Vrijstelling, andere vrijstelling, recht op aftrek van belasting, strafbepalingBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER

Recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken :

In zake : 2010/AR/2037

S. NV, met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven met KBO-nummer …,

appellante,

tegen het vonnis gewezen op 03 maart 2010 door de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, vertegenwoordigd door Mr. V. L., advocaat te …, …,

tegen :

1. BELGISCHE STAAT, FOD FINANCIEN. vertegenwoordigd door de, Minister van Financiën, te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12,

2. BELGISCHE STAAT, FOD FINANCIEN. in de persoon van de rekenplichtige van het derde BTW-Ontvangkantoor, te 2000 ANTWERPEN, ltaliëlei 4 bus 4,

geïntimeerden,

vertegenwoordigd door Mr. V. L. D. J. A., advocaat te …, …;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder een eensluidend afschrift van het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 3 maart 2010, ten verzoeke van geïntimeerde aan appellante betekend op 31 mei 2010, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Antwerpen op 25 juni 2010, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. Voorafgaande feiten en procedure

1.1. Appellante heeft als activiteiten :

- enerzijds het in concessie geven van kleigrond, en

- anderzijds het verhuren / verpachten / verkopen van gronden en gebouwen.

Voor haar economische activiteit van het in concessie geven van kleigronden is zij geregistreerd als BTW-belastingplichtige onder het identificatienummer BE ….

Op 16 juni 2008 wordt door mevrouw H. L., eerstaanwezend inspecteur-diensthoofd bij de administratie der directe belastingen en mevrouw L. T., eerstaanwezend inspecteur bij de administratie van de BTW, registratie en domeinen, beiden ter beschikking gesteld van de Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, controlecentrum Boom, een controle aangevat met betrekking tot de toepassing van de BTW-wetgeving over de periode van 1 januari 2005 tot 30 juni 2007. Deze controle wordt voortgezet op 29 augustus en 2 oktober 2008. Appellante heeft een boekjaar dat loopt van 1 juli tot 30 juni.

Er worden een aantal inbreuken vastgesteld en op 27 november 2008 wordt met betrekking tot deze inbreuken een proces-verbaal opgesteld, meer bepaald :

- inbreuken op de aftrekregeling ten aanzien van goederen en / of diensten die bestemd zijn voor een volgens artikel 44 vrijgestelde activiteit of voor andere doeleinden dan die van een BTW - economische activiteit : verhuur en verpachting van gronden en gebouwen en verkoop van gronden en niet - nieuwe gebouwen zijn activiteiten die volgens artikel 44, § 3, 1° en 2° van het wetboek van de belasting zijn vrijgesteld; een aantal aankopen van goederen of diensten hebben rechtstreeks betrekking op de vrijgestelde handelingen en de aftrek is volledig uitgesloten (€ … BTW);

- inbreuken op de aftrekregeling ten aanzien van goederen en /of diensten die ook bestemd zijn voor een volgens artikel 44 vrijgestelde activiteit of voor andere doeleinden dan die van een BTW - economische activiteit; volgens de administratie moet het recht op aftrek inzake de algemene onkosten die niet direct toewijsbaar zijn aan één van de voornoemde activiteiten, beperkt worden aan de hand van een verhoudingsgetal omdat appellante een gemengde belastingplichtige is, met name het in concessie geven van kleigrond zijn belaste handelingen en het verhuren / verpachten/ verkopen van gronden en gebouwen zijn vrijgestelde handelingen(€ … BTW).

Volgens dit proces-verbaal 1s appellante volgende bedragen verschuldigd :

- als BTW : € …,

- als geldboete bij toepassing van artikel 70, § 1 bis W.BTW: het dubbele van de ontdoken of niet - tijdig betaalde belasting of 2 x € … = € …, bij toepassing van artikel 1, 1° en 2° het K.B. nr. 41 van 30 januari 1987 en de bijlage bij dit besluit, verminderd tot 10 pct. van € … = € …, afgerond naar € …, en

- als intresten op grond van artikel 91, § 1 W.BTW : 0,8 pct. per maand te berekenen over € … vanaf 21 juli 2007 : pro memorie.

Op 10 december 2008 betaalt appellante onder voorbehoud van alle rechten en zonder enige nadelige erkenning de gevorderde bedragen.

