteld, waarin de controleverrichtingen en hun resultaten werden vastgesteld en dienvolgens besloten werd dat geïntimeerde volgende bedragen verschuldigd is :

- … EUR als belasting over de toegevoegde waarde;

- … EUR als proportionele geldboete in toepassing van artikel 70, § 1 W.BTW, zijnde een bedrag gelijk aan het dubbel van de verschuldigde belasting;

- de wettelijke interesten, overeenkomstig artikel 91, § 1, W.BTW berekend aan 0,8 % per maand vanaf 21 januari 2004 over de som van … EUR.

Op grond van voormeld proces-verbaal werd op 17 juli 2007 door de heer D. S., waarnemend eerstaanwezend inspecteur van het tweede BTW-ontvangkantoor van Hasselt een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 18 juli 2007 geviseerd en uitvoerbaar werd verklaard door de heer G. D., eerstaanwezend inspecteur a.i. van de BTW te Houthalen-Helchteren, aangewezen door de gewestelijke directeur van de administratie van de belasting over de toegevoegde waarde, registratie en domeinen te Hasselt.

Een voor eensluidend verklaard afschrift van dit dwangbevel werd aan geïntimeerde gezonden bij aangetekende brief van 19 juli 2007.

1.5. Bij dagvaarding betekend op 20 juli 2007, vordert geïntimeerde dat voor recht wordt gezegd dat geïntimeerde noch de gevorderde BTW noch de gevorderde geldboete verschuldigd is.

1.6. Het bestreden vonnis uitgesproken door de elfde kamer A van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt op 28 januari 2009 stelt vast dat, gezien de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan in 2001, de verjaring overeenkomstig artikel 81bis, § 1, eerste lid W.BTW zou zijn ingetreden op 31 december 2004, behoudens in geval van stuiting of schorsing van de verjaringstermijn. De eerste rechter is van oordeel dat de zevenjarige verjaringstermijn restrictief dient te worden toegepast, nu het een uitzonderingsbepaling betreft aangezien de gewone verjaringstermijn drie jaar bedraagt en deze termijn, in geval van overtreding van de artikelen 70 of 71 W.BTW die begaan is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden, op vijf jaar is gebracht. In casu blijkt dat de inlichtingen die de administratie aanwendt om over te kunnen gaan tot toepassing van de zevenjarige termijn, verkregen zijn binnen de gewone driejarige termijn. De administratie heeft evenwel nagelaten om tot invordering over te gaan binnen de gewone driejarige termijn waardoor de verjaringstermijn is verstreken. De eerste rechter besluit dan ook dat de administratie oneigenlijk beroep heeft· gedaan op de zevenjarige termijn van artikel 81bis, § 1, derde lid W.BTW. Aangaande de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van tergend en roekeloos verweer stelt het bestreden vonnis dat een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding slechts kan worden toegekend bij manifeste kwade trouw van de tegenpartij. De tegenvordering wegens tergend en roekeloos verweer is dan ook niet gegrond, daar uit de debatten en stukken blijkt dat appellante verweer heeft gevoerd op grond van zijn overtuiging en zeker niet om geïntimeerde te smaden of te benadelen. Zich vergissen omtrent de draagwijdte van zijn rechten of een interpretatie van een wettekst voorstaan die niet door de rechter wordt overgenomen, is niet noodzakelijk een fout en kan niet rechtvaardigen dat een vordering wordt ingesteld wegens tergend en roekeloos geding. De vordering wegens tergend en roekeloos verweer wordt dan ook ongegrond verklaard. Het verzet tegen het dwangbevel van 17 juli 2007 wordt wel gegrond verklaard en dit dwangbevel wordt teniet gedaan.

Tevens wordt er voor recht gezegd dat geïntimeerde niet gehouden is tot betaling van de hierin gevorderde bedragen. Het bestreden vonnis beveelt tenslotte voor zoveel als nodig de terugbetaling van alle bedragen die in uitvoering van het dwangbevel reeds zouden zijn geïnd of ingehouden, te vermeerderen met de wettelijke interesten en veroordeelt appellante tot 3/4 van de kosten, hierin begrepen een rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van … EUR.

