Voldoening van de belasting, strafbepaling, administratieve geldboete, vervolging, gedingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van Beroep te Gent - 5^e kamer

Nr. 2011/AR/1110

in de zaak van :

G. S. B.V.B.A.,

met maatschappelijke zetel te …, …; ingeschreven in de k:ruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …,

appellante,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. S. J., advocaat te …, …

tegen :

DE BELGISCHE STAAT,

- Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de Invordering, Sector BTW, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, op vervolging en benaarstiging van de e.a. Inspecteur van het BTW-Ontvangkantoor Kortrijk 1, wiens kantoor gevestigd is te 8500 KORTRIJK, Hoveniersstraat 31,

- Federale Overheidsdienst Financiën, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te 1000 BRUSSEL; Wetstraat 12. op vervolging en benaarstiging van de Vierde Bijzondere Belastinginspectie Brugge, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 8000 BRUGGE, G. Vincke­Dujardinstraat 4,

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. H. P. loco mr. D. Z. A., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

1. Bij gerechtsdeurwaardersexploten van 11.3.2004 en 16.3.2004 dagvaardde de appellante de geïntimeerde voor de rechtbank van eerste aanleg te Brugge teneinde uitspraak te horen doen over haar verzet tegen het dwangbevel (RCIV nr. …) uitgevaardigd ten laste van de appellante door A. B., eerstaanwezend inspecteur bij een fiscaal bestuur en rekenplichtige van het eerste BTW-ontvangkantoor van Kortrijk op 8.1.2000, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 15.1.2001 door R. D., directeur van de BTW te Brugge, aangewezen door de gewestelijke directeur de administratie van de belasting over de toegevoegde waarde, registratie en domeinen te Brugge.

In dit dwangbevel werd opgenomen als schuld ten laste van de appellante een bedrag van … BEF (… EUR) als geldboete krachtens artikel 70, § 2 BTW-wetboek, te vermeerderen met de moratoire intrest over de nog verschuldigde geldboeten die loopt vanaf de kennisgeving of betekening van het dwangbevel ingevolge artikel 91, § 4 BTW-wetboek, en de vervolgingskosten.

Deze boete was volgens de geïntimeerde verschuldigd wegens het niet nakomen door de appellante van de factureringsplicht opgelegd bij artikel 1 van het KB nr. 1 van 29.12.1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde, dit over de jaren 1996, 1997, 1998 en 1999.

Voor de eerste rechter vorderde de appellante dat voor recht zou gezegd worden dat het bestreden dwangbevel nietig is, minstens onwettelijk en/of ongegrond. en dat de in het dwangbevel opgelegde administratieve boete niet verschuldigd is, minstens deze administratieve boete substantieel zou worden verminderd. Verder vorderde de appellante dat het uitvoerend beslag op roerend goed zou worden opgeheven en de terugbetaling zou bevolen worden van alle sommen die op grond van het aldus te vernietigen dwangbevel werden betaald of ingehouden, verhoogd met een moratoire intrest vanaf de datum van betaling of inhouding.

Bij vonnis van 15.2.2011 van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge, vierde kamer, werd de vordering van de appellante toelaatbaar en gedeeltelijk gegrond verklaard, en werd voor recht gezegd dat het bestreden dwangbevel ongegrond is voor het gedeelte van de administratieve boete dat een bedrag van … EUR overtreft, werd het anders en meer gevorderde afgewezen als ongegrond en werd elke partij in zijn eigen gerechtskosten verwezen.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Gent op 12.4.2011 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het voormelde vonnis.

Het blijkt niet dat dit vonnis werd betekend of dat de appellante erin zou hebben berust.

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig.

Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis te horen vernietigen en opnieuw recht doende, het verzet tegen het dwangbevel ontvankelijk en gegrond te horen verklaren, te horen zeggen voor recht dat het bestreden dwangbevel nietig is, minstens onwettelijk en/of ongegrond en dat de in het dwangbevel opgelegde administratieve boete van … BEF (… EUR) niet verschuldigd is, minstens niet opeisbaar, minstens deze boete nog verder te horen verminderen dan de eerste rechter deed, dan wel uitstel toe te staan. Verder vordert de appellante dat het uitvoerend beslag op roerend goed zou worden opgeheven en de terugbetaling zou worden bevolen van alle sommen die op grond van het aldus te vernietigen dwangbevel werden betaald of ingehouden, verhoogd met een moratoire intrest vanaf de datum van betaling of inhouding.

