Motivering van het dwangbevel, Nietigheid dwangbevel

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Arrest Hof van beroep Gent, vijfde kamer, 20 februari 2018

Rol: 2015/AR/3071

In de zaak van:

BELGISCHE STAAT/FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIEN, Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door de Adviseur van de Algemene Administratie van de fiscaliteit, KMO Centrum Aalst -Expertise 2, met kantoren te 9100 Sint-Niklaas, Driekoningenstraat 4, appellant , van een vonnis van de rechtbank eerste aanleg Oost-Vlaanderen , afdeling Gent, dd. 1.06.2015. ff kamer hebbende als raadsman mr. ..., advocaat te ...

tegen

I.R., advocaat, met kantoor te ..., in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van:

- VOF R.T.A.S., met maatschappelijke zetel te ...

- de heer I.D.H., wonende te ...

- de heer D.B., wonende te ...

geïntimeerde q.q., hebbende als raadsman mr. ..., advocaat te ...,

wijst het hof het volgend arrest:

1. De procedure

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 28 februari 2017 waarin het als volgt uitspraak deed:

verklaart elk hoger beroep ontvankelijk, het principaal hoger beroep deels gegrond en het incidenteel hoger beroep ongegrond,·

vernietigt het bestreden vonnis waar het nalaat uitspraak te doen over het verschuldigd zijn van de btw voor het belastbaar tijdperk waarvoor het dwangbevel met RCIV nummer 411/.../...813 werd uitgevaardigd;

heropent ambtshalve het debat om de partijen toe te laten standpunt In te nemen over die verschuldigde btw,·

stelt de zaak daartoe in voortzetting op de zitting van de vijfde kamer, collegiaal zetelend, van dinsdag 23 ianuari 2018 om 14 uur In de namiddag:

houdt ondertussen de uitspraak over de gerechtskosten aan.

Het hof kwam in essentie tot die beslissing op basis van de volgende motivering:

De eerste rechter heeft het dwangbevel met RCIV-nummer 411/.../...813 integraal nietig verklaard op grond van de enkele vaststelling dat de boete niet afdoende gemotiveerd werd (zie verder). Nochtans kan die enkele vaststelling niet tot gevolg hebben dat het volledige dwangbevel nietig is. Het gebrek aan motivering van de boete kan immers op zich niet tot gevolg hebben dat er geen btw en de interest daarop verschuldigd zijn.

Gelet op de betwisting op dat vlak door de geïntimeerde, onderzoekt het hof hierna eerst of het dwangbevel geldig uitgevaardigd werd wat de btw-schuld betreft.

Krachtens artikel 66 WBTW kon de appellant wel degelijk een ambtshalve aanslag opleggen tot beloop van de belasting die verschuldigd is over het vermoede/ijk bedrag van de handelingen die [de belastingschuldige] heeft verricht gedurende de maand of de maanden waarop de overtreding betrekking heeft, om reden dat R.T.A.S. VOF vanaf 1 juli 2009 tot 31 december 2010 geen btw-aangifte indiende, terwijl bleek dat R.T.A.S. VOF wel degelijk in die periode nog handeling.en als btw-belastingschuldige stelde.

Anders dan waar de gèïntimeerde van uitgaat, is voor het opleggen van zo'n ambtshalve aanslag niet vereist dat er een 'veldonderzoek' zou plaatsvinden. De appellant kon zich baseren op alle informatie die hem geldig ter kennis was gebracht, ook al zijn het maar administratieve inlichtingen die hem ambtshalve worden meegedeeld en zonder dat een onderzoek ter plekke bij de belastingschuldige wordt uitgevoerd. De appellant kon de activiteit van de geïntimeerde in de betreffende periode wel degelijk afleiden uit het feit dat deze nog steeds als btw-belastingschuldige geregistreerd stond en uit de door andere belastingplichtigen ingediende klanten/istings waarin de geïntimeerde voorkomt.

Zoals blijkt uit artikel 67 WBTW werkt het systeem van de ambtshalve aanslag op die manier dat het de kans biedt aan de belastingschuldige om te bewijzen dat die aanslag overdreven is.

