Recht op aftrek, Bedrijfsmiddel, Gemengd gebruik, Maatstaf van heffingRecht op aftrek - Bedrijfsmiddel - Gemengd gebruik - Maatstaf van heffing - Normale waarde - Dwangbevel - Fiscale geldboete - Behoorlijk bestuur

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Arrest van het Hof van beroep te Antwerpen

dd. 10 mei 2016

(2014/AR/2784)

O. S. R. BVBA, volgens conclusie O. S. R. Comm.VA, met maatschappelijke zetel te …, …, ondernemingsnummer … en BTW-nummer BE … eiseres in hoger beroep,

vertegenwoordigd door Mr. G. S., advocaat te …, …

tegen het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen van 06 oktober 2014

tegen

DE BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de Fiscaliteit, sector BTW, vertegenwoordigd door de heer Minister van Financiën, wiens burelen gevestigd zijn te Brussel, op vervolging en benaarstiging van de heer directeur te Antwerpen, waarvan de burelen gevestigd zijn te 2000 ANTWERPEN, Italiëlei 4 bus 4 en in de persoon van de bevoegde adviseur, eerstaanwezend inspecteur verbonden aan de Algemene Administratie van de Inning en Invordering, Team Invordering Rechtspersonen Antwerpen 5 verweerder in hoger beroep,

vertegenwoordigd door Mr. A. L., advocaat te …, …

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder een eensluidend afschrift van het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen, van 6 oktober 2014, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 31 oktober 2014, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1.De feiten.

1.1. -Eiseres in hoger beroep, O.-S. R. is door de heren H. K. en R. K. opgericht op 21 januari 2004 onder de vorm van een commanditaire vennootschap op aandelen en is bij beslissing van de buitengewone algemene vergadering van 30 december 2013 omgevormd tot een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De heer R. K. werd aangesteld als zaakvoerder.

Zij is uit hoofde van haar activiteit van 'reisorganisator en de verhuur van pleziervaartuigen' geregistreerd als BTW-belastingplichtige onder het nummer BE….

1.2. -Naar aanleiding van een vraag tot teruggave over het tegoed van het tweede kwartaal 2011 heeft een daartoe bevoegd ambtenaar een controle uitgevoerd.

Op 5 december 2011 wordt met betrekking tot de tijdens de controle vastgestelde overtredingen een correctieopgave aan eiseres in hoger beroep toegezonden. De in deze correctieopgave opgenomen overtredingen betreffen overtredingen inzake de intracommunautaire levering en verwerving van goederen (artikel 39bis, artikel 25bis en 25ter W.BTW) en inbreuken op artikel 45 tot 49 W.BTW.

Aangezien volgens de belastingplichtige de gebruikelijke ligplaats van het nieuw aangekochte zeiljacht "W. E." … (…) was, betrof het volgens de administratie een op grond van artikel 39bis W.BTW in België vrijgestelde intracommunautaire levering. Over de levering was dus geen Belgische BTW verschuldigd, wel Nederlandse. Nu de Belgische BTW niet opeisbaar is geworden, is hij ook niet aftrekbaar in hoofde van eiseres in hoger beroep. De aftrek in hoofde van de belastingplichtige wordt dus verworpen.

Op 7 december 2011 deelt de gevolmachtigde van eiseres in hoger beroep haar niet-akkoord met de correctieopgave mee. De belastingplichtige is wel akkoord om het BTW-tegoed dat werd teruggevraagd via de BTW-aangifte van het derde kwartaal 2011 terug op de rekeningcourant te plaatsen.

Op 13 december 2011 wordt een akte van inhouding aangezegd aan eiseres in hoger beroep.

1.3. -Bij aangetekende brief van 6 maart 2012 verzoekt de administratie eiseres in hoger beroep om zich te regulariseren.

Op 17 april 2012 dient de gevolmachtigde van eiseres in hoger beroep een bezwaarschrift in waarin wordt gesteld dat de ligplaats in … slechts voorlopig zou zijn geweest omdat er in België geen ligplaats voorhanden was. Er kon dus geen sprake zijn van een intracommunautaire levering van het zeiljacht naar Nederland. Er was enkel een tijdelijke niet-overbrenging gebeurd naar Nederland in het kader van de exploitatie vanuit België.

