Vervolging, geding, rechten en voorrechten schatkistBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Hof van beroep te Gent - 5° kamer

terechtzitting van 22-06-2010

Nr. 2009/AR/1581

in de zaak van:

F. C.. VA., met maatschappelijke zetel te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer ..,

appellante,

hebbende als raadsman mr. D A., advocaat te …, …

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, Wetstraat 12 te 1000 BRUSSEL, op vervolging en benaarstiging van de Administratie van de BTW, Registratie en Domeinen, met kantoren gevestigd te 9050 LEDEBERG (GENT), Gaston Crommenlaan 6 bus 702,

geïntimeerde,

hebbende als raadsman mr. V. A. E., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

Bij verzoekschrift hoger beroep neergelegd ter griffie op 10 juni 2009 heeft de appellante tijdig en regelmatig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis uitgesproken op 10 maart 2009 door de zesde fiscale kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent waarbij de fiscale vordering betrekking hebbende op gevorderde BTW t.b.v. … EUR, meer de intresten bij toepassing van artikel 91, § 1 W.BTW aan 0,8 % per maand, van rechtswege berekend op het dichtstbijzijnde lagere veelvoud, verhoogd met de verminderde boete van … EUR bij toepassing van artikel 70, § 1 W.BTW, juncto artikel 1 en 4 van het KB nr. 41 van 30 januari 1987, als ongegrond werd afgewezen.

Het hoger beroep van de appellante strekt er toe dit ontvankelijk en gegrond te verklaren en dienvolgens :

A. In hoofdorde

Het bestreden vonnis van de eerste rechter, integraal te vernietigen en dienvolgens de vordering tot betalen van de BTW, intresten en boete, zoals gesteld in het proces-verbaal d.d. 29 augustus 2006, in zijn geheel af te wijzen als ongegrond,

B. In subsidiaire orde

Een prejudiciële vraag te stellen aan het Europees Hof van Justitie luidend als volgt :

"(a) Zijn C. D. P., waarvoor de kunstenaar digitale foto's gebruikt die in een compositie worden geplaatst met behulp van een computer, waarbij de compositie volledig handmatig door middel van de computermuis wordt bewerkt met kleuren en eventueel elementen worden toegevoegd of bijgeschilderd indien de elementen niet konden worden gefotografeerd en wanneer het kunstwerk af is, het wordt geprint op aquarelpapier, canvas of polygloss (in tweevoud), en daarna nog wordt bijgewerkt met penseel, als een kunstvoorwerp te beschouwen, zoals bedoeld in artikel 103 van de Richtlijn 2006/112 en in Bijlage IX, deel A bij de richtlijn (zie ook artikel 311 van de Richtlijn 2006/112).

(b) dient de zinsnede "geheel van de ,'-la,1d van de kunstenaar"; uit Bijlage IX, Deel A, "Kunstvoorwerpen", 1) Richtlijn 2006/112, in die zin te worden begrepen dat het kunstvoorwerp door de kunstenaar zelf moet zijn gemaakt (qua idee, concept, gebruikte materialen en technieken, …), ongeacht de gebruikte technieken.

(c) schendt de Belgische BTW-administratie artikel 103 van de Richtlijn 2006/112 door de toepassing van het verlaagd tarief voor kunstvoorwerpen te laten afhangen van de techniek die wordt gebruikt door de kunstenaar om het kunstvoorwerp tot stand te brengen.

De Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, daarin inbegrepen de gerechtskosten, zoals bedoeld in de wet betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat d.d. 21 april 2007 en uitgevoerd door KB van 26 oktober 2007, dit vastgelegd op … EUR, zijnde het basisbedrag rekening houdende met het bedrag van de BTW, boeten en interesten, dit zowel voor de procedure in eerste aanleg, als de procedure in beroep, en voor zover nodig, tot terugbetaling van de ten onrechte betaalde belastingen, verhogingen en nalatigheidsintresten met inbegrip van de daarop, verschuldigde moratoriumintresten, alsmede tot terugbetaling van de ten onrechte aan de appellante aangerekende en door haar betaalde vervolgingskosten.

De geïntimeerde vordert het bestreden vonnis van 10 maart 2009 te bevestigen en de appellante te veroordelen tot de kosten met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger. W., zoals gewijzigd door de Wet van 21 april 2007 en het KB van 26 oktober 2007, op heden begroot op … EUR gelet op de waarde van de vordering.