De geïntimeerde van zijn kant vordert dat het hoofdberoep ontvankelijk doch ongegrond zou worden verklaard, dat zijn incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond zou worden verklaard, en dienvolgens zou worden gezegd voor recht dat het bestreden dwangbevel terecht werd uitgevaardigd en het daarin vermelde bedrag aan boeten, te vermeerderen met moratoire intresten en vervolgingskosten verschuldigd zijn door de appellante, en meer bepaald de daarin opgelegde boete van … EUR zou worden bevestigd.

2. In het proces-verbaal dd. 20.12.2000 van ambtenaren van de BBI, 4de inspectie Brugge, werden in hoofde van de appellante overtredingen vastgesteld op de hoger vermelde factureringsplicht.

De appellante baatte een groothandel uit in voedingswaren (snacks en frituurproducten) en factureerde ook aan particulieren doch zonder aanduiding op de facturen van de wettelijk verplichte vermeldingen. De appellante had geen inrichting in het klein en deed zich voor als een grossierbedrijf. Tijdens het bezoek van de voormelde ambtenaren van de BBI aan het bedrijf van de appellante verklaarde de zaakvoerder van de appellante dat leveringen werden verricht aan belastingplichtigen die niet werden gefactureerd op naam, maar wel werden genoteerd als particuliere verkopen. Volgens het proces-verbaal verstrekte de zaakvoerder als uitleg dat dit op vraag van de klant gebeurde en dat commercieel gezien de firma niet anders kan zonder een belangrijk verlies van cliënteel.

In het proces-verbaal wordt vastgesteld dat ingevolge de overtredingen geen BTW verschuldigd is.

Aan de appellante werd wel een administratieve geldboete opgelegd in toepassing van het artikel 70, § 2 BTW-wetboek. De opgelegde boete is gelijk aan het dubbel van de op de handelingen verschuldigde belasting met een minimum van … EUR per handeling. De administratie berekende de opgelegde boete op de particuliere verkopen als volgt :

JAAR ZAKENCIJFER BELASTING

1996 … BEF (… EUR) … BEF of … EUR

1997 … BEF (… EUR) … BEF of … EUR

1998 … BEF (… EUR) … BEF of … EUR

1999 … BEF (… EUR) … BEF of … EUR

________________

… BEF of … EUR

BOETE … BEF (… EUR) x … BEF of … EUR

200 %

Afgerond :

De administratie was van oordeel dat de verminderde proportionele fiscale geldboeten voorzien in de bijlage van het KB nr. 41 van 30.1.1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde, niet kon worden·toegepast gezien zij van oordeel was dat de overtredingen werden begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken (artikel 1 laatste lid KB nr. 41).

3. Het artikel 22.3 van de Zesde Richtlijn (nr. 77/388/EEG Raad 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van de belasting over de toegevoegde waarde : uniforme grondslag) legt de plicht tot het opstellen en uitreiken van een factuur op ten aanzien van de BTW-plichtigen en niet­belastingplichtige rechtspersonen, en voorziet niet in een dergelijke verplichting ten aanzien van particulieren aan wie volgens deze bepaling dan ook geen factuur moet worden uitgereikt.

In overeenstemming hiermee bepaalt artikel 1, § 2, eerste lid van het KB nr. 1 :

" De in § 1 bedoelde belastingplichtige is ervan ontheven een factuur uit te reiken wanneer hij goederen levert of diensten verstrekt aan natuurlijke personen die ze bestemmen voor het privé-gebruik.".

Het artikel 1, § 2 tweede lid van het KB nr. 1 bepaalt dat deze ontheffing niet van toepassing is op de hierna vermelde handelingen :

“

1° ....

6° de leveringen die betrekking hebben op goederen die, gelet op de aard ervan, de wijze waarop zij worden aangeboden, de verkochte hoeveelheden of de toegepaste prijzen, kennelijk bestemd zijn voor een economisch gebruik, alsook de leveringen van goederen van de soort waarin de verkrijger handel drijft of die hij normaal bestemt voor de uitoefening van zijn economische activiteit;

7° de leveringen verricht in inrichtingen of op plaatsen die normaal niet toegankelijk zijn voor particulieren;

8° de leveringen verricht door voortbrengers- of grossierbedrijven;

...”.