Tijdens de verdere controle vraagt de controleambtenaar nog een aantal bijkomende stukken op. Aan de hand van de opgevraagde vaarbewegingen, het ingediende register van niet-overbrengingen, het logboek (overzicht van activiteiten) en de verkoopfacturen, wordt het effectieve gebruik van het jacht in kaart gebracht voor de vaarseizoenen 2011 en 2012. Hieruit blijkt, volgens de administratie, dat er in het vaarseizoen 2011 van de 15 weerhouden vaardagen 4 voor de doeleinden van de economische activiteit zijn, wat neerkomt op 26,67% en in het vaarseizoen 7 van de 21 weerhouden vaardagen, hetzij 33,33%.

Op 8 november 2012 wordt een nieuwe correctieopgave met begeleidende brief aan eiseres in hoger beroep toegezonden. Hierin wordt uiteengezet dat de correctieopgave van 5 december 2011 wordt vervangen. Het standpunt van eiseres in hoger beroep dat het bedrijfsmiddel (de zeilboot) in België werd verworven wordt aanvaard. Er wordt ook toelichting gegeven over de wijze waarop het beroepsmatig gebruik van de zeilboot werd bepaald.

Bij brief van 29 november 2012 deelt de raadsman van eiseres in hoger beroep haar niet-akkoord met de correctieopgave mee.

Aangezien niet tot een akkoord kan gekomen worden, wordt op 1 februari 2013 een proces-verbaal opgesteld waarin de vastgestelde overtredingen zijn opgenomen:

- inbreuken op artikel 45, §1quinquies W.BTW met betrekking tot de aftrekregeling ten aanzien van de uit hun aard onroerende goederen en andere bedrijfsmiddelen en diensten die op grond van artikel 48, §2 W.BTW, aan herziening zijn onderworpen, en die door de belastingplichtige zowel voor de doeleinden van zijn economische activiteit als voor andere doeleinden worden gebruikt;

- inbreuken op de aftrekregeling ten aanzien van goederen en / of diensten die volledig of gedeeltelijk bestemd zijn voor privé-doeleinden of voor andere doeleinden dan die van de economische activiteit;

- inbreuken op artikel 45 en 46 W.BTW door een belastingplichtige die in de uitoefening van zijn economische activiteit ook andere handelingen verricht dan handelingen waarvoor op grond van artikel 45 aanspraak op aftrek bestaat.

1.4. -Op 19 maart 2013 wordt door de heer R. D. V., ontvanger van het BTW ontvangkantoor Antwerpen 2, een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 28 maart 2013 wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de heer S. V., e.a. inspecteur en dat samen met het proces-verbaal van 1 februari 2013 bij gerechtsdeurwaardersexploot van 23 april 2013 wordt betekend aan eiseres in hoger beroep en aan de heer R. K. als hoofdelijk aansprakelijke voor de vennootschap.

Volgens dit dwangbevel is eiseres in hoger beroep volgende bedragen verschuldigd:

- BTW … euro

- proportionele geldboeten (art. 70, §§ 1-3, §5 en 71) … euro

- intresten (artikel 91, §1) … euro

totaal … euro

te vermeerderen met:

- de nalatigheidsintresten te berekenen op de verschuldigde BTW vanaf 21 maart 2013, overeenkomstig artikel 91, §1 W.BTW,

- de moratoire intresten over de verschuldigde boeten die beginnen te lopen vanaf de kennisgeving of de betekening van het dwangbevel overeenkomstig artikel 91, §4 W.BTW,

- de vervolgingskosten, de gerechtskosten en de kosten verbonden aan hypothecaire inschrijvingen.

2. De voorafgaande procedure.

2.1. - Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 15 november 2012, vordert eiseres in hoger beroep de vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren;

dienvolgens de Belgische Staat te veroordelen tot teruggave van het BTW-tegoed per 31 oktober 2011 zoals vermeld op de BTW rekening-courant van eiseres in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten;

de correctieopgave van 5 december 2011, opgesteld door mevrouw V. H. en mevrouw S. S., verbonden aan de BTW-controle Antwerpen 2 alsook de akte van inhouding van 13 december 2011, opgesteld door e.a. inspecteur R. D. V., van nul en generlei waarde te verklaren;

de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de wettelijke rechtsplegingsvergoeding;

het vonnis uitvoerbaar te verklaren bij voorraad niettegenstaande alle verhaal, zonder borgstelling en met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement.

