Werkingssfeer, dienst, belastbare handeling, plaats van de dienst, vrijstellingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het vonnis

Tekst van de beslissing

De Rechtbank van Eerste aanleg te Brugge, vierde kamer, heeft het hiernavolgend vonnis verleend :

in de zaak AR nr. 02/0111/A

van

de naamloze vennootschap Y. B., met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven in het handelsregister te Kortrijk onder nr. ….

eiseres,

vertegenwoordigd door meester J. V. O., advocaat te ….

tegen :

de BELGISCHE STAAT, Ministerie van Financiën, Administratie van de Invordering, vertegenwoordigd door de eerstaanwezend Inspecteur van het Tweede BTW-Ontvangkantoor te Kortrijk, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 8500 Kortrijk, Hovenierstraat nr.31,

verweerder,

vertegenwoordigd door meester F. W., advocaat te ….

I. PROCEDURE

De partijen hebben hun middelen en besluiten voorgedragen in de openbare terechtzitting van 17 december 2002, waarna het debat werd gesloten. De rechtbank nam vervolgens de zaak in beraad.

De rechtbank heeft de artikelen 2, 30 tot 37 en 41 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken nageleefd.

De rechtbank houdt in het bijzonder rekening met de volgende documenten :

1.het gedinginleidend verzoekschrift van 17 januari 2002;

2.de conclusie voor verweerder van 23 mei 2002 en

3.de conclusie voor eiseres van 24 juni 2002.

Daarenboven heeft de rechtbank de overtuigingsstukken van de partijen ingezien.

II. DE BIJZONDERSTE GEGEVENS VAN DE ZAAK

1. De feiten die relevant zijn voor het geschil

Eiseres is een BTW-plichtige die allerlei goederen verkoopt, hoofdzakelijk als groothandel.

In de periode van juli tot oktober 2000 heeft eiseres voor een bedrag van … frank (… euro) telefoonkaarten verkocht aan een Luxemburgse vennootschap, de S.A. A. T..

Omdat het om een intracommunautaire levering zou gaan, nam eiseres inlichtingen bij haar boekhouder en op 31 juli 2000 stelde deze de vraag aan de 'Centrale Eenheid voor administratieve samenwerking met de andere EEG-lid-Staten op het gebied van BTW' de vraag of het BTW-identificatienummer dat door de S.A. A. T. was opgegeven (LU …) geldig was toegekend aan die vennootschap op haar adres in Luxemburg. Diezelfde dag kreeg de boekhouder per fax het bericht dat die registratie in orde was. Onderaan dat fax-bericht staat vermeld :

"Er moet worden opgemerkt dat de bevestiging van de toekenning van een BTW-nummer door een andere Lid-Staat aan een bepaalde persoon en van de geldigheid van dit nummer, slechts EEN van de mogelijke bewijselementen is om in België :

- in hoofde van de leverancier, het recht op vrijstelling van de BTW van een intracommunautaire levering van goederen aan te tonen;

- in hoofde van de dienstverrichter, aan te tonen dat een intracommunautaire dienst niet aan de BTW onderworpen is, omdat de plaats van de dienst zich in een andere Lid-Staat bevindt.".

Op 12 september 2000 ondertekende de heer J. S., bestuurder van de S.A. A. T., kennelijk op verzoek van eiseres, een verklaring waarin hij bevestigde dat alle goederen die A. T. tot op dat moment aangekocht had, overgebracht waren naar een Lid-Staat buiten België en dat dit ook voor de toekomst het geval zou zijn. Er wordt aan toegevoegd : "Indien een levering of een gedeelte van een levering de belgische grenzen niet overschrijdt zal hij NV Y. B. hiervan op de hoogte brengen, zodat een correcte facturatie als levering in België met het correcte belgische BTW-percentage kan gemaakt worden.".

Op 3 en 10 oktober 2000 bracht een directeur van de AOIF een bezoek aan de zetel van eiseres. Er werd een beperkt toezicht uitgeoefend.

In het proces-verbaal van de vaststellingen wordt verwezen naar aanwijzingen uit een ander dossier dat de S.A. A. T. bij dubieuze praktijken betrokken was. Er wordt vermeld dat er voor … frank (… euro) telefoonkaarten door eiseres aan de S.A. A. T. zouden verkocht zijn geweest, waarop ten onrechte vrijstelling van BTW werd toegestaan. De controlerende ambtenaar was van mening dat niet voldaan was aan de voorwaarden om de verkoop van de telefoonkaarten als een intracommunautaire levering te beschouwen. Als reden werd vermeld dat de S.A. A. T. naliet te bewijzen, onder andere, dat zij een belastingplichtige was die handelde voor doeleinden van haar economische activiteit.

Op … euro werd tegen 21 % voor … euro (… frank) BTW verschuldigd verklaard, vermeerderd met een boete voor het dubbele van de verschuldigde BTW en meer de interest overeenkomstig artikel 90, § 1 te rekenen vanaf 21 december 2000. Het proces-verbaal werd opgemaakt en afgesloten op 4 december 2000.