De appellante voert aan dat de Belgische wetgever met deze veralgemeende verplichting tot uitreiken van facturen de artikelen 22.3 en 27 van de Zesde Richtlijn schendt, nu de verplichte notificatieprocedure niet werd gevolgd. Volgens de appellante heeft dit tot gevolg dat de veralgemeende verplichting tot het uitreiken van facturen niet kan worden toegepast, en derhalve ook geen boete kon worden opgelegd wegens overtreding van het artikel 1, § 2, tweede lid, 6°, 7°, 8° van het KB nr. 1. Volgens de appellante wordt met het artikel 1, § 2, tweede lid, 6°, 7°, 8° van het KB nr. 1 een bijzondere, van de bepalingen van de richtlijn afwijkende maatregel getroffen, en diende de bij artikel 27.1 van de Zesde Richtlijn voorziene machtiging te worden gevraagd aan de Raad, wat niet gebeurde.

Het artikel 27.1 van de Zesde Richtlijn luidt :

"

De Raad kan op voorstel van de commissie met eenparigheid van stemmen elke Lidstaat machtigen, bijzondere, van de bepalingen van deze richtlijn afwijkende maatregelen te treffen ten einde de belastingheffing te vereenvoudigen of bepaalde vormen van belastingfraude of -ontwijking te voorkomen. De maatregelen tot vereenvoudiging van de belastingheffing mogen geen noemenswaardige invloed hebben op het belastingbedrag dat verschuldigd is in het stadium van het eindverbruiker.".

Het voor de thans besproken jaren geldende artikel 22.8 van de Zesde Richtlijn luidt echter :

“

De Lidstaten kunnen, onder voorbehoud van gelijke behandeling van door belastingplichtigen verrichte binnenlandse handelingen en handelingen tussen de Lidstaten, andere verplichtingen voorschrijven die zij noodzakelijk achten ter waarborging van de juiste heffing van de belasting en ter voorkoming van fraude mits deze verplichtingen in het handelsverkeer tussen de lidstaten geen aanleiding geven tot formaliteiten in verband met het overschrijden van de grens. ".

Er moet worden vastgesteld dat het KB nr. 1 door ook de verplichting tot facturering ten aanzien van particulieren te voorzien de in artikel 22.3 Zesde Richtlijn voorziene verplichting tot facturering ten aanzien van de BTW­plichtigen en niet-belastingplichtige rechtspersonen niet wijzigt. Deze verplichting wordt immers in stand gehouden. Er komt slechts een bijkomende verplichting tot facturering, namelijk ten aanzien van particulieren.

In deze omstandigheden kan niet aangenomen worden dat met het artikel 1, § 2 tweede lid, 6°, 7°, 8° van het KB nr. 1 een afwijkende maatregel wordt getroffen, maar moet aanvaard worden dat "andere verplichtingen" in de zin van het artikel 22.8 van de Zesde Richtlijn in het leven worden geroepen.

Met deze "andere verplichtingen" streeft het artikel 1, § 2, tweede lid, 6°, 7°, 8° van het KB nr. 1 de juiste heffing van de belasting na. Hierbij mag niet uit het oog verloren worden dat iedere Lidstaat verplicht is alle wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen te nemen om te waarborgen dat de BTW op zijn grondgebied volledig wordt geïnd, en daarbij beschikt over een zekere marge met name aangaande de wijze waarop de middelen waarover zij beschikt worden aangewend (zie bijvoorbeeld HvJ, 29.7.2010, C-188/09, inzake Dyrektor Izby Skarbowej w Bialymstoku tegen Profaktor Kulesza, Frankowski, Józwiak, Orlowski sp. j, voorheen Profaktor Kulesza, Frankowski, Trzaska sp. j, cijfers 21 en ·22, vindplaats http://curia.europa.eu).

Door de factureringsplicht op te leggen aan de belastingplichtige die goederen levert of diensten verstrekt aan particulieren wordt een maatregel genomen die controle mogelijk maakt op die afnemers, meer bepaald toelaat controle uit te oefenen op de naleving van de BTW-wetgeving door die afnemers, en eventuele fraude door deze laatsten tegen te gaan.

Het artikel 27.1 van de Zesde Richtlijn is niet van toepassing.

Het middel van de appellante is ongegrond.

4. De appellante J. M. en M. B. (zaakvoerders van de appellante), werden vervolgd voor de correctionele rechtbank te Kortrijk, achtste kamer (stuk 3 van de appellante) voor de volgende tenlasteleggingen :

1) M. J.