1.7. Tegen dit vonnis heeft appellante hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 4 maart 2009.

1.8. In dit verzoekschrift en in zijn op 15 juni 2009 neergelegde syntheseconclusies stelt appellante dat de verlenging van de verjaringstermijn tot zeven jaar mogelijk is, indien door verkregen inlichtingen bewijs kan worden geleverd dat een belastbare handeling niet werd aangegeven (inclusief het ten onrechte inroepen van een vrijstellingsbepaling). De feiten waarop de inlichting slaat dienen zich in geen geval te situeren binnen de gewone verjaringstermijn van drie jaar, waardoor de verkregen inlichtingen of de resultaten van het gevoerde onderzoek na deze periode nog kunnen worden verkregen of ingewonnen, en gebruikt tegen de belastingplichtige. In concreto blijkt uit inlichtingen bekomen van de Luxemburgse administratie dat de SA E. B. S. haar fiscale verplichtingen in Luxemburg niet nakwam. De intracommunautaire kwartaalopgaven voor de jaren 2001 en 2002 werden niet ingediend. Nazicht bij geïntimeerde leidde tot de vordering die thans betwist wordt. De voorwaarden voor de toepassing van artikel 81, § 1, 3°, W.BTW c.q. van de zevenjarige verjaringstermijn zijn vervuld. Door te stellen dat de administratie haar vordering binnen de termijn van drie jaar diende te stellen, voegt de eerste rechter een bijkomende voorwaarde toe die niet in de wet is ingeschreven. Over de door geïntimeerde ingeroepen vrijstelling van artikel 39bis W.BTW stelt appellante dat uit de in het proces-verbaal van 18 september 2006 opgenomen vaststellingen, de Scac Documenten, inlichtingen uit Luxemburg en het als een aaneensluitend geheel vormend dossier blijkt dat de door geïntimeerde voorgelegde stukken niet het geheel van de bij artikel 3 van het Koninklijk Besluit nr. 52 bedoelde stukken zijn, waaruit de in de lidstaat van aankomst van de goederen is geen voorwaarde voor de toepassing van de vrijstelling van de uitgaande handeling in België. De opsomming in artikel 3 van het Koninklijk Besluit nr. 52 van 29 december 1992 met betrekking tot de noodzakelijke bewijskrachtige documenten waaruit de echtheid van de verzending of het vervoer van de goederen blijkt, dient slechts als voorbeeld, zodat andere documenten niet zijn uitgesloten. Er is niet de minste aanwijzing of indicatie dat er ook maar sprake zou zijn van fraude, wat niettemin de ratio legis was achter de bepaling van artikel 28quater A van de zesde BTW-richtlijn. De verwerping van de vrijstelling louter op grond van formele vereisten, doet uiteindelijk afbreuk aan het beginsel van fiscale neutraliteit van de BTW. Geïntimeerde stelt verder incidenteel beroep in, in zoverre het bestreden vonnis de gevorderde schadevergoeding uit hoofde van tergend en roekeloos verweer en de verhoogde schadevergoeding als ongegrond heeft afgewezen. Gelet op het feit dat de beweerde vordering van appellante ruimschoots verjaard is, en derhalve als manifest ongegrond dient te worden afgewezen en appellante ondanks het uitvoerig, gegrond en gedurende lange tijd herhaald protest van geïntimeerde, haar niet alleen bedreigde met het schrappen van haar registratienummer wanneer niet onmiddellijk zou betaald worden, maar haar ook noodzaakte om een gerechtelijke procedure ten gronde aan te vatten teneinde daadwerkelijk op te treden tegen de houding van appellante zoals thans ook blijkt uit het gevoerde verweer in rechte, dient appellante te worden veroordeeld tot een schadevergoeding uit hoofde van tergend en roekeloos verweer en rechtsmisbruik, ex aequo et bono begroot op een bedrag van … EUR, bedrag te vermeerderen met de gerechtelijke intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf het tussen te komen arrest tot de datum van integrale betaling. Het feit dat beide partijen uitvoerig hebben besloten, mag geen argument uitmaken om te besluiten dat een tergend en roekeloos verweer is uitgesloten. Voor zover het Hof de eis tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatig, en tevens tergend en roekeloos beslag zou afwijzen, komt het als aangewezen voor minstens het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding te verhogen, gezien de voorwaarden voor procesmisbruik toch minstens benaderd worden. Dienvolgens dient een rechtsplegingsvergoeding ad … EUR te worden weerhouden. Geïntimeerde besluit derhalve tot de ongegrondheid van het hoger beroep, de gegrondheid van het incidenteel beroep en dienvolgens de bevestiging van het bestreden vonnis behoudens wat betreft de afwijzing van de vordering van geïntimeerde met betrekking tot de schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding en de kosten van de procedure, en vervolgens de hervorming van het bestreden vonnis en de veroordeling van appellante tot het betalen van een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos verweer ad … EUR. en tot de rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van … EUR, zowel voor wat betreft de procedure in eerste aanleg, als voor wat betreft de procedure in graad van hoger beroep. beide bedragen te vermeerderen met de gerechtelijke intresten aan wettelijke intrestvoet vanaf het tussen te komen arrest tot de datum van integrale betaling.

