Werkingssfeer, dienst, belastbare handeling, bewijs, controlemaatregel, strafbepalingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het vonnis

Tekst van de beslissing

De Rechtbank van eerste aanleg te Oudenaarde, vijfde kamer, zetelend in burgerlijke zaken, heeft volgend vonnis geveld :

Vonnis d.d. 1 december 2005 - Rol nr. 97/28106/A

Ten verzoeke van :

R. R., apotheker, geboren te … op …, wonende te …, …,

- eisende partij op verzet bij exploot van gerechtsdeurwaarder L. H. te … d.d. 15 maart 1988,

- hebbende als raadsman mr. P. D. T., advocaat te …,

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, FOD Financiën, Belastingen en Invordering, Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, sector BTW, vertegenwoordigd door de Eerstaanwezend Inspecteur van het BTW­ontvangkantoor te Zottegem, wiens kantoor gevestigd is te 9620 Zottegem, G. Schockaertstraat 4,

- verwerende partij op verzet

- hebbende als raadsman mr. G. D. L., advocaat te …,

De artikelen der wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werden nageleefd.

De rechtbank hoorde de partijen in hun middelen en besluiten op de terechtzitting van 27 oktober 2005 en de overgelegde stukken werden ingezien.

1. Situering van de betwisting

Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 15 maart 1988 dagvaardt eiser op verzet verweerster, de Belgische staat, teneinde :

- zijn verzet tegen de uitvoering van het dwangbevel ten zijne laste uitgevaardigd door de ontvanger van het BTW-kantoor te Zottegem in datum van 19 februari 1988, geldig en van waarde te horen verklaren;

- dienvolgens het bevel tot betaling hem betekend op 04 maart 1988 nietig te horen verklaren en zich te horen ontslaan van alle dwangmaatregelen en meer bepaald van elke uitvoeringsmaatregel krachtens voornoemd dwangschrift;

- verweerster verbod te horen opleggen, nadat eiser zal ontlast zijn van alle aanslagen over BTW, intresten, boeten en kosten, tot uitvoering van voormeld dwangbevel over te gaan, op gevaar van schadevergoeding te moeten betalen;

- verweerster zich te horen veroordelen tot al de kosten van het geding.

In het voornoemd dwangbevel werd als verschuldigd door eiser opgenomen :

- 320.464 Bef. (thans 7.944,10 euro) aan BTW;

- 51.000 Bef. (thans 1.264,26 euro) aan geldboete ingevolge artikel 70, § 1 van het BTW-wetboek,

- te vermeerderen met de moratoire intrest over de verschuldigde BTW vanaf de betekening van het dwangbevel overeenkomstig artikel 91, § 4 van het BTW-wetboek en vervolgingskosten.

Volgens verweerster is eiser voormelde bedragen verschuldigd wegens te weinig betaalde BTW naar aanleiding van de bouw door hem in de loop van 1983 van een woning te …, …, waarvoor een aangifte zoals bedoeld in artikel 64, § 4 van het BTW-wetboek werd ingediend op 24 april 1985. Daaruit bleek dat het kadastraal inkomen aan eiser betekend werd op 11 januari 1985.

Onderzoek van de facturen toonde aan dat de opgerichte nieuwbouw werd gefactureerd tegen het verlaagd BTW-tarief van 6 % voorzien bij KB nr. 1 van 15 februari 1982 (BS 20 februari 1982).

Na onderzoek ter plaatse, het aanhoren van verklaringen van huidige eiser, onderzoek van diens fiscale aangifte, besloot de adjunct-controleur bij de administratie BTW dat een aantal facturen ten onrechte werden uitgereikt onder het stelsel van de verlegging van de heffing bij toepassing van het KB nr.1, artikel 17bis,. zo ook dat moest besloten worden dat de nieuwbouw dienstig was voor beroepsgebruik én derhalve geen toepassing kon gemaakt worden van het verlaagd BTW-tarief, doch het tarief van 17 % diende toegepast te worden.

In die zin werd een proces-verbaal op 10 december 1987 opgesteld, gevolgd door een voorstel tot minnelijke inregelstelling, geweigerd door eiser, waarna overgegaan werd tot de uitvaardiging van voormeld dwangbevel, betekend op 04 maart 1988.

Eiser op verzet stelt in zijn verzetsakte dat hij de woning liet oprichten, deels voor de uitbating van de apotheek en deels voor privé-gebruik, terwijl een totale belasting van 17 % werd toegepast zonder rekening te houden met het gedeelte voor privé-gebruik dat slechts 6 % zou bedragen. Hij verwijst naar een proces-verbaal van vaststelling van gerechtsdeurwaarder W. D. B. op 8 februari 1988 waaruit zou blijken dat het gedeelte voor privé-gebruik meer dan 51 % bedraagt. In die omstandigheden zou het niet opgaan de totale BTW aan een percentage van 17 % te rekenen.