Er is ondertussen gebleken dat de maatstaf van heffing niet … frank was omdat een creditnota voor … frank (… euro) als een factuur werd beschouwd. De maatstaf van heffing die in aanmerking moet komen in het kader van deze betwisting is dan ook (zoals hoger al weergegeven) … euro (… frank), waarop de BTW aan het tarief van 21 % een bedrag van … euro (… frank) vertegenwoordigt.

Geconfronteerd met dat proces-verbaal, liet eiseres aan verweerder weten dat hij het BTW-nummer laten verifiëren had en dat hij volgens het antwoord op een parlementaire vraag daarmee afdoende bewees dat de S.A. A. T. handelde in het kader van haar economische activiteit.

Verweerder antwoordde op 19 februari 2001 dat er een verschil was tussen het 'begrip' en de 'werkelijkheid' "economische activiteit'. Rekening houdend met alle omstandigheden, achtte hij het niet zo vanzelfsprekend om de economische activiteit van de S.A. A. T. (in Luxemburg) te aanvaarden.

Met haar brief van 6 maart 2001 bleef eiseres op haar standpunt. Zij vroeg in het bijzonder aan verweerder dat hij zou kenbaar maken op welke wettelijke bepalingen hij zich steunde. Eiseres kreeg antwoord. Verweerder citeerde in zijn brief van 7 maart 2001 alle wetsbepalingen die hij toepasselijk achtte. Hij kwam (opnieuw) tot de conclusie dat er geen intracommunautaire levering plaats gevonden had omdat concreet niet zou zijn aangetoond dat de S.A. A. T., handelde voor doeleinden van een economische activiteit, voor zover 'er' (bedoeld wordt in Luxemburg) een economische activiteit was. Hij herhaalde dat het bezitten van een BTW-nummer niet automatisch betekent dat er effectief een activiteit uitgeoefend wordt.

Eiseres bleef in haar brief van 16 maart 2001 nog steeds op haar standpunt en was van oordeel dat verweerder een voorwaarde toevoegde aan de wet. Eiseres stelde evenwel voor dat verweerder zou laten weten hoe zij concreet kon aantonen dat de S.A. A. T. in Luxemburg handelde voor doeleinden van een economische activiteit en welke elementen, documenten of wat dan ook zij zou kunnen voorleggen om dat aan te tonen. Eiseres vermeldde dat zij een aantal leveringen van telefoonkaarten via een koerierdienst naar A. T. in Luxemburg verzonden had. Zij vroeg of de documenten van de koerierdienst in dat verband een bewijselement vormden.

Op 22 maart 2001 antwoordde verweerder en hij voegde een fotokopie bij van een artikel in Fiscoloog van 7 maart 2001.

Eiseres repliceerde op 4 april 2001 door op haar beurt naar Fiscoloog te verwijzen waarin andersluidende rechtspraak werd weergegeven. Ook werd gewezen naar een ingebrekestelling van de Belgische Staat door de Europese Commissie in verband met de vereiste bewijsregels. Overigens zou de verwijzing naar Fiscoloog van 7 maart 2001 een argument zijn dat pas na de feiten kon bekend zijn. Daarnaast werd de vraag herhaald welk concrete bewijselementen konden worden voorgelegd.

Op 13 april 2000 liet verweerder nogmaals zijn standpunt kennen. Hij voegde eraan toe dat, hoewel de verkoop van telefoonkaarten als een dienst (telecommunicatie) moet worden aangezien, er ook een materieel element is, namelijk de overbrenging naar het buitenland en dat ook op dat punt niet het vereiste bewijs zou zijn geleverd.

Op 13 juli 2001 bezorgde eiseres aan verweerder een reeks documenten, namelijk de publicatie van de oprichtingsakte van de S.A. A. T., het uittreksel met betrekking tot de wijziging van de maatschappelijke zetel binnen Luxemburg, attest van toekenning van het BTW-nummer in Luxemburg aan de S.A. A. T., een proces-verbaal van een Luxemburgse gerechtsdeurwaarder waarin de toestand op de zetel van de S.A. A. T. op 23 maart 2001 beschreven wordt en een bewijs van inschrijving van de Luxemburgse bedrijfsrevisor waarop A. T. beroep deed. Verweerder werd aangevoerd dat de boekhouder nagetrokken had wat nodig was om in orde te zijn met een intracommunautaire levering en dat, naast een levering met een koerierdienst, eiseres zelf een verkoop van telefoonkaarten naar Luxemburg zou hebben gebracht, alwaar zou zijn vastgesteld dat de S.A. A. T. daar gevestigd was en de kaarten zouden daar ter plaatse zijn overhandigd. Eiseres bleef op haar standpunt en meende volledig te goeder trouw te hebben gehandeld.

Op 2 oktober 2001 werd uiteindelijk een dwangbevel uitgevaardigd, waarin voor een bedrag van … frank (… euro) BTW en … frank (… euro) geldboete, meer de interest vanaf 21 december 2000 verschuldigd werd verklaard. Op 17 oktober 2001 werd het dwangbevel geviseerd en uitvoerbaar verklaard en op 23 oktober 2001 aan eiseres per aangetekende brief ter kennis gebracht.