2 Beoordeling :

2.1. Omtrent de verjaring van de BTW-vordering

2.1.1. De regeling rond de fiscale verjaringstermijnen in de BTW werd grondig hervormd met de Wet van 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen. Met deze Wet werd door de Wetgever gepoogd de verjaringstermijnen in de BTW af te stemmen op de aanslagtermijnen in de inkomstenbelastingen. Tijdens de parlementaire voorbereiding van deze wet werd er herhaalde malen op gewezen dat de verjaringstermijnen ook gelden als onderzoekstermijnen voor de administratie (Parl. St., Kamer, 1997-1998, 1341/1 en 1342/1, p. 14, 17 en 20; Parl. St., Senaat, 1998-1999, I-966/11, 40; C. BARBIER en Th. CHARON, Recente wijzigingen inzake de BTW-procedure, in Fiscaal Praktijkboek Indirecte Belastingen, 1999-2000, Diegem, CED SAMSOM, 2000, 175; H. DUBOlS en A. CLAES, Het administratief luik : BTW en andere belastingen, in De hervorming van de fiscale procedure. Commentaar bij de wetten van 15 en 23 maart 1999, Maklu, Antwerpen, 1999, 173).

Artikel 81bis, § 1, eerste lid W.BTW bepaalt vooreerst dat de vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, verjaart na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van die belasting, interesten en administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan.

De gewone driejarige verjaringstermijn wordt krachtens artikel 81bis, § 1, tweede lid, W.BTW met twee jaar uitgebreid ingeval van een overtreding bedoeld in de artikelen 70 of 71 begaan met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden.

Artikel 81bis, § 1, derde lid, W.BTW, zoals ten deze van toepassing, voorziet tot slot in een verjaringstermijn van zeven jaar volgend op het jaar waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan, wanneer :

1° een inlichting, een onderzoek of een controle aantoont dat belastbare handelingen niet werden aangegeven in België of dat er onrechtmatige belastingaftrekken werden toegepast en de inlichting werd medegedeeld of verzocht of het onderzoek of de controle werd uitgevoerd of verzocht door, hetzij een andere lidstaat van de Europese Unie, overeenkomstig de regels daartoe bepaald in dit Wetboek of in de regelgeving van deze Unie, hetzij een bevoegde overheid van enig ander land waarmee België een overeenkomst heeft gesloten tot het vermijden van dubbele belasting, in verband met de belasting waarop die overeenkomst van toepassing is;

2° een rechtsvordering aantoont dat, in België, belastbare handelingen niet werden aangegeven of belastingaftrekken werden toegepast met overtreding van de wettelijke en verordeningsbepalingen die erop van toepassing zijn;

3° bewijskrachtige gegevens, waarvan de administratie kennis heeft gekregen, aantonen dat belastbare handelingen niet werden aangegeven in België of dat er belastingaftrekken werden toegepast met overtreding van de wettelijke en verordeningsbepalingen die daarop van toepassing zijn.