In besluiten luidt het dat terecht 6 % werd toegepast op alle gefactureerde bedragen.

Verweerster benadrukt dat de voorwaarden tot toepassing van het verlaagd BTW­tarief van 6 % niet voldaan zijn en besluit tot de ongegrondheid van het verzet.

2. Beoordeling

Het verzet werd tijdig en regelmatig ingesteld en is derhalve ontvankelijk.

2.1. Verjaring

In zijn besluiten beroept eiser zich op de verjaring van de vordering van verweerster. Gesteld wordt dat de verjaringstermijn 5 jaar beloopt en dat ieder dwangbevel opnieuw dient betekend te worden, hetgeen alhier niet is geschied, zodat de verjaring zou zijn ingetreden.

Naar zijn oordeel zou de belastingadministratie als aanvangsdatum van haar vordering ten onrechte de door haar vastgestelde eerste factuur daterend van 15 maart 1983, nemen. Daarbij zou geen rekening gehouden worden met het feit dat al vroeger een bouwaanvraag werd ingediend, ook met een gemengd karakter privé-beroep, met het grootste gedeelte privé en welke hoe dan ook van vóór die datum zou dateren, zodat de vordering onbetwistbaar voor 15 maart 1983 zou ontstaan zijn.

Voorts zou het ontegensprekelijk zo zijn dat ter stuiting van de verjaring om de 5 jaar, in tegenstelling tot met wat verweerster voorhoudt, een betekening moet gebeuren. Zo het standpunt van verweerster zou te volgen zijn, welke van oordeel is dat deze stuiting eens de procedure aanhangig werd gemaakt voor de rechtbank niet meer vereist is, dan zou dit toch noodzakelijk zijn van zodra de zaak weggelaten wordt van de rol (hetgeen alhier gebeurde op 05 december 1995).

Met verweerster dient beaamd dat de standpunten van eiser inzake de verjaring niet kunnen bij getreden worden.

Onverminderd de wijzigingen welke artikel 81 van het BTW-wetboek onderging, begint de verjaring van de vordering tot voldoening van de belasting, van de intresten en van de administratieve geldboeten te lopen vanaf de dag dat deze vordering ontstaat.

De oudste factuur waarvan sprake in het proces-verbaal van 10 december 1987 dateert van 15 maart 1983. Op deze factuur werd naar het oordeel van de belastingadministratie ten onrechte het verlaagde BTW-tarief van 6 % toegepast, zodat de naar het oordeel van verweerster verschuldigde aanvullende BTW, ten vroegste ontstaan is op 15 maart 1983 op grond van artikel 22, § 2 van het BTW-wetboek, welk luidt : "De belasting wordt opeisbaar op het tijdstip waarop de dienst is voltooid. Wordt de prijs of een. deel ervan vóór dat tijdstip gefactureerd of ontvangen, dan wordt de belasting evenwel over het gefactureerde of ontvangen bedrag opeisbaar, al naar het geval, op het tijdstip van het uitreiken van de factuur of op het tijdstip van de incassering". Dat er voordien reeds een bouwaanvraag werd ingediend wijzigt hieraan niets.

Door de betekening van het dwangbevel op vier maart 1988 werd de lopende verjaringstermijn van vijf jaar rechtsgeldig gestuit, zodat vanaf dan een nieuwe verjaringstermijn liep.

Eiser is van oordeel dat ongeacht het hangend rechtsgeschil deze nieuwe verjaringstermijn verder liep, zodat bij gebreke aan een betekening ter stuiting van de nieuwe verjaringstermijn, de verjaring zou zijn ingetreden.

Terecht verwijst verweerster naar artikel 83, eerste lid van het (oud) BTW-wetboek luidend : "Zowel ten aanzien van de voldoening als ten aanzien van de teruggaaf van de belasting, de intresten en de administratieve geldboeten, wordt de verjaring gestuit op de wijze en onder de voorwaarden bepaald bij de artikelen 2244 e.v. van het BTW. Een nieuwe verjaring, die op dezelfde wijze kan worden gestuit, wordt in dat geval verkregen vijfjaar na de laatste stuiting van de vorige verjaring, indien geen rechtsgeding hangend is" (cursivering door de rechtbank) én stelt zij dat tijdens het hangend rechtsgeding dat als voorwerp heeft de betwisting van de vordering tot voldoening van de BTW en accesoria, enige verjaring tegen haar m.b.t. haar vordering niet kan lopen gezien gedurende het rechtsgeding de vordering in betwisting blijft.