Met een verzoekschrift van 17 januari 2002 stelde eiseres haar huidige vordering in.

2. De standpunten en vorderingen van de partijen

Eiseres vordert dat de rechtbank zou zeggen voor recht dat zij met betrekking tot de verkoop van telefoonkaarten aan de S.A. A. T., … te Luxemburg, vrijgesteld was van BTW wegens het intracommunautaire karakter van de levering en aldus dat het dwangbevel ongegrond en onrechtmatig is en als niet bestaande moet worden beschouwd. Eiseres vordert ook dat de rechtbank verweerder zou veroordelen om de som van … euro meer interest aan 7 % per jaar terug te betalen vanaf de inhouding van de bedragen.

Subsidiair vordert eiseres de boete te reduceren tot 10 % van de verschuldigde belasting.

Eiseres vraagt bovendien dat verweerder zou veroordeeld worden tot het betalen van de gerechtskosten en dat de rechtbank het vonnis uitvoerbaar zou verklaren bij voorraad, zelfs wanneer een rechtsmiddel zou worden aangewend, zonder dat de uitvoering·afhankelijk kan gesteld worden van een borgstelling en met uitsluiting van het kantonnement.

Verweerder vordert dat de vordering van eiseres door de rechtbank zou worden afgewezen als ongegrond en dat eiseres zou verwezen worden in de gerechtskosten. Nochtans erkent zij dat de schuld beperkt moet worden tot een bedrag van … euro (… frank) BTW en dat de boete en de interest in verhouding moet verminderd worden.

III. BEOORDELING

1. De ontvankelijkheid van de vordering

Verweerder voert geen redenen aan die tot onontvankelijkheid van de vordering kunnen leiden. Nu de rechtbank evenmin middelen van onontvankelijkheid, die hij ambtshalve zou moeten opwerpen, ontwaart, is de vordering ontvankelijk.

2. De grond van de vordering

2.1. Stelling van eiseres

Eiseres stelt dat de verkoop van telefoonkaarten een dienst is, meer bepaald een telecommunicatiedienst in de zin van artikel 18, § 1, 14 W.BTW. Zij stelt verder dat de plaats van de dienst in het concrete geval in Luxemburg gesitueerd ligt, dit met toepassing van artikel 21, § 2, 7, i) W.BTW. Volgens haar is het voldoende bewezen dat de S.A. A. T. bij de aankoop van de telefoonkaarten in Luxemburg handelde voor de doeleinden van haar economische activiteit. Bijgevolg gaat het om een intracommunautaire levering. Zij beroept zich om de vrijstelling van BTW gelet op het feit dat de S.A. A. T. als BTW-plichtige geregistreerd stond in Luxemburg en dat zij het bewezen acht dat de telefoonkaarten vervoerd of verzonden werden naar een andere EU-lid-Staat, namelijk Luxemburg.

Wat dat laatste aangaat, beroept zij zich op de verklaring van de heer J. S. van 12 september 2000. Zij stelt dat zij er geen nadeel van mag ondervinden dat diezelfde persoon anderhalve maand later (26 oktober 2000) een tegenstrijdige verklaring aflegt. Eiseres meent dat zij geen enkele reden had om aan de verklaring jegens haar te twijfelen en dat zij alleen daarop kon vertrouwen.

Waar verweerder het bewijs vraagt van het feit dat de S.A. A. T., naast haar registratie als BTW-plichtige, in Luxemburg ook handelt voor beroepsdoeleinden, meent eiseres dat verweerder een voorwaarde toevoegt die in de wetgeving niet is voorzien. Bovendien, zo stelt eiseres, heeft zij niet alleen het BTW-nummer gecontroleerd maar legt zij ook bijkomende stukken voor waaruit volgens haar moet afgeleid worden dat de S.A. A. T. daadwerkelijk in Luxemburg een economische activiteit heeft. Ook beroept zij zich op het feit dat zij een levering telefoonkaarten zelf naar Luxemburg zou gebracht hebben en een andere levering met een koerierdienst naar Luxemburg zou hebben gezonden.

Met verwijzing naar rechtspraak beroept eiseres zich erop dat het haar onmogelijk was kennis te hebben van het feit dat de S.A. A. T. ook een Belgische vestiging had. Zij acht het ondoenbaar om alle handelsregisters in België op te bellen.

Bovendien roept eiseres in dat verweerder niet heeft aangetoond dat de S.A. A. T. de Luxemburgse BTW niet zou hebben voldaan. Zij acht zich niet verplicht haar onschuld te bewijzen.

Ten slotte meent zij dat haar facturen alle vereiste vermeldingen bevatten om van de vrijstelling van de BTW wegens intracommunautaire levering te genieten.