De partijen werden in openbare terechtzitting gehoord in hun middelen en conclusies.

Feitelijke gegevens

De appellante is ingeschreven als BTW-belastingplichtige ingevolge haar economische activiteit van diensten van scheppende en uitvoerende kunst. In die hoedanigheid is zij onderworpen aan de BTW-Wetgeving. Een fiscale controle werd uitgeoefend m.b.t. de periode, gaande van 1 januari 2003 tot 31 december 2004, later uitgebreid tot 13 oktober 2005. Als gevolg daarvan ontving de appellante een correctieopgave op 14 december 2005. Op 29 augustus 2006 werd een proces-verbaal opgesteld waarop de appellante liet weten niet akkoord te kunnen gaan en een fiscaal verzoekschrift liet betekenen.

Onder voorbehoud van alle rechten betaalde de appellante de som van … EUR ter betaling van de gevorderde BTW (… EUR), geldboeten (… EUR)en intresten.

Sinds 2002 maakt de heer R. G., zaakvoerder van appellante, grafische werken die hij "C. D. P." noemt. Hij vertrekt daarbij van door hemzelf gemaakte digitale foto's die hij met behulp van de computer combineert en bewerkt - door toevoeging van kleuren en van elementen die niet gefotografeerd konden worden - tot een compositie welke wordt uitgeprint op doek, aquarelpapier of polygloss en vervolgens wordt gekleefd op een harde achtergrond. Voor- en achterzijde van de werken worden gesigneerd met de titel van het werk en de datum, ze zijn auteursrechtelijk beschermd en van elk werk worden er maximaal twee exemplaren afgedrukt.

Het geschil met de BTW-Administratie draait rond het toe te passen tarief bij de levering van deze werken : het normaal tarief van 21 pct. dan wel het verlaagd tarief van 6 pct.

Nadat de appellante betaalde onder voorbehoud van alle rechten, werd een fiscaal verzoekschrift ingediend, dat bij het bestreden vonnis werd afgewezen. In de beroepsakte wordt aangevoerd dat de werken van G. wel voldoen aan het begrip "kunstvoorwerpen", dat indien het verlaagd tarief niet wordt toegepast het neutraliteitsbeginsel van de BTW werd geschonden. Tenslotte wordt gevraagd een prejudiciële vraag te stellen zoals hierboven geciteerd.

Beoordeling

1. De relevante wetgeving is het KB nr. 20 van 20 juli 1970 tot vaststelling van de tarieven (...).

Art.1 bepaalt :

1° tegen het tarief van 6 % voor de goederen en diensten aangewezen in tabel A van de bijlage bij dit besluit;

KB 20 - Bijlage - Tabel A

XXI. Kunstvoorwerpen, voorwerpen voor verzamelingen en antiquiteiten.

§ 1. Het verlaagd invoer is van toepassing op de invoer van de in § 2 hieronder omschreven kunstvoorwerpen, voorwerpen voor verzamelingen en antiquiteiten.

(...)

§ 2. Voor de toepassing van onderhavige rubriek worden aangemerkt als "kunstvoorwerpen" :

a) schilderijen, collages en dergelijke decoratieve platen, schilderijen en tekeningen, geheel van de hand van de kunstenaar, met uitzondering van :

- bouwtekeningen en andere tekeningen voor industriële, commerciële, topografische en dergelijke doeleinden;

- met de hand versierde voorwerpen;

- beschilderd doek voor theatercoulissen, voor achtergronden van studio's of voor dergelijk gebruik;

b) (...)

c) (...)

d) (...)

e) (...)

f) (...)

g) foto's die genomen zijn door de kunstenaar door hem of onder zijn toezicht zijn afgedrukt, gesigneerd en genummerd, met een oplage van maximaal dertig exemplaren voor alle formaten en dragers samen.

2. Een gelijkaardige bepaling wordt gevonden in de Zesde Richtlijn 77/388/EEG nu BTW-richtlijn (Richtlijn 2006/112/EG) : Ook daar is er sprake van kunstvoorwerpen zie bijlage IX :

1) schilderijen, collages en dergelijke decoratieve platen, schilderijen en tekeningen geheel van de hand van de kunstenaar, met uitzondering van bouwtekeningen en andere tekeningen voor industriële, commerciële, topografische en dergelijke doeleinden en van de met de hand versierde voorwerpen alsmede van beschilderd doek voor theatercoulissen, voor achtergronden van studio's of voor dergelijk gebruik.