2) B. M.

3) G.-S. BVBA

“

A. Fiscale valsheid en gebruik : BTW

A.1. fiscale valsheid in geschrifte : BTW

bij inbreuk op artikel 66 van. het Strafwetboek en op de artikelen 73, 73bis, alinea 1 en 73quinquies, van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, met het oogmerk om een van de in artikel 73 W.BTW bedoelde misdrijven te plegen, meer bepaald in openbare geschriften, in handelsgeschriften of in private geschriften, valsheid te hebben gepleegd,

meer bepaald door het vervalsen van het boek der uitgaande facturen, van het dagontvangstenboek en van de listing klanten van G. S., besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, met maatschappelijke zetel te …, …, als BTW-belastingplichtige geregistreerd onder het nummer BE…., van wie de EERSTE de zaakvoerder is en de TWEEDE feitelijke zaakvoerder, met het oogmerk de afnemers in de mogelijkheid te stellen aankopen en verkopen in het zwart te verrichten en waardoor in de periode van 1996 tot 1999 ten minste voor een bedrag van … euro aan BTW ten onrechte als particuliere verkopen werden geboekt;

de stukken niet van valsheid beticht en neergelegd zijnde ter griffie der overtuigingsstukken.

De EERSTE en de TWEEDE, te … en bij samenhang te …, in de periode van 1 januari 1996 tot en met 31 december 2005,

De DERDE, te … en bij samenhang te …, in de periode van 2 juli 1999 tot en met 31 december 2005.

A.2. gebruik valse stukken : BTW

met hetzelfde oogmerk, wegens het gebruik van de onder bovenstaande tenlastelegging A.1. bedoelde stukken;

De EERSTE en de TWEEDE, te … en bij samenhang te …, in de periode van 1 januari 1996 tot en met 31 december 2005,

De DERDE, te … en bij samenhang te …, in de periode van 2 juli 1999 tot en met 31 december 2005.

B. BTW-fraude : niet uitreiken factuur

Bij inbreuk op artikel 66 van het Strafwetboek, op de artikelen 53, 2°, 73 en 73quinquies van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde en op artikel 1 van het Koninklijk Besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde, onverminderd de toepassing van de bepalingen betreffende de fiscale geldboeten, met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden, als belastingplichtige en/of als mededader, de bepalingen van dit wetboek of de ter uitvoering ervan gegeven regelen te hebben overtreden,

meer bepaald door het niet uitreiken van een factuur of een als zodanig geldend stuk voor elke van de door G.-S. aan BTW-belastingplichtigen verrichte leveringen van goederen.

De EERSTE en de TWEEDE, te … en bij samenhang te …, in de periode van 1 januari 1996 tot en met 31 december 2005,

de DERDE, te … en bij samenhang te …, in de periode van 2juli 1999 tot en met 31 december 2005.

C. BTW-fraude : geen gepaste boekhouding.

Bij inbreuk op artikel 66 van het Strafwetboek op de artikelen 54, 73 en 73quinquies van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde en artikel 14, § 1 van het Koninklijk Besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde als belastingplichtige, geen aan de omvang van zijn/haar activiteiten aangepaste boekhouding te hebben gevoerd om de belasting over de toegevoegde waarde te kunnen toepassen en controleren,

De EERSTE en de TWEEDE te … en bij samenhang te … in de periode van 1 januari 1996 tot en met 31 december 2005.

De DERDE te … en bij samenhang te … in de periode van 2 juli 1999 tot en met 31 december 2005.”.

Bij vonnis van 16.6.2009 van de correctionele rechtbank te Kortrijk werd over deze tenlasteleggingen beslist. Tegen dit vonnis werd geen verhaal ingesteld, zodat de er in opgelegde straffen definitief en onherroepelijk zijn.

De tenlastelegging C werd niet bewezen verklaard in hoofde van de drie beklaagden.

De tenlastelegging in A1, A2 en B werden bewezen verklaard in hoofde van de drie beklaagden.

J. M. en M. B. werden elk veroordeeld tot een effectieve geldboete van … EUR. De appellante werd veroordeeld tot een effectieve geldboete van … EUR.