Subsidiair doet zij beroep op de mogelijkheid van de rechtbank om over de opportuniteit van de geldboete te oordelen. Zij vraagt een vermindering tot minstens 10 % van de verschuldigde BTW. Zij voert aan dat zij te goeder trouw gehandeld heeft. Zij ontkent ten stelligste dat zij zou geweten hebben of had moeten weten dat de S.A. A. T. de telefoonkaarten terug naar België bracht of ze zelfs nooit buiten België bracht om vervolgens in het circuit van de nachtwinkels te belanden en een zwart circuit op te zetten. De verkoop in België door A. T. zou tegen de eigen commerciële belangen van eiseres - die zelf rechtstreeks aan nachtwinkels verkoopt - geweest zijn, te meer ze aan A. T., gelet op de grote afname, een belangrijke korting gaf. Zij stelt dat de S.A. A. T. alleen uit was op het verschil tussen het Belgisch (21 %) en het Luxemburgs (15 %) BTW-tarief.

Zij vond het helemaal niet vreemd dat een Luxemburgs bedrijf zich plots aanbood om een grote aankoop te doen van telefoonkaarten, vermits die markt al een tijdje in de lift zat en er wel meer groothandels met die vraag werden geconfronteerd. Ook dat A. T. zich niet rechtstreeks bij Belgacom bevoorraadde, achtte zij niet vreemd omdat er altijd hoofdleveranciers zijn die niet aan iedere groothandelaar-verkopen.

Zodra het AOIF-onderzoek gestart werd, heeft zij haar relatie met de S.A. A. T. gestopt, met dien verstande dat zij nog haar voorraad telefoonkaarten aan die vennootschap verkocht.

Eiseres vraagt zich af hoe zij kon vermoeden dat er met de S.A. A. T. iets niet pluis was wanneer de administratie dat zelf pas zeven maanden later te weten kwam.

De persoonlijke visie van Regeringscommissaris Z. is volgens eiseres hier niet relevant.

Eiseres wijst op haar vlotte medewerking gedurende het hele onderzoek en op het feit dat zij in de gegeven omstandigheden zelf het slachtoffer is van oplichting en fraude door de S.A. A. T.. Mocht zij zich bewust geweest zijn van het probleem, dan zou zij het risico nooit genomen hebben. Eiseres stelt dat goede trouw vermoed wordt, en dat verweerder het tegendeel niet bewijst.

Ten slotte benadrukt eiseres dat zij een jong bedrijf is dat een boete van … euro nooit zou kunnen overleven.

2.2. Stelling van verweerder

Verweerder maakt dezelfde juridisch analyse als eiseres. Hij betwist evenwel dat eiseres zou aantonen dat de S.A. A. T. op het moment van de leveringen de zetel van haar economische activiteit of een vaste inrichting had waarvoor de betreffende dienst verricht werd, buiten België, namelijk in Luxemburg had en dat de S.A. A. T. bij die aankoop handelde voor doeleinden van haar economische activiteit. Bij gebrek aan dat bewijs, is het weer de algemene regel van artikel 21, § 2 W.BTW die toepasselijk wordt, waardoor de plaats van de dienst geacht wordt in België te hebben plaatsgevonden en er dus geen sprake is van een intracommunautaire levering. Verweerder verwijst naar een proces-verbaal van de B.B.I. van Antwerpen van 10 april 2001, waaruit zou blijken dat de S.A. A. T. in de betrokken periode in werkelijkheid geleid werd vanuit België en dat er in Luxemburg zelfs geen activiteit was, laat staan een activiteit met betrekking tot telecommunicatiediensten.

Verweerder stelt dat alleen de registratie van de S.A. A. T. als BTW-plichtige in Luxemburg bewezen is, maar dat dit gegeven niet volstaat om van een intracommunautaire levering te gewagen.

Het proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder die de (kantoor-)inrichting van de S.A. A. T. in Luxemburg gedetailleerd beschrijft, bewijst volgens verweerder niet dat die vennootschap op het moment van de betreffende leveringen een economische activiteit had in Luxemburg en de betreffende dienst ten behoeve van die activiteit werd verricht. Dat leidt hij af uit het feit dat het proces-verbaal dateert van 23 maart 2001, dus van na de leveringen.

Gecombineerd met de verklaring die de heer J. S. aan de B.B.I. van Antwerpen aflegde in oktober 2000, namelijk dat de S.A. A. T. op dat moment bezig was met het aanwerven van personeel voor de vestiging in Luxemburg, stelt verweerder dat er op het moment van de verstrekking van de betreffende diensten (van 27 juli 2000 tot 6 oktober 2000) niemand kan aanwezig geweest zijn om de kaarten te ontvangen en te bewaken. Gelet op de geringe omvang van de leveringen, zelfs ter waarde van ongeveer … frank, acht verweerder het onwaarschijnlijk dat de telefoonkaarten er onbewaakt zouden zijn achtergelaten. In diezelfde verklaring van de heer S. leest verweerder alleen dat er sprake was van leveringen van bouwmaterialen en frisdranken in het magazijn in Luxemburg. Waar hij pas op 12 september 2000 (datum waarop een factuur aan A. T. werd uitgereikt) een verklaring ondertekende dat alle aan eiseres gekochte goederen naar een Lid-Staat buiten België werden gebracht, is het volgens verweerder opmerkelijk dat diezelfde persoon dat op 26 oktober 2000 al zou vergeten zijn. Dat laat volgens verweerder vermoeden dat de heer S. op 12 september de goederen van de factuur van die datum (voor … frank) wel heeft meegenomen, maar niet naar Luxemburg heeft overgebracht.