Of het rechtsgeding ingeleid wordt op initiatief van de Belgische Staat dan wel de belastingschuldige is daarbij van geen belang.

Eén en ander werd inmiddels op uitdrukkelijke wijze verwoord in het gewijzigd artikel 83, § 1, 2° lid BTW-wetboek (gewijzigd bij Wet van 15 maart 1999 – BS 27.03.1999) dat thans luidt : "Elk rechtsgeding met betrekking tot de toepassing of de invordering van de belasting dat wordt ingesteld door de Belgische Staat, door de schuldenaar van deze belasting of door ieder ander persoon die gehouden is tot de betaling van de schuld op grond van het BTW-wetboek, van de besluiten genomen ter uitvoering ervan of van het gemeen recht, schorst de verjaring. De schorsing vangt aan met de akte van rechtsingang en eindigt wanneer de rechterlijke beslissing in kracht van gewijsde is gegaan".

Het feit dat onderhavige zaak van de rol werd weggelaten, doet hier geen afbreuk aan nu weglating van de rol noch het recht noch het geding doet vervallen.

Eiser beroept zich derhalve ten onrechte op de exceptie van verjaring.

2.2. Rechtsverwerking

Zo de verjaring niet is ingetreden, zou er alleszins rechtsverwerking zijn, volgens eiser.

Hij stelt dat verweerster als de meest belanghebbende partij nooit het initiatief genomen heeft om de zaak te activeren en dat zij integendeel slechts na een stilzwijgen van 7 jaar opnieuw het initiatief heeft genomen. Hij zou aldus misleid zijn en mocht - naar zijn oordeel - aannemen dat door dit stilzwijgen van verweerster impliciet afstand gedaan werd van iedere vordering.

Verweerster wijst er op dat er maar van rechtsverwerking sprake kan zijn wanneer de titularis van het recht een houding aanneemt die onverenigbaar is met de uitoefening van het recht en indien de wederpartij, bij het bepalen van haar eigen gedrag, in rechtmatig vertrouwen op de houding van de andere partij is afgegaan. Geen van de voorwaarden zouden vervuld zijn. Verweerster wijst er tevens op dat louter stilzitten d.i. niets ondernemen in het uitoefenen van een recht of bevoegdheid, geen rechtsverwerking doet intreden.

Verweerster wijst naar diverse van haar uitgaande - weliswaar vertrouwelijke - brieven waarbij zij bij eiser zou aangedrongen hebben om de zaak in staat te stellen, waaraan geen gevolg werd gegeven. Het zou derhalve vaststaan dat eiser zeker niet het vereiste voormeld "rechtmatig vertrouwen" kon hebben. Tenslotte verwijst verweerster ook nog naar jurisprudentie om haar standpunt kracht bij te zetten.

Vooreerst dient opgemerkt dat waar eiser enerzijds stelt dat verweerster nooit het initiatief genomen heeft om de zaak te activeren en anderzijds stelt dat zij na een stilzwijgen van zeven jaar opnieuw het initiatief genomen heeft, dit reeds op zich een tegenstelling inhoudt.

Voorts moet vastgesteld worden dat nadat verweerster in september 1991 eerste besluiten nam, er pas na een op haar verzoek verleende fixatie overeenkomstig artikel 751 Ger.W. antwoordconclusies door eiser geformuleerd werden in augustus 1997. Ondertussen was de zaak weliswaar op 5 december.1995 van de algemene rol weggelaten en na een verzoek van verweerster terug op rol gebracht op 07 mei 1997.

Na tweede besluiten opgesteld te hebben eind mei 1999, verzocht verweerster in januari 2003 opnieuw om dagstelling van de zaak overeenkomstig artikel 751 Ger. Wb. met verwijzing naar aan de tegenpartij verstuurde brieven op 22 juni en 17 november 1999. Hierop werd verweerster gemeld dat geen toepassing meer kon gemaakt worden van artikel 751 Ger. Wb. Waar andere fixatiemogelijkheden bestonden duurde het wel tot maart 2005 vooraleer verweerster de zaak liet fixeren overeenkomstig artikel 750, § 2 Ger. Wb. Hoe dan ook ging ook thans het verzoek tot fixatie uit van verweerster en werd in dit verzoek verwezen naar diverse rappels verstuurd naar eiser welke zonder gevolg bleven.

De rechtbank moet derhalve vaststellen dat het telkens verweerster was die het nodige deed om de zaak vooruit te helpen en te activeren, weliswaar met ruime tussenperiodes waarin eiser echter kennelijk toch herinnerd werd aan de zaak en aangemaand om de zaak van zijn zijde in staat te stellen.

In die omstandigheden kan er van rechtsverwerking zeker geen sprake zijn.