De appellante·voert aan dat het bestaan van de voormelde strafrechtelijke veroordeling belet dat de thans bestreden boete nog zou kunnen worden opgelegd, dit in toepassing van het algemeen rechtsbeginsel "non bis in idem" (onder verwijzing naar artikel 4 van het 7e Aanvullend Protocol bij het EVRM, artikel 14.7 IVBPR, artikel 6 EVRM).

Er moet aangenomen worden dat ook de thans bestreden administratieve boete te beschouwen is als een strafrechtelijke sanctie in de zin van het artikel 6 EVRM. De administratieve boete in kwestie wordt opgelegd zonder onderscheid aan eenieder die belastingplichtige is, en strekt ertoe zowel de belastingplichtige aan te zetten zijn verplichtingen na te komen om de boete te vermijden, meer bepaald om de betrokkenen ertoe aan te zetten correcte facturen uit te reiken, als het niet nakomen van zijn verplichtingen te bestraffen om herhaling van deze inbreuken te voorkomen.

Het "non bis in idem"-beginsel, dat het twee maal bestraffen van hetzelfde feit verbiedt, is niet alleen een algemeen beginsel naar Belgisch recht (zie bijvoorbeeld Cass. 19.3.2002, Pas. 2002, nr. 756 p. 756) maar ook een europeesrechtelijk algemeen beginsel (zie bijvoorbeeld HvJ, 15.10.2002, inzake Limburgse Vinyl Maatschappij NV (LVM) (C-238/99 P), DSM NV en DSM Kunststoffen BV (C-244/99 P), Montedison SpA (C-245/99 P), Elf Atochem SA (C-247/99 P), Degussa AG (C-250/99 P), Enichem SpA (C-251/99 P), Wacker-Chemie GmbH en Hoechst AG (C-252/99 P) en Imperial Chemical Industries plc (ICI) (C-254/99 P) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, cijfer 59, http://curia.europa.eu). Het vindt zijn uitdrukking in artikel 4 van het door België niet bekrachtigde Protocol nummer 7 bij het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, maar is ook gewaarborgd in artikel 14.7 van het Internationaal Verdrag van 19.12.1966 inzake burgerrechten en politieke rechten.

Volgens het EHRM, dat hierbij het woord "idem" interpreteert, verbiedt het "non bis in idem"-beginsel (artikel 4 van het 7e Protocol bij het EVRM) iemand te vervolgen of te berechten voor een tweede inbreuk waaraan dezelfde of wezenlijk dezelfde feiten ten grondslag liggen (zie EHRM, 10.2.2009, 14939/03, inzake Sergueï Zolotoukhine tegen Rusland, cijfer 26; en EHRM, 16.6.2009, inzake Ruotsalainen tegen Finland, cijfers 48 t/m 57, vindplaats http://www.echr.coe.int). Aldus besliste het Hof van cassatie terzake van de toepassing van het KB van 25.11.1991 houdende de werkloosheidsreglementering dat verschillende feiten bestraften aan de ene kant de administratie die een inbreuk op de werkloosheidsreglementering bestrafte (met tijdelijke uitsluiting van werkloosheidsuitkering) en niet bevoegd is om het bedrieglijk opzet te bestraffen, en aan de andere kant de strafrechter die bevoegd is om het bedrieglijk opzet te bestraffen (Cass. 25.5.2011, Pas. 2011, nr. 351 p. 1472). In gelijkaardige zin besliste het EHRM dat onderscheid moet gemaakt worden tussen aan de ene kant de administratieve procedure waarbij geoordeeld wordt over de belastbare basis en de belasting en aan de andere kant de strafrechtelijke procedure waarbij geoordeeld wordt over de fraude (EHRM, 11.5.2010, 11.898/05, inzake Antoine Versini tegen Frankrijk, cijfer 71, vindplaats http://www.echr.coe.int).

Te dezen moet worden vastgesteld :

• bij vonnis van 16.6.2009 van de correctionele rechtbank te Kortrijk werd de appellante veroordeeld tot een geldboete van … EUR voor de feiten sub A1, A2 en B;

• het feit B betreft het niet uitreiken van facturen met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden in de periode van 2 juli 1999 tot en met 31 december2005;

• de thans betwiste administratieve boete bestraft het niet-uitreiken van facturen met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken (de verminderde proportionele boetes voorzien in het KB·nr. 41 worden immers niet toegepast gezien het bepaalde in artikel 1, laatste lid van het KB nr. 41);

• de betwiste administratieve boete bestraft de feiten in de jaren 1996, 1997, 1998 en 1999.