Op 28 november 2008 wordt door de rekenplichtige van het BTW-ontvangkantoor Antwerpen 3 een verjaringstuitend dwangbevel uitgevaardigd, dat op 4 december 2008 door de eerstaanwezend inspecteur a.i. van de BTW-controle te Boom, aangewezen door de directeur van de administratie van de BTW, registratie en domeinen te Antwerpen, wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard en dat bij aangetekend schrijven van 10 december 2008 aan appellante wordt ter kennis gebracht.

In dit dwangbevel wordt betaling gevorderd van :

- als BTW : € …,

- als geldboete ingevolge artikel 70 en/of 71 W.BTW : € …,

- als verlopen intresten krachtens artikel 91, § 1, 1° : € …, in totaal € …, te vermeerderen met de intresten krachtens artikel 91, § 1, 1° W.BTW van 0,80 % per maand vertraging te rekenen over de niet tijdig betaalde BTW vanaf 21 december 2008, de moratoire intrest over de nog verschuldigde geldboeten die loopt vanaf de betekening of. kennisgeving van het dwangbevel overeenkomstig artikel 91, § 4 W.BTW en de vervolgingskosten.

1.2. Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 30 maart 2009, vordert appellante de vordering tot teruggaaf en het verzet tegen het dwangbevel ontvankelijk en gegrond te verklaren; het bestreden dwangbevel te vernietigen en te zeggen voor recht dat de erin vermelde bedragen ten titel van BTW, boeten en intresten, niet verschuldigd zijn; geïntimeerden te veroordelen tot terugbetaling aan appellante van alle bedragen die uit hoofde van het bestreden proces-verbaal en dwangbevel werden betaald, ingehouden of geïnd, te vermeerderen met de wettelijke nalatigheidsintresten; geïntimeerden te veroordelen tot de kosten met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding.

1.3. Het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 3 maart 2010 verklaart de vordering toelaatbaar doch ongegrond en wijst ze af; veroordeelt appellante tot de kosten van het geding door geïntimeerde begroot op en door de rechtbank ambtshalve vereffend op € … rechtsplegingsvergoeding.

De eerste rechter oordeelt dat het verhuren / verpachten / verkopen van gronden en gebouwen ontegensprekelijk behoren tot de specifieke economische activiteiten van appellante en dat bijgevolg de administratie het recht op aftrek inzake de algemene onkosten terecht heeft beperkt. De afbraak en sanering van gebouwen en gronden, die jarenlang verhuurd werden (vrijgestelde handelingen) en die na de afbraak- en saneringswerken verkocht werden met registratierechten (eveneens vrijgestelde handelingen), komen op grond van artikel 45, § 1 W.BTW niet in aanmerking voor aftrek. Het loutere feit dat de afbraak- en saneringswerken zouden genoodzaakt zijn door de BTW-activiteiten van appellante in de jaren 1960 en 1970, heeft geenszins tot gevolg dat de BTW geheven van deze werken aftrekbaar zijn nu appellante deze gebouwen en gronden daarna jarenlang heeft verhuurd en na deze werken heeft verkocht. De eerste rechter stelt verder dat de boete van 10 % wettelijk is, voldoende gemotiveerd en in redelijke verhouding staat met de gepleegde inbreuk en met de ernst van de feiten.

1.4. Tegen dit vonnis heeft appellante hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 25 juni 2010.

In dit verzoekschrift en in conclusie vordert appellante het hoger beroep toelaatbaar, ontvankelijk en gegrond te verklaren; het bestreden vonnis te vernietigen; het proces-verbaal van 27 november 2008 en het op 4 december 2008 uitgevaardigd verjaringstuitend dwangbevel te vernietigen en te zeggen voor recht dat de bedragen erin vermeld ten titel van BTW, geldboeten en intresten niet verschuldigd zijn; geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling aan appellante van alle bedragen ten titel van BTW, geldboeten en intresten, die reeds door appellante werden betaald of door de Belgische Staat werden ingehouden ter delging van de beweerde BTW-schuld, te verhogen met de wettelijke en gerechtelijke intresten; geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding zowel in eerste aanleg als in graad van beroep.