Uit dat alles leidt verweerder meteen ook af dat de goederen nooit naar een plaats buiten België gebracht werden. Zelfs, zo stelt verweerder, mocht het kloppen dat eiseres een levering naar Luxemburg heeft verzonden en/of gebracht dan nog weegt dat niet op tegen het feit dat er nog 39 andere leveringen waren waarvan niet bewezen is dat ze België verlaten hebben.

De stukken in verband met de oprichting wijzen volgens verweerder meer naar België dan naar Luxemburg.

Technisch stelt verweerder ook vast dat in 2000 met Pay and Go-kaarten (waarvan er 48.000 stuks deel uitmaken van de leveringen) niet vanuit het buitenland kon gebeld worden. Hij stelt zich de vraag wat een Luxemburger met dergelijke kaarten kon aanvangen.

Verweerder maakt de volgende bedenkingen :

- Eiseres had het toch eigenaardig moeten vinden dat er plots zo'n grote kandidaat-koper opdaagde; de totale omzet aan 21 % in 1998 en 1999 van eiseres was veel lager dan de verkoopwaarde van de kaarten in vier maanden tijd in 2000.

- Waarom richtte de S.A. A. T. zich niet rechtstreeks tot de telefoonoperatoren, waar ze de telefoonkaarten goedkoper konden kopen? Volgens verweerder zou elk bonafide handelaar dat zo doen.

- Eiseres moet goed op de hoogte geweest zijn van de mogelijkheden en beperkingen van de telefoonkaarten; heeft eiseres zich dan nooit de vraag gesteld wat de S.A. A. T. met de kaarten .in Luxemburg ging doen ?

- Als het waar is dat eiseres zelf een bestelling telefoonkaarten naar Luxemburg gebracht heeft, dan had zij moeten zien dat er daar op dat moment geen economische activiteit was.

Verweerder leidt daaruit af dat eiseres had moeten weten dat er één en ander niet in orde was. Hij verwijst naar een tekst van Regeringscommissaris Z.. Hij is van oordeel dat eiseres niet te goeder trouw was.

Daarnaast beroept verweerder zich ook nog op het feit dat niet alle wettelijk vereiste vermeldingen op de facturen staan, in het bijzonder omdat de facturen geen melding maken van de "wettelijke bepaling krachtens dewelke de handeling van de belasting is vrijgesteld of krachtens dewelke de belasting niet in rekening wordt gebracht”. Verweerder stelt dat dit feit op zich al volstaat om de BTW te eisen op die facturen.

Met betrekking tot de geldboete benadrukt verweerder dat hij het wettelijke tarief heeft toegepast en dat er gebleken is dat er zelfs twee overtredingen zijn begaan door eiseres, waardoor er geen reden is om geen verminderde proportionele boeten toe te passen.

2.3. Beoordeling

2.3.1.De BTW-schuld

De partijen schetsen het juiste wettelijke kader.

Toch blijken zij niet uitdrukkelijk aan te geven dat de vraag naar wat eiseres moet bewijzen in twee stappen moet benaderd worden. Eerst moet immers de vraag beantwoord worden of eiseres er met reden kon van uitgaan dat er sprake was van een 'intracommunautaire levering'; pas als dat het geval zou zijn, moet onderzocht worden of eiseres bewijst dat de voorwaarden vervuld waren om die levering met vrijstelling van BTW te laten verlopen.

2.3.1.1. lntracommunautaire levering of niet ?

Dat is een vraag naar de plaats van de dienst.

(terloops kan worden opgemerkt dat het slechts een denkbeeldige tegenstelling is om de handeling tussen eiseres en de S.A. A. T. als een dienst te beschouwen en tegelijk van een intracommunautaire 'levering' te gewagen. Het feit dat er sprake is van een dienst is slechts het gevolg van de uitdrukkelijke kwalificatie in artikel 18, 14 W.BTW van 'diensten inzake telecommunicatie' en het feit dat daaronder ook de verkoop van telefoonkaarten moet gerekend worden. Zodra de verstrekking van die dienst geacht wordt in België te zijn verricht, is er sprake van een intracommunautaire 'levering' in de zin van artikel 39, 1ste lid, 1 W.BTW).

Voor de bepaling van de plaats van de betreffende 'dienst' is artikel 21 § 3, 7 , i) W.BTW toepasselijk. Die bepaling schrijft voor om voor telecommunicatiediensten de plaats van de dienst te situeren bij de ontvanger van de dienst. Dat zou hier volgens eiseres in Luxemburg zijn, waar de S.A. A. T. volgens haar de zetel van haar economische activiteit had. Vereenvoudigd luidt artikel 21, § 3, 7 dan als volgt : "de plaats waar de ontvanger van de dienst zijn zetel van zijn economische activiteit (...) heeft gevestigd waarvoor de dienst is verricht, (…) wanneer de dienst wordt verleend (...) aan een belastingplichtige die in de Gemeenschap doch buiten het land van de dienstverrichter is gevestigd en handelt voor de doeleinden van zijn economische activiteit (... )".