Met reden laat de geïntimeerde gelden dat de appellant uit de gegevens waarop hij zich baseerde, namelijk de aangifte voor het 2de kwartaal 2009, met zekerheid wist dat een groot deel van de omzet die hij In aanmerking nam om, bij wijze van extrapolatie, de belastbare grondslag te bepalen in de ambtshalve aanslag, omzet was die aan het nultarief onderhevig was, namelijk voor 23.840,89 euro, naast 32.022,57 euro aan het tarief van 21%.

Het klopt ook dat er ook in 4 kwartalen voorafgaand aan het tweede kwartaal 2009 btw-aangiften bekend waren, terwijl indien alleen de omzet die aan het tarief van 21% wordt in aanmerking genomen worden, het gemiddelde van de omzet over de vijf gekende kwartalen iets Jager was dan 32.022,57 euro {namelijk 151.057,96 euro/ 5 = 30.211,59 euro).

Terecht stelt de geïntimeerde dat dit de ambtshalve aanslag willekeurig maakt.

De ambtshalve aanslag is om die reden nietig. Zoals door advocaat-generaal Dumon uiteengezet in zijn conclusie bij het arrest van het Hof van Cassatie van 30 november 1954 {Pas. 1955, /, p. 287 e.v.: voor het arrest zie ook Arr. Verbr. 1954-1955, p. 210), kan, zelfs wanneer de wet voorschrijft dat de ambtshalve aanslag tot gevolg heeft dat de bewijslast omgekeerd is en de belastingplichtige nochtans niet het bewijs levert van het juiste bedrag van zijn belastbare inkomsten {zoals, wat zich In het betreffende geval had voorgedaan, bij een ambtshalve aanslag inzake directe belastingen), de belastingplichtlge niet het recht ontnomen worden om zich op willekeur te beroepen en moet de rechter in dat geval de bestreden aanslag (in directe belastingen) vernietlgen.

Ook al is er geen volledig para/Ie/isme tussen de ambtshalve aanslag in directe belastingen en de ambtshalve aanslag in btw, toch brengt ook inzake btw de. nietigheid van die ambtshalve aanslag nog niet mee dat de geïntimeerde van elke btw-schuld kan worden ontslagen, wat wel door de geïntimeerde wordt gevorderd, met name waar ze de terugbetaling vraagt en daarmee kennelijk beoogt volledige terugbetaling te bekomen van wat in het dwangbevel schuldig verklaard Is en werd betaald (vgl. Cass. 3 maart 2011, TFR, 2012 {nr. 428), p. 823, noot N. Pirotte en Cass. 22 mei 2014, TFR 2015 {nr. 474L met concl. adv.gen. D. Thijs en noot N. Plrotte).

Om de partijen toe te laten standpunt in te nemen over het bepalen van de verschuldigde belasting, deze keer op niet-willekeurige wijze, heropent het hof ambtshalve het debat.

Daarnaast heeft het hof ook het bestreden vonnis bevestigd waar het oordeelde dat de administratieve boete niet afdoende gemotiveerd was zodat geen boete kon worden opgelegd.

De appellant heeft op 9 mei 2017 conclusies neergelegd ter griffie waarin hij zijn vordering herberekent rekening houdend met de opmerkingen van het hof.

De appellant vraagt nu aan het hof om, overeenkomstig zijn berekening op pagina 3 van ziJn conclusie van 9 mei 2017, het bedrag dat de geïntimeerde voor de periode van het 3^de kwartaal 2009 tot het vierde kwartaal 2010 in hoofdsom verschuldigd is, vast te stellen op 38.066,61 euro.

De geïntimeerde q.q. vraagt aan het hof om:

Akte te nemen dat concluante zich gedraagt naar de wijsheid van uw Hof voor wat betreft de berekening van de door concluant verschuldigde BTW (en dit conform het geen ervoor werd uiteengezet).