2.3. Ten gronde

2.3.1. Blijkens de termen van de verzetsakte en besluiten draait de betwisting uitsluitend omtrent de al dan niet terechte toepassing van het verlaagd BTW-tarief van 6 % bij de facturatie van de geleverde diensten voor de voormelde bouw. Nochtans stelt de rechtbank vast dat een beperkt deel van de opgevorderde BTW betrekking heeft op facturen waarop ten onrechte het stelsel van de verlegging van de heffing bij toepassing van art. 17bis KB nr. 1 zou zijn toegepast en waarop derhalve totaal geen BTW werd betaald.

Hieromtrent blijkt er kennelijk geen betwisting gevoerd te worden, zodat alvast wat dit onderdeel van de opgevorderde bedragen betreft elk verzet is af te wijzen.

2.3.2. Waar eiser van oordeel is dat bij de facturatie van de geleverde diensten voor diens bouw in de … te … terecht het verlaagd BTW-tarief werd toegepast (op de facturen met BTW) overeenkomstig het KB nr.1 van 15 februari 1982 (BS 20.02.1982), is verweerster van oordeel dat hiertoe de voorwaarden niet voorhanden waren.

Eiser beroept zich inzonderheid op een bij dit KB ingevoegde tijdelijke bepaling krachtens dewelke tot 31 december 1983 de BTW slechts 6 % was voor een aantal in het KB nader aangegeven onroerende handelingen met name :

1° op het werk in onroerende staat en op de andere handelingen, bedoeld in artikel 17bis van het KB nr. 1 van 23 juli 1969 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de BTW indien dat werk in onroerende staat en die andere handelingen betrekking hebben op een woning, hoofdzakelijk gebruikt of bestemd om te worden gebruikt als privé-woning, en voor zover die verrichtingen werden verstrekt en gefactureerd aan een eindverbruiker;

2° op het studiewerk en het toezicht die behoren tot de geregelde werkzaamheid van architecten, landmeters en ingenieurs, en die verricht worden ter voorbereiding of ter coördinatie van de uitvoering van een onder 1° verrichte handeling;

3° op de leveringen van goederen, bedoeld in artikel 9, § 3 van het BTW-wetboek, indien die goederen woningen zijn, hoofdzakelijk gebruikt of bestemd om te worden gebruikt als privé-woning en voor zover zij worden geleverd en gefactureerd aan een eindverbruiker.

Deze tijdelijke bepaling trad in werking op 1 maart 1982 en was van kracht tot 31 december 1983, doch de werking ervan werd uiteindelijk tot 31 juli 1986 verlengd.

De determinerende voorwaarde opdat het verlaagd BTW-tarief kon toegepast worden betrof aldus of de werken in onroerende staat betrekking hadden op een woning hoofdzakelijk gebruikt of bestemd om te worden gebruikt als privé-woning.·

Zo het werk niet beantwoordde aan die gestelde voorwaarde, was het normale tarief van 17 % verschuldigd op de werkzaamheden.

Dat een beperkt gedeelte van de woning, welke niet hoofdzakelijk gebruikt werd of bestemd was om gebruikt te worden als privé-woning, toch voor privé-doeleinden zou gebruikt worden of hiertoe bestemd was, doet geen afbreuk aan dit principe. De argumentatie van eiser op verzet dat het niet zou opgaan de totale BTW aan een percentage van 17 % te rekenen vermits - hoe dan ook - een gedeelte van de woning bestemd is voor zijn privé-leven, gaat derhalve niet op.

In antwoord op een hem gestelde parlementaire vraag (door volksvertegenwoordiger V. d.d. 04.04.1986), werd door de Minister gesteld dat wanneer een gebouw wordt opgericht of verbouwd in opdracht van de eigenaar, met het oogmerk het te verhuren, het tarief van 6 % voor de onroerende handelingen slechts mag worden toegepast indien het gebouw naar alle waarschijnlijkheid na de verhuur zal dienen voor een dergelijk gebruik. Wanneer er twijfel bestaat omtrent de bestemming die aan het verhuurde gebouw zal worden gegeven is, in de regel, het tarief van 17 % van toepassing; uiteraard is hetzelfde toepasselijk wanneer het gebouw bestemd is voor beroepsgebruik.

Verder luidde het nog dat het behoud van de oorspronkelijke heffing afhankelijk is van de werkelijke bestemming die de huurder aan het bedoelde gebouw zal geven. Het tarief van 6 % kan slechts behouden blijven indien de waarschijnlijkheid van privé-bestemming door de werkelijkheid wordt bevestigd. Evenzo kan het tarief van 17.%, toegepast wegens de bestaande twijfel, worden herzien indien het gebouw uiteindelijk wordt verhuurd voor een gebruik als privé-woning dat het tarief van 6 % rechtvaardigt.