Door het Hof dient te worden vastgesteld dat de Luxemburgse administratie al in 2002 aan "De centrale eenheid voor administratieve samenwerking met de andere EEG-lidstaten op het gebied van de BTW" van de administratie van de BTW, registratie en domeinen (stuk 10 van het dossier van appellante: brief van 28 november 2002 aan de controleambtenaar te Bree) op basis van artikel 93terdecies van het BTW-wetboek en in het kader van de BTW-richtlijn 771799/EEG en de Verordening (EEG) nr.1798/2003 (Verordening tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 218/92), heeft medegedeeld dat de Luxemburgse onderneming "E. B. S." in Luxemburg sedert 1 juni 2000 onder nummer … is geïdentificeerd voor de BTW, dat deze inschrijving op 10 april 2002 werd geschrapt, en dat de intracommunautaire kwartaalopgaven voor de jaren 2001 en 2002 niet werden ingediend.

Reeds aan de hand van deze inlichtingen vermocht appellante ervan uit te gaan en aan te nemen dat geïntimeerde zich onterecht op de bij artikel 39bis W.BTW bedoelde vrijstelling beriep, nu de bewijslast bedoeld in artikel 3 van het Koninklijk Besluit nr. 52 van 29 december 1992, genomen ter uitvoering van de artikelen 39bis en 40, § 1, 1°, b van het BTW-wetboek op de belastingplichtige rust en dit bewijs van levering of vervoer buiten de lidstaat van vertrek van de aan een in het Groot Hertogdom Luxemburg gevestigde belastingplichtige koper gefactureerde, lichte vrachtwagen, bij gebrek aan aangifte door deze koper en/of inschrijving van dit voertuig in het Groot Hertogdom Luxemburg, alsdan niet voorlag.

De voorwaarden voor de toepassing van de verlengde zevenjarige verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, derde lid, 1° en/of 3°, W.BTW, zoals van toepassing ten tijde van het uitschrijven van de litigieuze factuur, zijn bijgevolg vervuld.

2.1.2. De BTW-wetgeving voorziet niet expliciet in het bestaan van onderzoekstermijnen. De bevoegdheid tot het uitvoeren van een onderzoek wordt aan de administratie gegeven met het doel de vestiging en invordering van de belasting.

Indien de belasting verjaard is, is er geen reden om nog een onderzoek in te stellen en beschikt de administratie niet (meer) over de noodzakelijke bevoegdheid om een onderzoek in te stellen.

De bevoegdheid om een onderzoek uit te voeren dient beoordeeld te worden in functie van de door de wet bepaalde verjaringstermijnen.

Dit werd ook als volgt bevestigd in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende de beslechting van fiscale geschillen :

“Bovenstaande benadering noopt bijgevolg tot de conclusie dat de opeisbaarheid van de belasting en de opeisbaarheid van de betaling ervan, meebrengen dat de vordering van de BTW uitsluitend afhankelijk kan gesteld worden van verjaring van deze vordering. Die omstandigheid vormt de grondslag van het feit dat de controlefase en de fase van de oorspronkelijke invordering van de belasting, één geheel vormen. Die twee fasen volgen dus niet op elkaar maar zijn met elkaar versmolten” (Parl. St Kamer, 49-1341/1, 14).

De regeling van artikel 81bis, § 1, W.BTW vertoont thans grote gelijkenissen met de bepalingen van de artikelen 354 en 358 WIB '92 die· de aanslagtermijnen in de inkomstenbelastingen regelen. Artikel 354 WIB '92 is weliswaar verbonden met de bepalingen van artikel 333 WIB '92 dat de onderzoekstermijnen regelt in de inkomstenbelastingen zodat men de gelijkenissen met artikel 81bis, § 1, W.BTW ook kan doortrekken naar de onderzoekstermijnen, hoewel nochtans belangrijke verschilpunten blijven bestaan.