Deze zaak wordt bij de rechtbank ingeschreven onder algemeen rolnummer ….

2.2. -Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 26 april 2013, vordert eiseres in hoger beroep akte te verlenen dat zij een vordering instelt tot vernietiging van het dwangbevel met nummer …, uitgevaardigd op 19 maart 2013 door de heer R. D. V., ontvanger van het BTW-ontvangkantoor Antwerpen 2 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de heer S. V., e.a. inspecteur a.i., hiertoe gedelegeerd door de gewestelijke directeur van de BTW te Antwerpen op 28 maart 2013;

de vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren;

het bestreden dwangbevel te vernietigen c.q. van nul en generlei waarde te verklaren;

de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding met inbegrip van de wettelijke rechtsplegingsvergoeding;

teruggave te bevelen van de bedragen die door eiseres in hoger beroep ten onrechte zouden zijn betaald en / of ten onrechte lastens haar zouden zijn ingehouden, bedragen die moeten worden vermeerderd met de wettelijke, gerechtelijke en moratoire intresten vanaf de datum van betaling of inhouding.

Deze zaak wordt bij de rechtbank ingeschreven onder algemeen rolnummer ….

2.3. -Het bestreden vonnis van 6 oktober 2014 voegt de zaken onder A.R. … en A.R. … samen en beoordeelt ze in een en hetzelfde vonnis;

verklaart beide rechtsvorderingen ontvankelijk, maar ongegrond;

veroordeelt eiseres in hoger beroep tot de kosten;

vereffent de kosten in hoofde van verweerder in hoger beroep niet, dit bij gebrek aan opgave en begroting van eigen kosten in conclusie.

Ten gronde oordeelt de rechtbank als volgt:

"1.

Partijen slagen er niet in de problematiek te herleiden tot haar ware proporties en ze verliezen zich in eindeloze uitweidingen wat goed begrip ten zeerste bemoeilijkt op gevaar verkeerd begrepen te worden.

2. De belastingdienst betwist niet dat de zeilboot een bedrijfsmiddel was voor eiseres.

Hij stelt wel dat de boot werd gebruikt voor zowel doeleinden der economische activiteit als voor andere doeleinden en ontzegt aftrekmogelijkheid wat dit laatste betreft.

Met name ontwaart de belastingdienst privégebruik door de zaakvoerder van eiseres.

Eiseres stelt dat de zaakvoerder heeft gehandeld als klant waaraan werd gefactureerd.

Voor bepaaldelijk de hier betrokken periode worden echter geen zulke facturen aangetroffen. Niet betwist wordt overigens dat de zaakvoerder voor die periode werd belast op voordeel van alle aard.

Er was dan ook wel reden en tot aftrekbeperking onder art. 45 §1quinquies Wetboek BTW.

3. Tot berekening dezer beperking heeft de belastingdienst concreet onderbouwde gegevens aangewend, wat leidde tot een beredeneerde en aan de feiten gebonden opstelling.

4. Onbehoorlijk bestuur ligt te dezen niet voor.

Eiseres hield immers lange tijd staande dat de boot in Nederland was gemeerd en kwam daar eerst veel later op terug (overigens Belgische vlaggenbrief) wat leidde tot ander uitgangspunt wat al dan niet intracommunautaire handelingen zonder voorwerp maakte. Eiseres kan dan ook haar eigen geslepenheid niet aanvoeren tegen de belastingdienst.

5. De toegepaste boete van 10% is wettelijk en ook gemoduleerd krachtens KB 41.

Ze is volop evenredig met de feiten.

De betwisting die eiseres hierover opwerpt is verre van principieel, wel integendeel."

2.4. -Tegen dit vonnis heeft eiseres in hoger beroep bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 31 oktober 2014, hoger beroep ingesteld.