Hieruit moet worden afgeleid dat aan de ene kant de strafrechter uitspraak deed over het niet-uitreiken van facturen met het oog op belastingontduiking door de afnemers, wat het bedrieglijk opzet uitmaakt van de aan de strafrechter onderworpen feiten, maar aan de andere kant de aan zijn oordeel onderworpen feiten slechts voor een deel dezelfde zijn als deze bestraft door de thans betwiste administratieve boete. De strafrechtelijke boete en de administratie boete bestraffen maar dezelfde feiten in zoverre het feiten betreft in de periode van 2.7.1999 tot 31.12.1999.

Er moet dan ook in toepassing van het "non bis in idem"-beginsel aangenomen worden dat aan de appellante geen administratieve boete meer kan worden opgelegd voor de periode van 2.7.1999 tot 31.12.1999.

Hieraan doet geen afbreuk het feit dat de appellante maar werd vervolgd voor feiten vanaf 2.7.1999 wellicht omdat pas vanaf die datum de appellante als rechtspersoon kon vervolgd worden (2.7.1999 is de datum van inwerkingtreding van de wet van 4.5.1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, waarbij ook voor rechtspersonen een strafrechtelijke verantwoordelijkheid werd ingevoerd). Met de strafrechtelijke boetes opgelegd aan J. M. en M. B. kan geen rekening worden gehouden, nu zij andere personen zijn dan de appellante.

De middelen door de appellante ontwikkeld op grond van de wet van 20.92012 tot instelling van het "una via"-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, dienen niet nader te worden onderzocht. Deze middelen kunnen immers wat de periode van 2.7.1999 tot 31.12.1999 betreft niet tot ruimer voordeel leiden voor de appellante, terwijl de periode vóór 2.7.1999 enkel bestraft wordt door de administratieve boete, en de bedoelde middelen van de·appellante gesteund op het feit dat boetes opgelegd worden zowel administratief als penaal, geen doel kunnen treffen.

5. Gelet op hetgeen voorafgaat dient nog enkel te worden onderzocht in welke mate de administratieve boetes voor de feiten van vóór 2.7.1999 stand houden, meer bepaald (deels bij benadering) :

* 1996 … BEF of … EUR

* 1997 … BEF of … EUR

* 1998 … BEF of … EUR

* ·1999 (slechts bij benadering begroot op 1/2) : … BEF of … EUR

______________________

… BEF of … EUR

De rechter aan wie gevraagd wordt een administratieve sanctie te toetsen die een repressief karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM, mag de wettigheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van de internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen. Dit toetsingsrecht moet in het bijzonder aan de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat de rechter mag onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang. De rechter mag hierbij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie. Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van wat hij redelijk acht, om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen (vergelijk met Cass. 15.3.2012, rolnummer F.11.0012.N, vindplaats http ://jure.juridat.just.fgov.be).

De appellante heeft zelf geen BTW ontdoken. Er kan te dezen evenwel geen twijfel over bestaan dat de appellante bewust het ontduiken van de BTW mogelijk heeft gemaakt. Het zijn evenwel de (onbekend gebleven) klanten (ondernemers) van de appellante die, door het feit dat zij niet nader geïdentificeerd werden aan de hand van een factuur, in staat worden gesteld zelf verkopen "in het zwart" te doen en het onrechtmatig voordeel te genieten dat geen BTW geheven werd op hun verkopen en wiens inkomsten uit deze "zwarte" verkopen aan inkomstenbelasting ontsnappen.

Indien de appellante tot medewerking aan de vermelde fraude werd gebracht dan is dit omdat concurrenten, werkzaam in dezelfde sector, ook gelijkaardige systemen ten .voordele van hun klanten toepassen, en aldus het economisch voordeel genieten dat de klanten verkiezen bij een leverancier te gaan die hen in de mogelijkheid stelt van het voormeld fiscaal voordeel te genieten. Het is onder druk van dergelijke concurrentie dat een groothandelaar zoals de appellante ertoe gebracht wordt ook een fraudesysteem toe te passen teneinde concurrentieel te blijven met andere leveranciers die·ook een fraudesysteem toepassen. Het spreekt vanzelf dat klanten die weten dat het bij bepaalde leveranciers mogelijk is de hoger aangehaalde voordelen te genieten en tot de bevinding zouden komen dat dit bij de appellante niet kan, bij de appellante zullen wegblijven en zullen verkiezen klant te·zijn bij leveranciers die de genoemde voordelen bieden. Vandaar dat de zaakvoerder van de appellante aan de verbalisanten verklaarde (zie het proces-verbaal van 20.12.2000, stuk B.1 van de geïntimeerde, p. 5) :