Wil eiseres gevolgd worden in haar stelling dat het om een levering in Luxemburg ging en dus om een intracommunautaire levering, dan moet zij volgens verweerder aantonen dat Luxemburg die plaats is waar S.A. A. T. zijn zetel van economische activiteit heeft gevestigd en dat diezelfde vennootschap handelde voor de doeleinden van haar economische activiteit. Verweerder blijkt dus geen voorwaarde toe te voegen aan de wet wanneer ze het dubbele bewijs vraagt van eiseres. Verweerder stelt trouwens terecht dat de bewijslast in dat verband bij eiseres ligt, nu artikel 64, § 2 het vermoeden schept dat de BTW opeisbaar is jegens hij die diensten verricht, dit alles behoudens tegenbewijs.

In elk geval toont de registratie van de S.A. A. T. als BTW-plichtige in Luxemburg op zich nog niet 'materieel' aan dat er ook daadwerkelijk door die vennootschap in Luxemburg een economische activiteit wordt uitgeoefend. De feiten hebben dat ondertussen trouwens uitgewezen. De verklaring van de heer J. S. op 26 oktober 2000 aan de ambtenaren van de B.B.I. te Antwerpen kan niet anders uitgelegd worden dan dat de S.A. A. T. op dat moment nog niet werkelijk opereerde vanuit haar administratieve zetel in Luxemburg. Zonder personeel is dat niet mogelijk. Bovendien laat verweerder terecht opmerken dat de heer S. alleen gewaagt van bouwmaterialen, en frisdranken in het magazijn in Luxemburg een aanwending van de betreffende dienst (verkoop van telefoonkaarten) voor de doeleinden van de (eventuele) economische activiteit van S.A. A. T. in Luxemburg was toen kennelijk niet aannemelijk. Het proces-verbaal van 23 maart 2001, opgemaakt door een Luxemburgse gerechtsdeurwaarder, mag dan wel wijzen op een kantoorruimte waar in de vitrines zelfs telefoonkaarten zijn uitgestald, toch bewijst dat geen economische activiteit (bovendien in de sector van de telecommunicatie) in Luxemburg in de periode van 27 juli 2000 tot 6 oktober 2000. Gelet op de verklaring van de heer S. op 26 oktober 2000 dat men toen bezig was met de aanwerving van personeel voor de zetel in Luxemburg, is de inrichting die op 23 maart 2001 werd aangetroffen kennelijk pas ontstaan na oktober 2000.

Eiseres stelt dat zij nochtans, op het moment of zij moest uitmaken of er al dan niet sprake, was van een intracommunautaire levering, redelijkerwijze kon volstaan met het bestaan van een BTW-registratie in Luxemburg na te trekken.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich veel te streng opstelt. Enerzijds moet het bestaan van een BTW-registratie in een andere EU-lid-staat steeds het vermoeden creëren dat de titularis ervan een werkelijke economische activiteit heeft in die Lidstaat. Dat vloeit voort uit de combinatie van artikel 22, 1^ste lid, c), d) en e) Zesde Richtlijn met artikel 4 van de Zesde Richtlijn (in België omgezet in de artikelen 50 en 4 W.BTW). Het BTW-identificatienummer wordt immers slechts toegekend aan een belastingplichtige (art. 22 6de R.) en een belastingplichtige heeft steeds een economische activiteit (art. 4 6de R.).

Anderzijds stelt de rechtbank vast dat in de BTW-handleiding van de BTW-Administratie onder randnummer 310/12 een veel redelijker standpunt wordt ingenomen. Het gaat daar weliswaar over de vereisten voor de vrijstelling van intracommunautaire leveringen (die pas in tweede orde aan bod kunnen komen). Toch wordt uiteengezet dat de wettelijke vereiste in artikel 39bis, 1ste lid, 1 W.BTW dat de afnemer als zodanig als belastingplichtige moet optreden, door de Belgische verkoper niet kan gecontroleerd worden. De Administratie schrijft : "De Belgische verkoper kan zelf onmogelijk vaststellen of de koper al dan niet "als zodanig' handelt (b.v. de koper schaft zich een bureelmeubel aan, doch dit kan zowel bestemd zijn voor zijn handelszaak als voor de privé-behoeften van zijn zoon die studeert).". In dezelfde redenering kon van eiseres niet verwacht worden dat zij natrok of de S.A. A. T. daadwerkelijk een activiteit had die zich uitstrekte tot de verkoop van telefoonkaarten.