Net als in de inkomstenbelastingen beschikt de administratie in de BTW thans in eerste instantie over een normale onderzoekstermijn van drie jaar (artikel 81bis, § 1, eerste lid, W.BTW). Deze termijn begint te lopen vanaf 1 januari van het jaar volgend op het jaar waarin de oorzaak van opeisbaarheid van de BTW zich heeft voorgedaan. Daarnaast beschikt de administratie krachtens artikel 81bis, § 1, tweede lid, W.BTW tevens over een bijkomende onderzoekstermijn van twee jaar ingeval van fraude. Deze bijkomende onderzoekstermijn, die geïnspireerd werd door de bepalingen van de artikelen 333, derde lid en artikel 354, tweede lid WIB '92, heeft tot doel de administratie toe te laten het bewijs van de vermeende fraude te leveren (M. MAUS, De fiscale controle, Brugge, die Keure, 2005, nr. 1066).

Tot slot verlenen de verjaringstermijnen van artikel 81 bis, § 1, derde lid, W.BTW net als de aanslagtermijnen van artikel 358 WIB '92 aan de administratie slechts de mogelijkheid om de belasting te vestigen. Deze aanslagtermijnen hebben, wat de inkomstenbelastingen betreft, niet tot gevolg dat de onderzoekstermijn waarover de administratie beschikt wordt verlengd.

Er is geen reden om er anders over te oordelen voor wat betreft de BTW. Tijdens de bespreking van het wetsontwerp betreffende de beslechting van fiscale geschillen verklaarde de vertegenwoordiger van de minister hetgeen volgt :

“Daarenboven mag men niet vergeten dat de onderzoeksbevoegdheid niet voor zeven jaar geldt doch uitsluitend voor vijf” (Parl. St., Senaat, 1-966/11, 40).

De verjaringstermijn van artikel 81bis, § 1, derde lid, W.BTW verleent aan de administratie slechts de mogelijkheid om de belasting te vestigen. Het is de administratie als dusdanig dan ook niet toegelaten om gedurende deze uitzonderlijke verjaringstermijn onderzoekshandelingen te stellen (M. MAUS, De Fiscale Controle, Brugge, die Keure, 2005, nr. 1067; zie ook K HEYRMAN, 'De onderzoekstermijnen inzake BTW', (noot onder Rb. Leuven, 14 maart 2008), RABG 2008, 1165-1168).

De stelling volgens dewelke de zevenjarige verjaringstermijn niet kan worden toegepast wanneer de niet aangegeven belastbare handelingen blijken uit inlichtingen of bewijskrachtige gegevens bekomen of een onderzoek of controle uitgevoerd binnen de gewone termijn van drie jaar, is aldus onverenigbaar met de tekst van artikel 81bis, § 1, W.BTW en de ratio legis van deze wetsbepaling.

De BTW-vordering is derhalve niet verjaard.

2.2. Omtrent de BTW-vrijstelling

2.2.1. Naar luid van artikel 39bis, eerste lid, 1°, van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde zijn van belasting vrijgesteld, de leveringen van goederen door de verkoper, andere dan een belastingplichtige die de regeling geniet bepaald in artikel 56, § 2, door de afnemer of voor hun rekening verzonden of vervoerd buiten België maar binnen de Gemeenschap, die wordt verricht voor een andere belastingplichtige of voor een niet-belastingplichtige rechtspersoon, die als zodanig optreden, in een andere lidstaat en die er aldaar toe gehouden zijn hun intracommunautaire verwervingen van goederen aan de belasting te onderwerpen, voor zover die leveringen van goederen niet onderworpen zijn aan de bijzondere regeling van belastingheffing over de winstmarge, ingesteld bij artikel 58, § 4.