3. In beide teksten is er wel sprake van "geheel van de hand van de kunstenaar". De ganse beoordeling draait rond de interpretatie "geheel van de hand van de kunstenaar".

3.1. De appellante stelt dat de werken van G. beantwoorden aan de strikte omschrijving van het begrip "kunstvoorwerpen" zoals uitgedrukt in het KB nr. 20. De kunstwerken houden het midden tussen foto's, een schilderij en een collage. Het gaat om een combinatie van fotografie en schilderkunst waarbij gebruik gemaakt wordt van een computer. De fiscus erkent weliswaar dat de werken van G. kunstwerken zijn, maar niet in de zin van het BTW-Wetboek.

De omstandigheid dat de kunstwerken werden gemaakt met behulp van een computer neemt niet weg dat de originaliteit van het werk behouden blijft en het unieke van het kunstvoorwerp niet verloren gaat. Het penseel wordt vervangen door een computermuis en het knippen en plakken van de digitale foto's kan evengoed vergeleken worden met knippen en lijmen van collages. Het uitvoeren van al deze bewerkingen toont aan dat de techniek is van de hand van de kunstenaar. Dit heeft voor gevolg dat de techniek uitgaat van de kunstenaar. Voor elk exemplaar worden maximaal twee exemplaren afgedrukt.

Kunst is een evolutief gegeven waarbij nieuwe technieken en procédés worden ontwikkeld, die moeten toelaten de unieke stukken als kunstvoorwerpen te aanzien en die geheel met de hand werden vervaardigd. Er is nochtans een verschil tussen "van de hand van de kunstenaar" dan wel "door de kunstenaar geheel met de hand gemaakt zijn".

Uit het wordingsproces van de kunstwerken blijkt dat het concept van de schilderijen volledig van de hand van de kunstenaar is. Met behulp van de computer wordt door de kunstenaar een compositie van foto's gemaakt. Daarna wordt de compositie bewerkt met kleuren en afgewerkt. Met behulp van de muis gebeurt dit handmatig. Vervolgens wordt het doek geprint op aquarelpapier, canvas of polygloss. Bij het printen wordt gebruik gemaakt van hoogwaardige digitale drukmachines. Ook daar houdt de heer G. toezicht op uit en legt nadien de laatste hand aan iedere schilderij. Tenslotte wordt het doek gekleefd op een harde ondergrond en worden de werken gesigneerd op de voorzijde en de achterzijde.

De C. D. P. zoals die schilderijen genoemd worden door G. zelf worden door gezaghebbende kunstkenners en kunstcritici wel degelijk als kunstwerken aangezien. Ook de eerste rechter beschouwt deze werken als kunstwerken doch niet zoals bedoeld door de BTW-Wet daar om van een kunstwerk te kunnen spreken het volledig met de hand moet zijn gemaakt.

Daar waar de administratie deze schilderijen als kunstvoorwerpen heeft verworpen omdat ze niet volledig "met de hand" werden gemaakt meent de appellante dat het verlaagd tarief wel degelijk van toepassing is daar de kunstwerken van de hand van de kunstenaar zijn.

Daarbij is niet betwist dat G. zijn kunstwerken zelf bewerkt. Het begrip "met de hand" en "van de hand" is ruimer dan de loutere materiële uitvoering. Procédés die de hand van de kunstenaar geheel of gedeeltelijk vervangen zijn uitgesloten. De appellante pleit er voor dat ook kunstwerken in aanmerking komen die wel gebruik hebben gemaakt van de moderne technieken, zoals ook een computer en/of een fototoestel. Vervolgens toont de appellante aan dat :

- foto's worden gebruikt die de heer G. zelf heeft genomen;

- de compositie van de foto's zelf heeft gemaakt;

- de computer wordt gebruikt en kiest met de hand van de heer G. de kleuren en de kleurencombinaties;

- de heer G. stelt de compositie volledig zelf samen.

Verder betoogt de appellante dat met de begrippen "van de hand" van de kunstenaar het niet uitgesloten is dat moderne technieken worden aangewend. Een computer, een muis, alsook een fototoestel worden met de hand bediend als het kunstwerk maar origineel is en afkomstig is van de kunstenaar zelf.