Om te beoordelen of de bestemming het tarief van 6 % of dit van 17 % op definitieve wijze rechtvaardigt dient men zich, in principe, te honden aan de eerste bestemming gegeven aan het verhuurde gebouw na zijn oprichting of verbouwing. Nochtans, indien deze eerste bestemming toevallig, van korte duur en strijdig was met de normale bestemming van het gebouw zoals dit werd opgevat, is het niet uitgesloten dat, na onderzoek van ieder geval afzonderlijk men rekening zal houden met de daaropvolgende meer betekenisvolle bestemming. Dit zou het geval zijn indien een gebouw, bedoeld als kantoorruimte, voorlopig en voor korte duur zou worden aangewend als privé-woning of indien een gebouw bedoeld als privé-woning onder dezelfde precaire voorwaarden voor beroepsdoeleinden zou worden aangewend.

Derhalve dient voor de beoordeling van de gestelde voorwaarde niet alleen rekening gehouden te worden met de beoogde bestemming doch tevens met de uiteindelijke aan het gebouw gegeven werkelijke eerste bestemming, behoudens mocht deze toevallig, van korte duur en strijdig met de normale bestemming van het gebouw zoals dit werd opgevat, zijn, in welk geval rekening kan gehouden worden met de daaropvolgende meer betekenisvolle bestemming.

2.3.3. Na bezichtiging van de woning door haar adjunct-controleur W. D. N., kennisname van afgelegde verklaringen door eiser bij die gelegenheid en de daarbij gedane vaststellingen, onderzoek van de facturen en van de fiscale aangifte van eiser besloot verweerster in de persoon van haar adjunct-controleur bij proces-verbaal van 10 december 19 87, voor echt verklaard dezelfde datum door de hoofdcontroleur L. C., dat er sprake was van een volledig beroepsgebruik van de opgerichte woning, meer bepaald bestemd voor de uitbating van een apotheek en dat de latere oprichting van een gepland appartement, waarvan alsdan de eerste werken werden uitgevoerd, geen herziening van de eerste bestemming met zich meebracht, zodat het tarief van 6 % ten onrechte werd toegepast.

Verweerster wijst er op dat de processen-verbaal opgesteld door de ambtenaren van het Ministerie van Financiën bewijs opleveren zolang het tegendeel niet bewezen is; inzonderheid dat deze bewijskracht geldt voor alle vaststellingen en verklaringen opgenomen in het proces-verbaal.

Deze bijzondere bewijswaarde zou derhalve toe te kennen zijn aan :

- de vaststellingen die de verbaliserende ambtenaar heeft verricht met betrekking tot het nazicht van de facturen betreffende de oprichting van de nieuwbouw;

- diens vaststellingen m.b.t. de bouwplannen inzake de nieuwbouw;

- diens vaststellingen ingevolge de bezichtiging op 14 maart 1986 van de nieuwbouw;

- de verklaringen van eiser op 14 maart 1986 afgelegd aan de verbaliserende ambtenaar en de vaststellingen die de verbaliserende ambtenaar heeft gehaald uit het fiscaal dossier lastens eiser gehouden door de Administratie der Directe belastingen.

Eiser is van oordeel dat het proces-verbaal nietig zou zijn om reden dat een aantal onontbeerlijke vermeldingen zouden ontbreken, zodat het proces-verbaal van alle bewijskracht zou ontbloot zijn. Hij verwijst in hoofdzaak naar een proces-verbaal van vaststelling van gerechtsdeurwaarder D. B. d.d. 8 februari 1988 om het standpunt van verweerster te weerleggen en te stellen dat meer dan 51 % van de woning voor privé-doeleinden wordt aangewend. Zo ook verwijst hij naar een met betrekking tot dit pand afgesloten handelshuurovereenkomst.

2.3.4. Met verweerster dient beaamd dat het proces-verbaal wel degelijk rechtsgeldig is en niet is aangetast door enige nietigheidsgrond. Vooreerst beweert eiser wel dat het BTW-wetboek zou voorzien dat voor de geldigheid van het proces-verbaal een aantal nader door hem aangegeven, en in casu ontbrekende, vermeldingen onontbeerlijk zouden zijn, doch waar zulks voorzien wordt in het BTW-wetboek wordt niet nader aangegeven.

Bij onderzoek van de vermeende nietigheidsgronden dient bovendien vastgesteld dat deze geen hout snijden, zoals terecht opgemerkt door verweerster.