Dat leidt tot de conclusie dat eiseres, toen zijde bevestiging kreeg dat de S.A. A. T. op haar naam en adres in Luxemburg daadwerkelijk een BTW-registratienummer had, er mocht op afgaan dat die vennootschap in Luxemburg een economische activiteit had. Het kan eiseres niet ten kwade geduid worden dat de Luxemburgse BTW-administratie eventueel licht omspringt met het toekennen van BTW-registratienummers. Of die vennootschap dan daadwerkelijk de telefoonkaarten zou gebruiken in het kader van die economische activiteit moest zij redelijkerwijze niet concreet nader verifiëren. De omvang van de bestelling kon trouwens bezwaarlijk in dat verband enige argwaan opwekken.

Eiseres kon de verkoop van de telefoonkaarten met reden bestempelen als een intracommunautaire levering in de zin van artikel 39bis, 1ste lid, 1 W.BTW.

2.3.1.2. Voorwaarden voor de vrijstelling

Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het KB nr. 52 van 29 december 1992, moet cumulatief aan twee vereisten voldaan zijn om de vrijstelling van artikel 39bis, 1ste lid, 1 W.BTW toe te passen, namelijk :

- bewijs dat de goederen verzonden of vervoerd zijn buiten België maar binnen de Gemeenschap en

- bewijs dat de levering geschiedt voor een belastingplichtige (of voor een niet-belastingplichtige rechtspersoon) die voor de BTW geïdentificeerd is in een andere Lid-Staat.

Er is in dat verband alleen betwisting over de eerste vereiste.

De rechtbank leidt uit de feiten die voorhanden zijn af dat er geen afdoende bewijs is geleverd dat de geleverde telefoonkaarten naar een Lid-Staat buiten België zijn verzonden of vervoerd.

De meest concrete aanwijzingen die eiseres in dat verband aanbrengt, zijn dat zij zelf een levering in Luxemburg zou hebben afgezet en dat ze een andere levering zou bezorgd hebben meteen koerierdienst. Van geen van deze beweringen wordt nochtans een bewijs voorgelegd. Wat betreft het vervoer door een koerierdienst had eiseres nochtans zelf in haar brief van 16 maart 2001 gesuggereerd daarvan vervoerdocumenten voor te leggen.

Daarenboven maakt hetgeen de heer J. S. op 26 oktober 2000 aan de ambtenaren van de B.B.I. van Antwerpen verteld heeft, bijzonder onwaarschijnlijk dat de leveringen naar Luxemburg zouden zijn gegaan. Er was op dat moment in Luxemburg blijkbaar geen vestiging van waaruit telefoonkaarten konden verkocht worden. Ook uit de verklaring van een bediende en de materiële vaststellingen die verder beschreven staan in het proces-verbaal van 10 april 2001, blijkt d.at de S.A. A. T. in feite opereerde vanuit België.

De verklaring van J. S., op verzoek van eiseres op 12 september 2000 ondertekend, mag dan wel bevestigen dat alle afgenomen goederen naar een Lid-Staat buiten België zijn gegaan, toch volstaat dat niet als bewijs van het werkelijk transport of de werkelijke verzending naar het buitenland. Gelet op de diverse· bedenkingen die verweerder maakt (zie punt 2.2. onderaan p. 8) had eiseres veel meer argwaan moeten hebben en zich hoe dan ook moeten indekken tegen de mogelijkheid dat de goederen niet het vereiste traject zouden volgen. Zij had dat .trouwens meteen en niet pas op·12 september 2000 moeten doen. Elke handelaar moet beseffen dat bij het vrijstellen van (overigens niet onbelangrijke bedragen BTW hij in wezen het risico loopt zelf op te draaien voor een misbruik door zijn afnemer. Artikel 3 van het KB nr. 52 bepaalt niet voor niets dat de verkoper te allen tijde in het bezit moet zijn van alle stukken waaruit de echtheid van de verzending of het vervoer van de goederen blijkt en dat hij ze op ieder verzoek van de BTW-controleur moet kunnen voorleggen. Er wordt in dat artikel uitdrukkelijk als voorbeelden gegeven, de contracten, de bestelbons, de vervoerdocumenten en de betalingsstukken. Eiseres moest dus van bij de bestelling afdoende garanties geëist hebben om zich ervan te verzekeren dat de goederen in Luxemburg zouden terechtkomen.

Gelet op de fraudegevoeligheid moet die plicht streng worden opgevat. Dat is de enige houding die kan worden aangemoedigd en er kan van de rechtbank niet verwacht worden dat hij een tegenstrijdig beleid helpt vestigen.

Ten onrechte stelt eiseres dat verweerder nalaat te bewijzen dat de S.A. A. T. de BTW op de betreffende telefoonkaarten niet heeft afgedragen in Luxemburg. Eiseres verliest uit het oog dat de bewijslast op haar rust : zij moet aantonen dat zij zich in de voorwaarden bevond om aan S.A. A. T. te leveren met vrijstelling van BTW. Zij slaagt niet in die bewijslast.

In die omstandigheden is de vordering van eiseres, zoals In hoofdorde gesteld, in principe ongegrond. Nochtans moet de rechtbank ingaan op de vaststelling dat het dwangbevel een BTW-schuld vaststelt die hoger is dan uit de facturatie blijkt. De BTW-schuld is beperkt tot een bedrag van … euro (zie het feitenrelaas).