Artikel 1 van het Koninklijk Besluit nr. 52 van 29 december 1992, genomen ter uitvoering van de artikelen 39bis en 40, § 1°, b, van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde bepaalt met betrekking tot de vrijstellingen betreffende intracommunautaire leveringen van goederen en de ermee gelijkgestelde handelingen, alsook betreffende intracommunautaire verwervingen van goederen op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde, dat de in artikel 39bis bedoelde vrijstellingen afhankelijk zijn van het bewijs dat de goederen verzonden of vervoerd zijn buiten België maar binnen de Gemeenschap.

Artikel 3 van dat besluit bepaalt dat de verkoper te allen tijde in het bezit moet zijn van alle stukken waaruit de echtheid van de verzending of het vervoer van de goederen blijkt, dat hij ze op ieder verzoek van de met de controle van de belasting over de toegevoegde waarde belaste ambtenaren moet overleggen, en dat die stukken onder meer de contracten. de bestelbons, de vervoerdocumenten en de betalingsstukken zijn.

Laatstgenoemde bepaling geeft geen limitatieve opsomming van de noodzakelijke bewijsstukken en sluit niet uit dat de verkoper de echtheid van de verzending of het vervoer bewijst aan de hand van andere dan de erin vermelde stukken (Cass. (1e k.) AR F.08.0088.F, 4 juni 2009, www.cass.be).

2.2.2. Artikel 39bis onderwerpt aldus het voordeel van de vrijstelling van de belasting aan twee voorwaarden :

- de goederen moeten verzonden of vervoerd worden buiten de lidstaat van vertrek en bestemd zijn voor een andere lidstaat;

- de levering moet worden verricht voor een andere belastingplichtige, of voor een niet-belastingplichtige rechtspersoon die als zodanig optreden in een andere lidstaat dan de lidstaat van waaruit de goederen worden verzonden of vervoerd.

Wat betreft de eerste van die twee voorwaarden, namelijk de verzending of het vervoer van de goederen buiten België maar binnen de Gemeenschap, moet het bewijs van de echtheid van de verzending of van het vervoer buiten België door de leverancier van de goederen geleverd worden aan de hand van een geheel van gebruikelijke en met elkaar overeenstemmende handelspapieren, zoals bestelbons, facturen van de vervoerder, vervoerdocumenten, betalingsstukken, contracten, ontvangsten van betaling etc., waaruit blijkt dat die voorwaarde is vervuld.

Geen enkel stuk, apart beschouwd, is onontbeerlijk of voldoende' (perscommuniqué van de minister van Financiën, B.S., 20 februari 1993, p. 3952).

De voorwaarde dat er voor het bewijs van het vervoer of de verzending naar een andere lidstaat een geheel van met elkaar overeenstemmende stukken nodig is, volgt uit de artikelen 1 en 3 van het Koninklijk Besluit nr. 52 van 29 december 1992.

Artikel 3 van dat Koninklijk Besluit bepaalt dat de echtheid van de verzending of het vervoer van de goederen moet blijken uit een geheel van stukken die aan de met de controle belaste ambtenaren worden voorgelegd.

De verkoper moet te allen tijde in het bezit zijn van de nodige bewijsstukken en ze kunnen voorleggen aan de met de controle belaste ambtenaar (Cass. (1e k.) AR C.04.0367.F, 4 november 2005, JLMB 2007, afl. 3, 97, RW 2008-09, afl. 35, 1466).

Die overgangsregeling, die afwijkt van de algemene regeling inzake belastingheffing, houdt reële risico's op fraude in.

De voorwaarden voor de vrijstelling van de belasting, bedoeld in artikel 39bis van het Wetboek en in de artikelen 1 en 3 van het Koninklijk Besluit nr. 52 van 29 december 1992 moeten dus strikt vervuld zijn, want zij zijn juist bedoeld om fraude te voorkomen (artikel 138, punt I, van Richtlijn 2006/1121EG van 28 november 2006, voordien artikel 28quater, titel A, punt a), van de zesde richtlijn), zodat de belastingambtenaar een zekere gestrengheid aan de dag mag leggen bij de beoordeling van de bijeen te brengen bewijzen.

