Vrijstelling, andere vrijstelling, recht op aftrek van belasting, strafbepalingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep te Gent – 5^e kamer

Nr. 2007/AR/1176

in de zaak van :

B. NV, met maatschappelijke zetel te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …,

appellante,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. S. M., advocaat te …, …·

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, FOD Financiën, Administratie van de BTW, registratie en domeinen, in de persoon van de e.a. Inspecteur van het BTW-Ontvangkantoor te Wetteren, wiens kantoren gevestigd zijn te 9230 WETTEREN, Gentsesteenweg 93,

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. C., advocaat te …, …

1. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 12.8.2003 dagvaardde de appellante de geïntimeerde voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent teneinde uitspraak te horen doen over haar verzet tegen het dwangbevel (RCIV nr. …) uitgevaardigd door M. D., e.a. inspecteur, ontvanger van het BTW-ontvangkantoor te Wetteren, op 4.12.2001, geviseerd en uitvoerbaar verklaard door F. D. B., e.a. inspecteur-diensthoofd, daartoe gemachtigd do6r de gewestelijke directeur van de administratie van de BTW, registratie en domeinen te Gent, op 10.12.2001.

In dit dwangbevel werd opgenomen als schuld ten laste van de appellante: de som van … BEF (… EUR) aan BTW + … BEF (… EUR) als geldboete ingevolge artikel 70, § 1bis BTW-wetboek, de som van … BEF (… EUR) als intresten krachtens artikel 91, § 1, 1° BTW-wetboek gerekend tot 20.12.2001, meer de intrest van 0,80 % per maand vertraging over de verschuldigde BTW te rekenen vanaf 21.12.2001, de moratoire intresten over de nog verschuldigde geldboeten te rekenen vanaf de betekening van het dwangbevel ingevolge artikel 91, § 4 BTW-wetboek, de vervolgingskosten.

Voor de eerste rechter vorderde de appellante :

"

Te horen zeggen voor recht dat het dwangbevel d.d. 4.12.2001 zonder voorwerp noch grond is, zo in rechte als in feite, en derhalve nietig moet worden verklaard en zonder gevolg, en mijn verzoekster (d.i. de appellante) derhalve de gevorderde sommen aan BTW-boete, intresten en kosten, niet verschuldigd is; dienvolgens mijn verzoekster te horen ontslaan van alle vervolgingen en uitvoeringsdaden door de Administratie van de BTW; gedaagde tevens te horen veroordelen alle inhoudingen of toerekeningen, gedaan op hogervermelde niet-verschuldigde vorderingen aan BTW, intresten en boetes plus kosten, retroactief ongedaan te maken, en tot terugbetaling over te gaan, méér de wettelijke intresten vanaf de onrechtmatige handeling van inhouding of compensatie, aan mijn verzoekster (d.i. de appellante);"

Bij vonnis van de zesde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent van 18.5.2006 werd de vordering van de appellante ontvankelijk doch ongegrond verklaard en werd de appellante veroordeeld tot de kosten.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van Beroep te Gent op 4.5.2007 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vermelde vonnis.

Het blijkt niet dat dit vonnis werd betekend of dat de appellante er in zou hebben berust.

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig.

Met haar hoger beroep streeft de appellante na dat het bestreden vonnis niet zou worden gedaan en haar oorspronkelijke vordering gegrond zou worden verklaard.

De geïntimeerde van zijn kant vordert dat het hoger beroep ongegrond zou worden verklaard.

2. De appellante heeft in de loop van het jaar 1998 een gebouw opgericht gelegen te …, …, en heeft de BTW met betrekking tot de oprichting en de afwerking van het gebouw in aftrek gebracht. De BTW-administratie heeft deze aftrek verworpen stellende dat in het onroerend goed een café-taverne wordt uitgebaat door de feitelijke vereniging V. B.-H., en deze feitelijke vereniging tegen vergoeding het exclusief genot heeft van de haar door de appellante ter beschikking gestelde lokalen. De geïntimeerde stelt dat het om een verhuur gaat van een uit zijn aard onroerend goed, die krachtens artikel 44, § 3, 2° BTW-wetboek van BTW is vrijgesteld, zodat de BTW met betrekking tot oprichting en afwerking niet aftrekbaar is bij toepassing van artikel 45, § 1 BTW-wetboek.

Waar artikel 44, § 3, 2° BTW-wetboek voorziet in de vrijstelling voor verhuur van uit hun aard onroerende goederen is het een implementatie van het artikel 13, B, eerste lid, b) van de zesde richtlijn 77/388/EEG, zodat het dient te worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn.