“

Daarnaast werd ter gelegenheid van het laatste plaatsbezoek, daterend van 23 augustus 2000, verklaard dat er inderdaad leveringen werden verricht aan belastingplichtigen dewelke niet worden gefactureerd op naam, maar wel werden genoteerd als particuliere verkopen. Als uitleg werd verstrekt dat dit op vraag van de klant gebeurde en dat commercieel gezien de firma niets anders kon doen zonder dat dit een belangrijk verlies van cliënteel zou betekenen. Bovendien blijkt uit de facturen - particuliere verkoop - dat er veelvuldig een korting werd toegestaan van 18 % op de prijs. ".

In acht genomen het feit dat de appellante zelf geen fiscaal voordeel genoot door het opgezet systeem, en dat zij moet geacht worden hiertoe gebracht te zijn onder concurrentiële druk, is de opgelegde geldboete van om en bij 200 % van de door derden ontdoken BTW onevenredig met de inbreuken van de appellante (vergelijk met Hof Gent, dd. 7.3.2006, rolnr. 2004/AR/2967, waartegen de voorziening werd verworpen bij Cass. 13.2.2009, rolnr. F.06.0108.N, http://jure.juridat.just.fgov.be).

In redelijkheid dient een administratieve boete van … EUR te worden aanvaard. Er moet hierbij niet uit het oog verloren worden dat de opgelegde sanctie haar doel niet mag missen, en zowel een bestraffing moet zijn als een aanzet om dergelijke inbreuken niet meer te begaan. De aldus herleide boete houdt een belangrijke financiële aderlating in voor de appellante, een louter verlies, bestraft de appellante voor haar medewerking aan de fraude, en moet er haar ongetwijfeld toe aanzetten zich niet meer schuldig te maken aan dergelijke praktijken. Er zijn evenwel geen redenen om uitstel toe te staan.

Beschikkend gedeelte

OP DEZE GRONDEN

HET HOF, rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

Ontvangt het hoofdberoep en het incidenteel beroep;

Verklaart het incidenteel beroep ongegrond;

Verklaart het hoofdberoep deels gegrond;

Doet het bestreden vonnis teniet, behalve in zoverre dit de oorspronkelijke vordering van de appellante ontvankelijk verklaart;

Opnieuw wijzende,

Verklaart de oorspronkelijke vordering van de appellante deels gegrond;

Vernietigt het bestreden dwangbevel (RCIV nr. …) uitgevaardigd ten laste van de appellante door A. B., eerstaanwezend inspecteur bij een fiscaal bestuur en rekenplichtige van het eerste BTW-ontvangkantoor van Kortrijk op 8.1.2000, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 15.12001 door R. D., directeur van de BTW te Brugge, aangewezen door de gewestelijke directeur van de administratie van de belasting over de toegevoegde waarde, registratie en domeinen te Brugge, in de mate waarin de erin opgenomen administratieve geldboete het bedrag van … BEF (… EUR) te boven gaat;

Beveelt de opheffing van het uitvoerend beslag op roerend goed in de mate waarin dit betrekking heeft op een hogere administratieve geldboete dan … BEF (… EUR);

Beveelt de terugbetaling van de sommen die op grond van het voormelde dwangbevel eventueel teveel geïnd zouden zijn geweest in acht genomen het voorafgaande, meer de wettelijk voorziene intresten;

Veroordeelt dé appellante tot 1/5 en de geïntimeerde tot 4/5 van de kosten in beide aanleggen, en begroot deze kosten in hun geheel als volgt :

• aan de zijde van de appellante : op … EUR meer … EUR kosten dagvaarding en rolstelling + … EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg + … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR;

• aan de zijde van de geïntimeerde : op … EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg + … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van. het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in fiscale zaken, op ZESENTWINTIG FEBRUARI TWEEDUIZEND EN DERTIEN.

Aanwezig de Heren :

A. D. M., Kamervoorzitter, Voorzitter;

G. T. en D. V., Raadsheren,

M. V., griffier.

M. V. D. V. G. T. A. D. M.