Dienvolgens:

De terugbetaling te bevelen van alle ten onrechte geïnde of betaalde sommen, verhoogd met de moratoire interesten. De Belgische Staat te veroordelen tot de kosten, met Inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding.

2. De beoordeling

Het hof stelt vast dat de appellant voor het maken van zijn aangepaste berekening van de verschuldigde btw de elementen die zijn vorige berekening willekeurig maakten (zoals door het hof aangenomen in het tussenarrest van 28 februari 2017) heeft weggelaten.

De appellant maakt een extrapolatie van de vijf door de geïntimeerde ingediende kwartalen, zijnde deze van het tweede kwartaal 2008 tot het tweede kwartaal 2009, met dien verstande dat nu niet langer de vrijgestelde omzet in aanmerking wordt genomen evenmin als de inschrijvingen uit de rooster 01 en 02 met betrekking tot de verlaagde tarieven.

De opmerking van de ge'intimeerde q.q. dat er meer rekening zou moeten worden gehouden dat van de vijf gekende kwartalen er duidelijk twee een lagere omzet kenden, is niet pertinent. Op basis van de beschikbare gegevens kan immers de aanname die de geïntimeerde q.q. doet, namelijk dat de betreffende activiteiten van de belastingplichtige 'duidelijk periodegevoelig zijn' niet worden afgenomen. De geïntimeerde q.q. heeft op de openbare terechtzitting van 23 januari 2018 moeten toegeven dat het eigenlijk onduideljk is welke activiteiten de geï'ntimeerde precies of toch minstens in hoofdzaak ontwikkelde.

Er is dus geen reden om 'per kwartaal' te extrapoleren. Een berekening op basis van het gemiddelde van de vijf gekende kwartalen is in de concrete omstandigheden gepast en niet willekeurig.

De appellant stelt met reden dat geen recht op aftrek kan worden toegestaan aan de geïntimeerde q.q. om de eenvoudige reden dat geen inkomende facturen konden worden voorgelegd. Op die manier Is niet voldaan aan de voorwaarden gesteld door artikel 49 WBTW en de artikelen 3 en 4 KB nr. 3 van 10 december 1969. De appellant verwijst terecht naar het bestemmingsbeginsel dat vervat zit in artikel 45 WBTW.

Dat er inschrijvingen waren in de boekhouding en de btw-aangiften van aftrekbare btw volstaat niet voor het recht op aftrek van voorbelasting.

Het hof stelt dus vast dat de appellant nu een correcte berekening maakt, zodat moet worden ingegaan op de vordering van de appellant om voor recht te zeggen dat de geïntimeerde aan de appellant voor de periode van het 3de kwartaal 2009 tot het vierde kwartaal 2010 In hoofdsom een bedrag verschuldigd is van 38.066,61 euro.

3. De gerechtskosten

Gelet op het wederzijds gelijk en ongelijk van de partijen moet zij elk hun eigen gerechtskosten van de beide Instanties dragen.

Beschikkend gedeelte

OP DIE GRONDEN, HET HOF,

recht doen,de op tegenspraak;

gelet op artikel 24 van de Wet van 15 Juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; gehoord in openbare terechtzitting de partijen in hun middelen en conclusies,

verder rechtdoende na het tussenarrest van 28 februari 2017, zegt voor recht dat de btw­ schuld in hoofdsom van de geïntimeerde jegens de appellant voor de periode van het derde kwartaal 2009 tot en met het vierde kwartaal 2010 gelijk is aan een bedrag van achtendertigduizend, zesenzestig euro en eenenzestig cent (EUR 38.066,61).

zegt voor recht dat de beide partijen hun eigen gerechtskosten van de belde instanties moeten dragen, In welk geval die kosten niet moeten worden vastgesteld.

Aldus gewezen door de VIJFDE KAMER, van het Hof van beroep te Gent, recht doende in fiscale zaken, samengesteld uit: ...

en uitgesproken door de kamervoorzitter van de kamer in openbare terechtzitting van 20 februari 2018, bijgestaan door ..., griffier.

Ondertekeningen