- Volgens eiser zou de persoon die de va ststellingen gedaan heeft en die het proces­verbaal opgesteld heeft niet dezelfde zijn. Het is wel degelijk adjunct-controleur D. N. die de vaststellingen deed én die tevens het proces-verbaal opstelde én ondertekende. Het is niet omdat het proces-verbaal nadien voor echt verklaard werd door hoofdcontroleur C., dat zij het proces-verbaal zou opgesteld hebben. De in het proces-verbaal geattesteerde vaststellingen werden derhalve wel degelijk gedaan door dezelfde persoon die het proces-verbaal opstelde en ondertekende.

- Voorts zou de vermelding in het proces-verbaal dat de vaststellingen gedaan zijn op 14 maart 1986 en "op latere data" geen juiste vermelding inhouden van de datum waarop de vaststellingen werden gedaan. Nochtans blijkt uit het kwestieus proces­verbaal afdoend dat de bevoegde adjunct-controleur, opsteller van het proces-verbaal, zich op 14 maart 1986 naar de maatschappelijke zetel van PVBA A. R., … te … begeven heeft, er eiser ontmoet heeft en na zijn hoedanigheid te hebben bekendgemaakt is overgegaan tot de bezichtiging van de nieuwbouw, alsook alsdan een aantal verklaringen geacteerd heeft van eiser.

Aldus werd wel degelijk de precieze datum vermeld waarop de vaststellingen gedaan werden welke bewijs opleveren zolang het tegendeel niet is bewezen.

- Uit het hoger uitééngezette blijkt meteen dat de gedane vaststellingen ook op nauwkeurige en o:rp.standige wijze werden weergegeven en gedagtekend en ondertekend werden door de ambtenaar die het proces-verbaal heeft opgesteld.

Alle door adjunct-controleur D. N. gedane vaststellingen, zoals opgetekend in het proces-verbaal, gelden derhalve tot bewijs van het tegendeel.

2.3.5. Bij nazicht van de door verweerster medegedeelde bouwplannen van het litigieus onroerend goed (eiser legt geen andere plannen voor) valt op dat een aantal plannen melding maken van "de bouw van een apotheek en woning" en een aantal andere plannen van de "bouw van een apotheek". De plannen beamen de in het proces-verbaal vermelde vaststelling door adjunct-controleur D. N. dat de woning op de hoek van de straat zou ingeplant worden, terwijl de apotheek gebouwd werd op het lot naast het voormelde hoeklot.

Voorts blijkt uit de plannen dat zowel het gelijkvloers als de ruimte onder de pannen van de woning op het hoeklot zouden ingericht worden voor bewoning (de verdieping met slaapkamers en badkamer). Blijkens de plannen zou de ruimte onder de pannen van het gebouw, waar de apotheek werd ondergebracht, dienstig zijn als "zolder" en op beperkte ruimte zou een afgescheiden kamer ingericht worden.

Op datum van de vaststellingen van adjunct-controleur D. N. diende de eigenlijke woning nog volledig opgetrokken te worden en was enkel nog maar het gebouw met op het gelijkvloers de apotheek opgericht. Volgens plan omvatte het gelijkvloers van dit gebouw de eigenlijke apotheek - winkelruimte, een ruimte dienstig voor voorraad, een keuken, een bureel, een w.c.-ruimte en een aparte inkom.

Adjunct-controleur D. N. stelde tijdens diens bezichtiging van het opgetrokken gebouw vast dat het gelijkvloers, behoudens de afzonderlijke ingang leidend tot de zolderruimte, geheel was ingenomen en ingericht als apotheek met geïntegreerde lokalen. Deze vaststelling stemt volledig overeen met de beoogde bestemming ervan volgens plan.

Vermeld werd dat de afzonderlijke ingang naar twee kleine slaapkamertjes op de zolderverdieping leidde, gevolgd door een open en onafgewerkte zolderruimte, waarop uitsluitend een ketel C.V. op gas stond geïnstalleerd.

Adjunct-controleur D. N. vermeldde in het proces-verbaal dat op datum van zijn vaststelling géén appartement was ingericht in de zolderruimte van het gebouw. Hij vermeldde tevens dat een plan gevoegd werd bij het proces-verbaal (bewijsstuk 1 verweerster) en dat de wijzigingen en aanvullingen in kogelpen op dit plan er niet toe kunnen strekken dat aangenomen kan worden dat een geheel van lokalen voorhanden is geschikt voor een blijvende bewoning. Deze wijzigingen en aanvullingen betreffen een indeling van de ruimte "zolder" in een tweede kamer (welke op 14 maart 1986 afgewerkt was), een op 14 maart 1986 nog volledig te voltooien living, keuken, bijkomende slaapkamer en badkamer.