Appellante stelt dat haar recht op aftrek niet kan worden beperkt op basis van een verhoudingsgetal. Appellante betwist dat zij een gemengde belastingplichtige is en betwist dat zij inkomende goederen en diensten daadwerkelijk gebruikt voor enige handeling die is vrijgesteld van BTW. Appellante verkoopt klei en daarnaast verpacht / verhuurt zij gronden en gebouwen; het bestaan van die laatste activiteit kan op zich geenszins rechtvaardigen dat de administratie het recht op aftrek heeft beperkt op basis van een verhoudingsgetal dat de geïnde pacht- en huurgelden omvat. Het recht op aftrek kan uitsluitend worden beperkt uit hoofde van de aard van de handelingen die de belastingplichtige verricht en niet op basis van de aard van de inkomsten die hij heeft ontvangen. De administratie heeft het recht op aftrek beperkt in functie van de aard van de inkomsten, meer bepaald in functie van de verhouding belaste inkomsten ten aanzien van de niet belaste inkomsten. Appellante betwist dat aan de inning van de pacht- en huuropbrengsten enige handeling ten grondslag ligt; de inning van de pacht- en huuropbrengsten is slechts de vergoeding voor het genot van een onroerend goed; de verpachting of verhuur van een onroerend goed kan in die optiek niet worden aangemerkt als een economische activiteit. Appellante voert ook aan dat de voorbelasting die ze heeft gedragen op saneringswerken (die betrekking hebben op een terrein dat in september 2006 werd verkocht zonder toepassing van de BTW) aftrekbaar is; de saneringskosten vinden hun oorzaak in een belaste activiteit die in het verleden werd uitgeoefend door een rechtsvoorganger van appellante. Tenslotte betwist appellante de opgelegde geldboete; de betwisting is van principiële aard.

1.5. Geïntimeerde concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep, de bevestiging van het bestreden vonnis en de veroordeling van appellante tot de kosten van het geding.

2. Beoordeling

2.1. Appellante betwist dat zij een gemengde belastingplichtige is voorhoudende dat het verhuren / verpachten / verkopen van gronden en gebouwen geen economische activiteit is in haren hoofde.

Uit de voorliggende stukken en meer bepaald uit de statutenwijziging, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 9 februari 1990, blijkt dat appellante haar doel heeft uitgebreid met de volgende activiteiten : "Alle operaties met betrekking tot stort, landbebouwing, verhuring van gronden en gebouwen, onroerende goederen in het algemeen en niets uitgezonderd, uitbaten van graverijen en steenbakkerijen". In conclusies voor de eerste rechter heeft appellante zelf gesteld dat zij een patrimoniumvennootschap is die uitsluitend de gronden en gebouwen bezit.

De onroerende verrichtingen zijn geen occasionele verrichtingen; appellante heeft de gronden en gebouwen geëxploiteerd om er duurzaam opbrengsten uit te verkrijgen.

In de gecontroleerde periode, meer bepaald op 22 september 2006, heeft appellante gronden met een oppervlakte van 116.147 m2 verkocht aan R. L. en aan PAKO voor een bedrag van € …. In 2008 heeft appellante een kantoorgebouw aangekocht in … om het nadien verder te verhuren.

Op grond van dit alles stelt geïntimeerde terecht dat het verhuren / verpachten / verkopen van gronden en gebouwen wel degelijk behoort tot de economische activiteiten van appellante.

2.2. Appellante dient dus beschouwd te worden als een gemengde belastingplichtige, d.w.z. dat zij zowel een activiteit uitoefent die recht geeft op aftrek van voorbelasting (de verkoop van klei) als een activiteit die van BTW is vrijgesteld (verhuring / verpachting / verkoop van gronden en gebouwen) en dus geen recht op aftrek geeft.

Als gemengde belastingplichtige heeft zij slechts recht op aftrek van voorbelasting in de mate dat zij de aangekochte goederen en diensten gebruikt voor het verrichten van belastbare handelingen.

Appellante heeft gekozen voor het werkelijk gebruik, wat betekent dat de BTW geheven van aan één of andere activiteit toewijsbare kosten hetzij volledig aftrekbaar is (voor de aan de BTW onderworpen activiteit) hetzij helemaal niet aftrekbaar is (voor de van BTW vrijgestelde activiteit). Wat de algemene kosten betreft die niet direct toewijsbaar zijn aan een activiteit, dient een verhoudingsgetal te worden berekend en toegepast om deze kosten over de twee activiteiten te verdelen.

Zoals de eerste rechter heeft geoordeeld, heeft de administratie het recht op aftrek inzake de algemene onkosten dan ook terecht beperkt.

2.3. Uit het proces-verbaal van 27 november 2008 blijkt dat appellante de BTW van een aantal facturen die verband houden met de vrijgestelde activiteit ten onrechte volledig in aftrek heeft gebracht.