Dit brengt onder meer met zich dat bij het onderzoek van de vraag of te dezen sprake is van onroerende verhuur in de zin van artikel 44, § 3, 2° BTW-wetboek, zoals de geïntimeerde verdedigt en de appellante betwist, de volgende principes dienen te worden in acht genomen (zie hieromtrent onder meer HvJ, d.d. 12 juni 2003, C-275/01, Sinclair Collis Ltd tegen Commissioners of Customs & Excise, in het bijzonder cijfers 22 tot 26, http://curia.europa.eu; zie ook HvJ; d.d. 18.11.2004, C-284/03, Belgische Staat tegen Temco Europe SA, zelfde vindplaats) :

- de bewoordingen waarin de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen zijn omschreven, moeten strikt worden uitgelegd, daar die vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht;

- de vrijstellingen van artikel 13 van de Zesde richtlijn zijn autonome communautaire rechtsbegrippen en dienen derhalve een communautaire definitie te krijgen;

- wat de in artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen betreft, geeft deze bepaling geen omschrijving van het begrip “verhuurd” en verwijst zij evenmin naar de respectieve omschrijvingen van dat begrip in de wettelijke regelingen van de lidstaten; krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen;

- het wezenlijke kenmerk van de verhuur van onroerende goederen in de zin van artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn, is dat aan de houder voor een overeengekomen tijdsduur tegen vergoeding het recht wordt verleend een onroerend goed te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten;

- aan de hand van het vermelde criterium van de duur van de verhuur heeft het Hof van Justitie de verhuur van onroerend goed, wat in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is, die enkel verband houdt met het tijdsverloop en geen toegevoegde waarde van betekenis oplevert, willen onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter wordt gekarakteriseerd door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed (vergelijk met HvJ, d.d. 18.11.2004, C-284/03, Belgische Staat tegen Temco Europe SA, cijfer 20, http://curia.europa.eu );

- hoewel de wederprestatie voor de verhuurder, die strikt verband houdt met de duur van het gebruik van het goed door de huurder, het passieve karakter van de verhuur het beste lijkt weer te geven, kan daaruit niet worden afgeleid dat een wederprestatie waarbij ook met andere elementen rekening wordt gehouden de kwalificatie als “verhuur van onroerende goederen” in de zin van artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn, noodzakelijkerwijze uitsluit, met name niet wanneer de andere elementen waarmee rekening wordt gehouden een kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van het deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt of geen vergoeding vormen voor een andere prestatie dan enkel de terbeschikkingstelling van een goed (vergelijk met HvJ, d.d. 18.11.2004, C-284/03, Belgische Staat tegen Temco Europe SA, cijfer 23, http://curia.europe.eu );

- wat het criterium van het buitenland gebruik betreft, kan het gebruik in de overeenkomst tussen partijen worden beperkt en neemt dit niet weg dat dit gebruik uitsluitend is ten opzichte van eenieder die niet op grond van de wet of de overeenkomst een recht kan doen gelden ten aanzien van het goed dat het voorwerp van de huurovereenkomst vormt (vergelijk met HvJ, d.d. 18.11.2004, C-284/03, Belgische Staat tegen Temco Europe SA, cijfers 24-25, http://curia.europa.eu ).

Oorspronkelijk sloot de appellante met de Heer G. V. B. en Mevrouw M. H. op 14.7.1998 twee overeenkomsten (stukken 10 en 11 van de geïntimeerde).

Een ervan kreeg de titel “contract van vrijwillige bewaargeving van exploitatie van een horecazaak”. Volgens deze overeenkomst kregen zij de “bewaring” van de horecazaak en van de inrichting ervan, maar moesten zij voor deze “bewaring” vanaf 1.9.1998 een vergoeding betalen van maandelijks … BEF (… EUR) gedurende de eerste twaalf maanden, en … BEF (… EUR) vanaf de dertiende maand. Er werd gestipuleerd dat de bewaarnemer de in bewaring gegeven inrichting kon terughouden tot de gehele voldoening van wat hem wegens de bewaargeving verschuldigd was.

Volgens de andere overeenkomst, betiteld "contract van handelsagentuur", wordt aan dezelfde personen door de appellante "de vertegenwoordiging van de uitbating van de herberg" toevertrouwd. Deze overeenkomst wordt van kracht op 1.8.1998 en wordt aangegaan voor onbepaalde duur.

De beide overeenkomsten dienen samen gelezen te worden wil men dat zij zin hebben. Aldus is het abnormaal dat een bewaarnemer een maandelijkse vergoeding moet betalen voor een loutere bewaring, maar krijgt dit wel zin indien men ook de overeenkomst "contract van handelsagentuur" leest en daarin vaststelt dat de Heer G. V. B. en Mevrouw M. H. maar tot de daarin voorziene uitbating van de horecazaak kunnen overgaan indien zij de beschikking krijgen over het onroerend goed. Deze beschikking krijgen zij juist via de overeenkomst "contract van vrijwillige bewaargeving van exploitatie van een horecazaak". In deze omstandigheden is het duidelijk dat door beide overeenkomsten samen aan de Heer G. V. B. en Mevrouw M. H. het recht op gebruik van het onroerend goed in de zin van artikel 13, B, eerste lid, b) van de zesde richtlijn 77/388/EEG wordt verleend, en zij voor dit gebruik een maandelijkse vergoeding moeten betalen. Door de beide overeenkomsten konden zij zich ook beroepen op een exclusief recht op gebruik van het onroerend goed.