Blijkens het proces-verbaal verklaarde eiser op.14 maart 1986 dat :

- het gelijkvloers met uitzondering van de "private" inkomhal verhuurd werd aan de PVBA A. R., waarvan eiser zaakvoerder is;

- de verhuring de niet-afgewerkte geïntegreerde lokalen van het gelijkvloers behelsde;

- de inrichting en afwerking tot apotheek van de verhuurde lokalen door de vennootschap zou gebeuren;

- de zolderruimte bestemd is voor de op- en inrichting van een appartement waarvan de verbouwing om financiële redenen werd uitgesteld.

Adjunct-controleur D. N. meldde dat in tegenspraak met deze verklaringen uit een onderzoek van de fiscale aangiften van eiser ingediend bij de administratie der directe belastingen voor de aanslagjaren 1985 en 1986 het KI toegekend aan de nieuwbouw in totaliteit als verhuurd aan de betrokken vennootschap is vermeld. De rechtbank kan zulks bij nazicht van de als stavingsstuk gevoegde fiscale aangiften enkel beamen.

Adjunct-controleur D. N. overweegt in het proces-verbaal dat de toepassing van het verlaagd tarief voor een privé-woning een geheel van lokalen onderstelt geschikt voor een blijvende bewoning, hetgeen de twee kleine slaapkamertjes op de zolderverdieping en het keukentje op het gelijkvloers uitsluit, aangezien deze essentieel bestemd zijn voor de exploitatie, namelijk dienst doen wanneer de apotheek in de wachtdienst ingeschakeld is, hetgeen het gehele "beroepsgebruik staaft. Zo ook luidt het in het proces-verbaal dat de latere oprichting van het geplande appartement, waarvan op datum van zijn vaststellingen de eerste werken werden uitgevoerd, geen herziening met zich kunnen meebrengen van het verschuldigd tarief van toepassing op het ogenblik van de eerste bestemming gegeven aan het gebouw d.d. 1 januari 1984 namelijk de verhuring voor de uitbating van een apotheek en dat het tarief van 6 % ten onrechte werd toegepast.

De rechtbank kan enkel tot dezelfde conclusie komen. Blijkens de plannen was het opgericht gebouw duidelijk bestemd voor de inrichting van een apotheek. Gezien de apotheek ondergebracht was en is in een vennootschap, betekende zulks dat het gebouw zou verhuurd worden aan de vennootschap voor de uitbating van de apotheek.

Ook in de brieven uitgaand van het "Algemeen beroepskrediet" aan eiser en zijn vennootschap daterend van september-oktober en november 1983, op een niet verdacht tijdstip, waarmede de facturen verband houdend met de bouw, wellicht overgelegd met het oog op de vrijgave van geleende bedragen, teruggestuurd werden, is er enkel en alleen sprake van het bouwen van een beroepseigendom.

Deze beoogde "beroepsbestemming werd bovendien gerealiseerd in de uiteindelijke aan het gebouw gegeven werkelijke eerste bestemming. De door adjunct-controleur D. N. gedane vaststellingen laten hierover geen twijfel bestaan.

De voorgelegde op 31 oktober 1986 geregistreerde handelshuurovereenkomst welke zou dateren van 01 januari 1984 en voorziet in een verhuring van de gelijkvloerse verdieping met uitzondering van de private inkomhal, is niet van aard om de gedane vaststellingen door de bevoegde ambtenaar van verweerster te weerleggen. Terecht benadrukt verweerster dat de overeenkomst slechts geregistreerd werd ná het controlebezoek van verweerster. Bovendien is de overeenkomst in strijd met de eigen gedane vermeldingen in de aangifte in de personenbelasting.

De omstandigheid dat de apotheek een aparte ''private" inkom heeft, ontneemt aan deze inkom niet het beroepskarakter. Wel is het duidelijk dat deze inkom niet te gebruiken is voor het cliënteel, net als de ruimte aangegeven als bureel, keuken, voorraad. Dat de aparte inkom tevens toegang geeft tot de zolderverdieping, liet weliswaar toe dat men op termijn deze zolder ook verder kon inrichten als b.v. appartement, doch de plannen tonen genoegzaam aan dat zulks zeker niet van in den beginne zou gerealiseerd worden, hetgeen ook in realiteit niet het geval was.

Zelfs indien zou aangenomen worden dat de verhuring niet het volledig gebouw omvatte en b.v. niet de zolderruimte op uitzondering van minstens één slaapkamer dienstig voor overnachting bij wachtbeurten, quod non, dan nog moet besloten worden dat alsdan de woning "hoofdzakelijk" gebruikt werd voor beroepsdoeleinden.

2.3.6. Eiser tracht ten onrechte te schermen met het proces-verbaal van vaststelling van gerechtsdeurwaarder W. D. B. daterend van 8 februari 1988, ruim vier jaar na ingebruikname van de woning.