2.2.3. Door geïntimeerde wordt niet beweerd noch aangetoond dat het verkochte voertuig in het land van bestemming, m.n. het Groot Hertogdom Luxemburg, werd ingeschreven. Zij betwist ook niet dat de Luxemburgse koper geen intracommunautaire kwartaalopgaven voor de. jaren 2001 en 2002 heeft ingediend.

De factuur bewijst geenszins dat het voertuig buiten België vervoerd is. De factuur is een stuk dat door de verkoper wordt opgemaakt, dat is in casu de persoon die het bewijs moet leveren dat het voertuig buiten België, maar binnen de Gemeenschap is verzonden of vervoerd.

Opdat een intracommunautaire levering van belasting zou kunnen worden vrijgesteld, vermeldt artikel 39bis van het Wetboek onder meer dat het moet gaan om een verrichting die wel degelijk aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen is. De levering moet bijgevolg worden verricht voor een belastingplichtige die als zodanig optreedt.

De Belgische verkoper kan van het feit dat de koper "als zodanig optreedt” enkel op de hoogte zijn als die koper hem het BTW-nummer meedeelt waaronder hij bij de belasting over de toegevoegde waarde ingeschreven is in een andere lidstaat dan België.

De overlegging van het bewijs van het BTW-nummer van de Luxemburgse vennootschap E. B. S. heeft aldus betrekking op de voorwaarde betreffende de hoedanigheid van de koper en derhalve niet op de voorwaarde dat het goed buiten België maar binnen de Gemeenschap moet verzonden of vervoerd zijn.

Voor de toepassing van artikel 39bis van het Wetboek is het onontbeerlijk dat de verzending of het vervoer geschiedt naar de koper uit een andere lidstaat.

Hierbij telt de plaats van de uiteindelijke bestemming van het voertuig, namelijk de plaats waarnaar de koper het goed overbrengt met het oog op het gebruik ervan voor zijn economische activiteiten. Die plaats hoeft niet noodzakelijk samen te vallen met de Staat waar hij gevestigd is of als belastingplichtige ingeschreven is.

Wanneer de belastingplichtige zich op de vrijstelling van artikel 39bis van het Wetboek beroept, dient hij bijgevolg te bewijzen dat het goed daadwerkelijk de grens heeft overschreden en zijn bestemming in de andere lidstaat heeft bereikt

Dat bewijs, waarvan geïntimeerde geenszins aantoont dat het onmogelijk bij te brengen is, blijkt niet uit de stukken die door haar worden overgelegd. In de gegeven omstandigheden kan er evenmin sprake zijn van een schending van het beginsel van de neutraliteit van de BTW.

Het hoger beroep is derhalve gegrond.

2.2.4. Uit de gegrond verklaring van het hoger beroep volgt dat het door appellante gevoerd verweer in iedere stand van de procedure terecht was en dat het nooit als tergend noch roekeloos kon worden beschouwd.

De door geïntimeerde ingestelde vordering in schadevergoeding wegens tergend en roekeloos verweer c.q. het door haar ingesteld incidenteel beroep is dan ook ongegrond.

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

Recht doende op tegenspraak;

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 betreffende het gebruik der talen in gerechtszaken;

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en zoals hierna bepaald gegrond;

Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk doch ongegrond;

Doet dienvolgens het bestreden vonnis teniet, en opnieuw recht doende,

Verklaart de oorspronkelijke vordering van geïntimeerde ontvankelijk doch ongegrond;

Wijst haar ervan af en veroordeelt haar tot de kosten van beide aanleggen, begroot aan de zijde van appellante op … euro (… EUR) voor rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg en … euro (… EUR) voor rechtsplegingsvergoeding hoger beroep;

Aldus gedaan en uitgesproken in openbare terechtzitting van 22 december 2009. waar aanwezig waren :

S. B., Alleenzetelend Raadsheer

R. V. G., Griffier

R. V. G. S. B.