Er moet derhalve aangenomen worden dat er verhuring van het pand gelegen te …, …, voorhanden is in de zin van 13, B, eerste lid, b) van de zesde richtlijn 77/388/EEG.

Deze verhuring is in de relatie tussen de appellante en de huurders essentieel en niet bijkomstig in een geheel van aangeboden diensten. De huur wordt gegeven met het oog op de uitbating van de herberg, die volgens de uitdrukkelijke bewoordingen van het "contract van handelsagentuur" in de grootste onafhankelijkheid geschiedt en buiten elke band van ondergeschiktheid (artikel 5 van de overeenkomst, stuk 10 van de geïntimeerde). Het zijn derhalve wel de huurders die de herberg uitbaten, en niet de appellante. De verhuring laat ook toe aan de huurders om in de uitgebate herberg de activiteit van spijshuis uit te oefenen (zie het verzoekschrift hoger beroep, vijfde blad, tweede paragraaf), activiteit die evenmin door de appellante wordt uitgeoefend.

De prestaties van de appellante in het kader van de beide vermelde overeenkomsten is ertoe beperkt, tegen maandelijkse vergoeding, de herberg met inrichting ter beschikking te stellen in het kader van een huur, en het leveren van dranken waarvoor de huurders zich exclusief bij de appellante moeten bevoorraden (zoals bvb. ook in de meeste brouwerijcontracten is voorzien). De appellante biedt derhalve niet een geheel van diensten aan waarin de verhuring bijkomstig is.

De vraag of de handelszaak aan de appellante dan wel aan de huurders behoort wijzigt hier niets aan. In zoverre de handelszaak bestaat uit de herberginrichting wordt ze ter beschikking gesteld van de huurders als accessorium aan de huur, gezien nuttig voor de uitbating van de herberg, bestemming die aan het verhuurde pand werd gegeven. Hierbij weze opgemerkt dat de bewering van de appellante dat het haar handelszaak is die door de huurders wordt uitgebaat, niet zonder meer als volledig juist kan worden aangenomen. De pas opgerichte herberg moest ongetwijfeld nog een cliënteel verwerven, en dat dit te dezen normaal door toedoen van de uitbaters gebeurt lijkt niet betwistbaar. Ook dit is een onderdeel van de handelszaak, dat evenwel door de appellante niet ter beschikking wordt gesteld, maar door de huurders wordt opgebouwd (of voor gevallen waarin er reeds een cliënteel zou zijn, minstens door de huurders/uitbaters kan worden uitgebreid).

In dezelfde zin dienen ook de latere overeenkomsten van 31.5.1999 (stukken 12 en 13 van de geïntimeerde) worden geïnterpreteerd. Ook volgens die overeenkomsten wordt de herberg op dezelfde wijze tegen een vaste vergoeding per maand ter beschikking gesteld van de Heer G. V. B. en Mevrouw M. H.. Om dezelfde redenen als hoger aangehaald dient ook hier aangenomen te worden dat het om een verhuring gaat.

Verder blijkt uit niets dat de administratie der directe belastingen, dan wel de administratie van de BTW, registratie en domeinen, geroepen werden om standpunt in te nemen omtrent een betwisting aangaande de vraag of er nu al dan niet onroerende verhuring voorhanden was. Het feit alleen dat de appellante en/of haar huurders documenten opstelden en BTW afdroegen op basis van de door de appellante verdedigde stelling, en van de kant van de geïntimeerde geen betwisting kwam, bewijst niet dat de geïntimeerde in feite heeft aangenomen dat er geen verhuring was.

Beschikkend gedeelte

OP DIE GRONDEN,

HET HOF, rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

Ontvangt het hoger beroep doch verklaart het ongegrond en bevestigt het bestreden vonnis;

Veroordeelt de appellante tot de kosten van het hoger beroep;

Begroot deze kosten in hun geheel als volgt :

- aan de zijde van de appellante : op … EUR rechtsplegingsvergoeding;

- aan de zijde van de geïntimeerde : op … EUR rechtsplegingsvergoeding.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in burgerlijke zaken, op VIJFENTWINTIG MAART TWEEDUIZEND EN ACHT.

Aanwezig de Heren :

A. D. M., Kamervoorzitter, Voorzitter,

G. T. en D. V., Raadsheren,

M. V., griffier.

M. V. D. V. G. T. A. D. M.