Hierin vermeldt de gerechtsdeurwaarder dat de benedenverdieping deels als apotheek deels als privé werd ingericht. Het is echter duidelijk dat de gedeelten die hij omschrijft als privé, in werkelijkheid wel degelijk verband houden met de exploitatie van de apotheek. Hij beschouwt kennelijk enkel de gedeelten ingericht voor het publiek als apotheek, terwijl ook de andere gedeelten niet openstaand voor het publiek toch dienstig zijn voor beroepsgebruik en trouwens ook als dusdanig verhuurd zijn aan de vennootschap die de apotheek uitbaat. Zo is het bureel, zelfs indien dit deels ingericht is als zithoek, dienstig voor beroepsgebruik, hetzelfde dient gezegd van de keuken. Zo kan de inkom leidend naar het bureel wel als privaat in de zin van "niet-publiek" omschreven worden doch blijft deze deel uitmaken van het beroepsmatig gebruikt gedeelte van de woning.

Uit het proces-verbaal van vaststelling blijkt dat de "later" geplande inrichting van de zolderruimte als appartement op datum van het PV gedeeltelijk voltooid was : één van de slaapkamers, waarop er enkel een kleerkast stond, moest nog tot badkamer verbouwd worden, de keuken moest nog geïnstalleerd worden… Belangrijk is echter dat uit het proces-verbaal tevens blijkt dat de ruimte op dat ogenblik nog geenszins gebruikt werd als privé-woning.

Derhalve kan zelfs niet gesteld worden dat op dat ogenblik (méér dan vier jaar na ingebruikname van de woning) de zolderverdieping reeds een andere bestemming dan op datum van de ingebruikname van het gebouw, had gekregen, hetgeen in bevestigd geval eventueel grond kon opleveren tot herziening van het toepasselijk BTW-tarief, mits tevens voldaan was aan de voorwaarde dat de eerste bestemming alsdan toevallig, van korte duur en strijdig was met de normale bestemming van het. gebouw zoals dit werd opgevat, quod non.

Uit het proces-verbaal van de eerstaangewezen verificateur verbonden aan het BTW-controlekantoor D. V. C. d.d. 26 september 1997 blijkt dat zelfs in september 1996 (!) de woning nog steeds enkel dienstig was voor beroepsgebruik, dat de ingerichte kamer op de bovenverdieping (zolderverdieping) enkel gebruikt werd bij wachtbeurten en eiser niet ter plaatse woonde (evenmin iemand anders). De officiële inschrijving in het bevolkingsregister van eiser te …, … sedert 16 maart 1988 blijkt derhalve niet in overeenstemming met de realiteit !

Derhalve was er meer dan 12 jaar na de ingebruikname van het gebouw nog steeds geen gedeeltelijke (na)bestemming van het gebouw voor private bewoning, waartoe wel degelijk een werkelijk gebruik vereist is. Dit blijkt ook uit de aangiften in de personenbelasting van eiser voor de aanslagjaren 1990 tot en met 1996, waarin het gebouw enkel als verhuurd aan de BVBA R., uitbater van de apotheek, wordt aangegeven.

Volledigheidshalve dient opgemerkt dat eiser verwijst naar akkoordverklaringen omtrent de inkomstenjaren 1989 en 1990 van de vennootschapshuurder, zo ook naar woordverklaringen voor de Administratie afgesloten door adjunct-verificateur G. B. met de accountant van eiser, doch hiervan wordt niet het minste stuk voorgelegd zodat met deze beweringen uiteraard geen rekening kan gehouden worden.

2.3.7. Dat het gebouw derhalve voor meer dan 51 % zou aangewend worden als privé-woning is een standpunt dat zeker niet kan bijgetreden worden. Nu minstens aan één van de voorwaarden om gerechtigd te zijn op het verlaagd BTW-tarief niet voldaan is, vorderde verweerster terecht de te weinig betaalde BTW via de haar geëigende weg op jegens eiser.

DE RECHTBANK, rechtdoend in eerste aanleg en op tegenspraak,

Verklaart het verzet van eiser ontvankelijk doch wijst het af als ongegrond.

Veroordeelt eiser op verzet tot betaling van de gedingkosten én begroot deze kosten aan zijde van verweerster op 356,97 euro rechtsplegingsvergoeding en aan zijde van eiser geen begroting vereisend.

Aldus behandeld en uitgesproken in openbare terechtzitting gehouden in de rechtbank van eerste aanleg te Oudenaarde, vijfde kamer op één december tweeduizend en vijf.

Aanwezig :

M. S., rechter, voorzitter van deze kamer;

B. S., adjunct-griffier;

B. S. M. S.