Op grond van artikel 45, § 1, W.BTW en van artikel 1, § 2, van het K.B. nr. 3 van 10 december 1969, gewijzigd bij K.B. van 29 december 1992, komt niet voor aftrek in aanmerking de BTW geheven van de goederen en diensten die een belastingplichtige bestemt voor privé doeleinden of voor andere doeleinden dan zijn BTW - economische activiteit. Wanneer een goed of een dienst bestemd is om geheel of gedeeltelijk voor zulke doeleinden gebruikt te worden, is het recht op aftrek naar verhouding van dat gebruik uitgesloten.

Verhuur en verpachting van gronden en gebouwen en verkoop van gronden en niet - nieuwe gebouwen zijn activiteiten die volgens 44, § 3, 1° en 2° W.BTW van de belasting zijn vrijgesteld.

In het proces-verbaal van 27 november 2008 wordt een opsomming gegeven van de aankopen van goederen of diensten die rechtstreeks betrekking hebben op de vrijgestelde handelingen en waarvoor de aftrek van BTW volledig is uitgesloten.

De facturen van ATP - consulting en van NBB houden volgens de boekingen en de vermeldingen op de factuur rechtstreeks verband met de onroerende verhuur (krachtens artikel 44, § 3, 2° W.BTW van de belasting vrijgesteld).

Ook worden een aantal facturen opgenomen die verband houden met afbraakwerken en met de sanering van gronden die verkocht werden met registratierecht. Appellante houdt voor dat deze kosten het gevolg zijn van haar vroegere activiteiten als steenbakkerij.

De productie van baksteen werd evenwel niet uitgeoefend door appellante, doch door de NV S. I., aan wie appellante jarenlang de gronden en gebouwen verhuurde en de klei verkocht. In 2003 werden de huurrechten door de NV S. I. overgedragen aan M. II, later W. genaamd.

De verhuur van gebouwen en gronden is een van de belasting vrijgestelde handeling (artikel 44, § 3, 2° W.BTW) en op grond van artikel 45, § 1 W.BTW kan de afbraak en sanering van eerder verhuurde gronden en gebouwen in geen geval voor aftrek in aanmerking komen.

Ook het loutere feit dat de afbraak- en saneringswerken zouden genoodzaakt zijn door de BTW - activiteiten van appellante in de jaren 60 en 70, zoals appellante voorhoudt, heeft niet tot gevolg dat de BTW geheven van deze werken aftrekbaar zijn nu appellante deze gronden en gebouwen daarna jarenlang heeft verhuurd en na de uitvoering van deze werken heeft verkocht, waarbij er een rechtstreeks en onmiddellijk verband is tussen de verkoop en de voordien uitgevoerde saneringen.

2.4. Verder blijkt uit het proces-verbaal van 27 november 2008 dat appellante haar algemene kosten niet heeft onderworpen aan het verhoudingsgetal.

Nu vaststaat dat appellante een gemengde belastingplichtige is, heeft de administratie het recht op aftrek inzake de algemene onkosten terecht beperkt en hierbij toepassing gemaakt van een verhoudingsgetal.

Het hof stelt vast dat de administratie in voormeld proces-verbaal het verhoudingsgetal op correcte wijze heeft berekend en toegepast.

2.5. Wat de boete van 10 % betreft, sluit het hof zich aan bij het standpunt van de eerste rechter dat deze boete wettelijk is, voldoende gemotiveerd is en in redelijke verhouding staat met de gepleegde inbreuk en met de ernst van de feiten.

Er is geen reden tot vermindering of kwijtschelding van deze boete.

2.6. Het bestreden vonnis is op juiste en oordeelkundige motieven gesteund en dient bevestigd te worden.

Het hoger beroep is ongegrond en appellante dient veroordeeld te worden tot de kosten van het hoger beroep, zoals hierna begroot. Wat de rechtsplegingsvergoeding betreft, zijn beide partijen het erover eens dat de vordering in geld waardeerbaar is en dat het basistarief van € … dient toegepast te worden.

Beschikkend gedeelte

OM DIE REDENEN,

HET HOF, recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis.

Veroordeelt appellante tot de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde begroot op € … rechtsplegingsvergoeding.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van EENENDERTIG MEI TWEEDUIZENDENELF,

waar aanwezig waren :

D. W., Raadsheer wd. Voorzitter;

M. D. en

M. G., Raadsheren;

A. V. L., Griffier.

A.V. L. M. G.

M. D. D. W.