3.2. Ter ondersteuning van de stelling van de Belgische Staat verwijst deze laatste ook nog naar een taalargument.

De tekst van het KB nr. 20 (tabel A, rubriek XXI, § 2, 1°, a) is identiek aan de tekst van de Zesde richtlijn, Bijlage I, onder a) "geheel van de hand van de kunstenaar". De Belgische Staat leidt daaruit af dat deze zinsnede moet worden verstaan als "geheel met de hand vervaardigd". Uit de Engelstalige en de Franstalige tekst van dezelfde bepaling in de Zesde richtlijn : "executed entirely by hand by the artist", respectievelijk "entièrement exécutés à la main par l'artiste".

De richtlijntekst, die verbindend is laat door zijn verwijzing naar de gecombineerde nomenclatuur inzake invoerrechten - "GN-code 97.01" aan duidelijkheid niets te wensen over. De tekst van Post 97.01 luidt immers : "Schilderijen, schilderingen en tekeningen, geheel met de hand vervaardigd". Deze gecombineerde nomenclatuur is ingesteld door een verordening die verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke Lidstaat.

Deze helder en onvoorwaardelijk geformuleerde teksten laten bijgevolg niet de minste ruimte voor een andere uitlegging dan dat schilderijen, schilderingen en tekeningen technisch gezien met de hand van de kunstenaar moeten vervaardigd zijn opdat ze zouden bedoeld zijn in tariefpost 97.01 en bijgevolg in Bijlage I, litt. a, in artikel 26bis, A, a) en in artikel 12, lid 3, c), van de Zesde richtlijn, zodat het verlaagd BTW-tarief erop van toepassing kan zijn. Deze zienswijze wordt bevestigd in een arrest van het Hof van Justitie van 8 november 1990 (H.v.J., 8 november 1990, C-231/89.

Opvallend is dat verwijst naar de Zesde Richtlijn uitdrukkelijk verwijst naar de gecombineerde nomenclatuur inzake invoerrechten, zodat de interpretatie in de zelfde zin moet gebeuren als voor de toepassing van het tarief van de invoerrechten. Hoofdstuk 97 spreekt over kunstvoorwerpen en Post 97.01 luidt als volgt :

"Schilderijen, schilderingen en tekeningen geheel met de hand vervaardigd". De toelichting daarbij omschrijft het begrip "geheel met de hand vervaardigd, met uitzondering... " bij post 97.01 als volgt:

"Om hier ingedeeld te kunnen worden moeten de werken geheel met de hand vervaardigd zijn. Dit sluit de toepassing uit van alle procedés die de hand van de kunstenaar geheel of gedeeltelijk vervangen".

De appellante laat dienaangaande gelden dat deze kunstvoorwerpen als foto's moeten worden beschouwd. De appellante verwijst daartoe naar het KB nr.20, tabel A, rubriek XXI met name "g) foto's die genomen zijn door de kunstenaar, door hem of onder zijn toezicht zijn afgedrukt, gesigneerd en genummerd met een oplage van maximaal 30 exemplaren".

Gelet op het feit dat de foto's bewerkt werden met een computer kunnen zij bij het afdrukken evenmin worden aangemerkt als foto's. De voorwaarden zijn derhalve niet vervuld om de verkoop van de "tableaus" aan het tarief van 6 % te onderwerpen.

3.3. Uit het voorgaande volgt dat de Belgische Staat terecht het toepasselijk verlaagd tarief van 6 % heeft geweigerd.

3.4. Tenslotte dringt de appellante aan op het stellen van deze prejudiciële vragen. Met reden verzet de Belgische Staat zich daartegen omdat het Hof van Justitie zich reeds heeft uitgesproken op 8 november 1990, (H .v. J., 8 november 1990, C-231/89).

De zienswijze van de Belgische Staat kan worden bij getreden. De draagwijdte van het begrip "geheel met de hand aangebracht" sluit ieder procédé uit, waarmee he t onderwerp en de kleuren anders dan door de hand van de kunstenaar op de ondergrond worden aangebracht.

Beschikkend gedeelte

OP DIE GRONDEN,

HET HOF, recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen.

Verklaart het hoger beroep toelaatbaar doch wijst het af als ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis in al zijn beschikkingen.

Veroordeelt de appellante in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot de rechtsplegingsvergoeding op het basisbedrag van … EUR (de waarde van de vordering situeert zich tussen de … EUR en de … EUR).

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in fiscale zaken, op TWEEËNTWINTIG JUNI TWEEDUIZEND EN TIEN.

Aanwezig de Heren :

A. D. M., Kamervoorzitter, Voorzitter,

G. T. en D. V., Raadsheren,

M. V., griffier.

M. V. D. V. G. T. A. D. M.