Op dat bedrag wordt terecht interest gevraagd vanaf 21 december 2000.

2.3.2. Subsidiair : de geldboete

De rechtbanken beschikken over de mogelijkheid om niet alleen de wettelijkheid, de regelmatigheid maar ook de opportuniteit van een geldboete te beoordelen.

De rechtbank is van oordeel dat een boete van 10 % gepast is.

Zelfs al had eiseres meer argwaan moeten hebben en zich beter moeten indekken, toch is geenszins bewezen dat zij door haar handelen te kwader trouw was. Zij voert terecht aan dat het tegen haar eigen commerciële belangen was dat de telefoonkaarten niet in Luxemburg verkocht werden maar in België. Goede trouw wordt vermoed.

Het feit dat eiseres op de facturen de wettelijke bepaling niet vermeldde die als grondslag van de vrijstelling moest gelden, mag dan wel een feit zijn (hoewel er slechts één factuur wordt voorgelegd, maar in wezen blijkt daarover geen betwisting te bestaan), toch is die overtreding kennelijk slechts uit nonchalance gebeurd. Op geen enkele manier is het voor verweerder onduidelijk geweest op welke wetsbepaling eiseres de (vermeende) vrijstelling steunde. Dat kon afgeleid worden uit de feiten.

Een boete van 200 % is in de gegeven omstandigheden buiten verhouding tot wat eiseres kan verweten worden. Zoals gezegd, is een boete van 10 % (zijnde … euro) gepast.

De subsidiaire vordering is dan ook gegrond.

2.3.3. Terugbetaling

Wat teveel is geïnd moet door verweerder worden terugbetaald, verhoogd met de moratoire interest overeenkomstig artikel 90, § 4 W.BTW.

3. De gerechtskosten

Gelet op het wederzijds gelijk en ongelijk van elk van de partijen moeten zij elk hun eigen gerechtskosten dragen.

4. Uitvoerbaarheid bij voorraad

Verweerder neemt hierover geen standpunt in. De vraag is van belang voor de terug te betalen bedragen. Uit de gegevens van het dossier van eiseres blijkt dat verweerder alleen de BTW en de daarop berekende interest ingehouden heeft (via derde-beslag). De terugbetaling zal dus slechts op de ten onrechte geïnde BTW slaan, verhoogd met de interest. Verweerder beroept zich niet op een bijzondere toestand die (nog meer) uitstel van (terug)betaIing zou verantwoorden en stelt evenmin dat de rechtbank geen uitstel van tenuitvoerlegging zou kunnen verlenen zodat het principe van artikel 1333 Ger. Wb. geldt. Overigens betwist verweerder niet dat het BTW-bedrag in het dwangbevel hoger is dan wat werkelijk verschuldigd is. De uitvoerbaarheid bij voorraad wordt daarom toegestaan.

De voorlopige tenuitvoerlegging kan niet afhankelijk gemaakt worden van het. stellen van een zekerheid.

Nu verweerder de terugbetaling van het ten onrechte verschuldigd verklaard bedrag aan BTW niet betwist, is er geen reden om het kantonnement toe te laten. De mogelijkheid tot kantonnement wordt dan ook uitgesloten.

Beschikkend gedeelte

IV. UITSPRAAK

De rechtbank doet uitspraak in eerste aanleg en op tegenspraak.

Om alle bovenstaande redenen verklaart de rechtbank de vordering ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond.

De rechtbank zegt voor recht dat het dwangbevel met RCIV-nummer … dat op 2 oktober 2001 tegen eisers werd uitgevaardigd, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 17 oktober 2001 en op 23 oktober 2001 aan eiseres werd betekend, ongegrond is ten eerste wat betreft het bedrag aan BTW dat … euro overtreft, ten tweede wat betreft het bedrag van de geldboete dat … euro overtreft en ten derde wat betreft de interest die werd aangerekend 'op al wat ten onrechte aan BTW en geldboete werd schuldig verklaard. De rechtbank verklaart dat dwangbevel in dezelfde mate zonder waarde en zegt voor recht dat het in die mate geen enkel gevolg mag hebben.

De rechtbank veroordeelt verweerder tot terugbetaling van al wat ten nadele van eiseres geïnd of ingehouden werd op basis van het ongegrond bevonden gedeelte van het genoemde dwangbevel.

De rechtbank verwijst elk van de partijen in hun eigen gerechtskosten, in welk geval die kosten niet moeten worden vastgesteld.

De rechtbank verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ongeacht welk rechtsmiddel er zou tegen worden aangewend en zonder dat de uitvoering ervan afhankelijk kan gemaakt worden van een borgstelling en met uitsluiting van het kantonnement.

Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare terechtzitting van de vierde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge op veertien januari tweeduizend en drie.

De rechtbank is als volgt samengesteld :

D. V., alleenrechtsprekend rechter

A. V., griffier

A. V. D. V.