3. De vorderingen en standpunten in hoger beroep.

3.1. - Eiseres in hoger beroep vordert het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

het bestreden vonnis a quo van de AFi4 kamer van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen, van 6 oktober 2014, in de zaken met rolnummers A.R. … en …, teniet te doen;

de BTW-inhouding volgens KB nr. 4 ongedaan te maken. Verweerder in hoger beroep te veroordelen tot teruggave van het BTW-tegoed per 31 oktober 2011 zoals vermeld op de BTW rekening-courant van eiseres in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten;

de correctieopgave van 5 december 2011, opgesteld door mevrouw V. H. en mevrouw S. S., verbonden aan de BTW-controle Antwerpen 2 alsook de akte van inhouding van 13 december 2011, opgesteld door e.a. inspecteur R. D. V., van nul en generlei waarde te verklaren;

de vernietiging uit te spreken van het dwangbevel met nummer …, uitgevaardigd op 19 maart 2013 door de heer R. D. V., ontvanger van het BTW-ontvangkantoor Antwerpen 2 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de heer S. V., e.a. inspecteur a.i., hiertoe gedelegeerd door de gewestelijke directeur van de BTW te Antwerpen op 28 maart 2013;

de vorderingen van eiseres in hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

teruggave te bevelen van de bedragen die door eiseres in hoger beroep ten onrechte zouden zijn betaald en / of ten onrechte lastens haar zouden zijn ingehouden, bedragen die moeten worden vermeerderd met de wettelijke, gerechtelijke en moratoire intresten vanaf de datum van betaling of inhouding;

de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de wettelijke rechtsplegingsvergoeding, begroot op … euro (in geld waardeerbare vordering, basisbedrag).

Eiseres in hoger beroep houdt voor dat ten onrechte het recht op aftrek in haren hoofde wordt beperkt en dit met betrekking tot de aankoop van het vaartuig (… euro). De administratie past artikel 45, §1quinquies W.BTW verkeerd toe. Verder stelt zij dat ten onrechte het recht op aftrek in haren hoofde wordt beperkt en dit met betrekking tot de kosten gerelateerd aan het schip (… euro).

In ondergeschikte orde roept zij de schending in van de algemene beginselen inzake behoorlijk bestuur.

Volgens eiseres in hoger beroep wordt ten onrechte het recht op aftrek in haren hoofde beperkt en dit met betrekking tot 'niet toewijsbare kosten' (… euro).

Tenslotte betwist eiseres in hoger beroep de opgelegde boete van 10% (… euro).

3.2. -De Belgische Staat vordert het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren en het bestreden vonnis te bevestigen; eiseres in hoger beroep te veroordelen tot alle kosten van het geding.

De Belgische Staat stelt dat er geen sprake is van een schending van de beginselen van behoorlijk bestuur. De inhouding gebeurde wel degelijk op rechtmatige wijze: op het ogenblik van de inhouding was de onderliggende (voorgenomen) vordering terecht.

De betwisting betreft niet de vraag of eiseres in hoger beroep kan genieten van een recht op aftrek met betrekking tot haar jacht, maar wel in welke mate.

Artikel 45 §1quinquies W.BTW is volgens de Belgische Staat wel degelijk van toepassing op het voorliggende geval. Het zeiljacht "W. E." is een bedrijfsmiddel dat door eiseres in hoger beroep wordt aangewend zowel voor de doeleinden van haar economische activiteit als voor de privédoeleinden van haar zaakvoerder. Teneinde op een objectieve wijze het percentage te berekenen, kiest de administratie er voor zich te baseren op de verhouding tussen het aantal vaardagen waarop het jacht gecharterd wordt door derden en de dagen waarop het privégebruik ter beschikking wordt gesteld aan de zaakvoerder van eiseres in hoger beroep.

De Belgische Staat laat het over aan de wijsheid van het hof om te bepalen of het in casu daadwerkelijk een principiële betwisting betreft die een kwijtschelding van de boete rechtvaardigt.

Ter zitting verklaart de raadsman van de Belgische Staat dat de rechtsplegingsvergoeding dient begroot te worden op … euro.

4. Beoordeling.

4.1. -Het recht op aftrek.

4.1.1. -De betwisting betreft de vraag naar (de omvang van) het recht op aftrek met betrekking tot het vaartuig "W. E." dat door eiseres in hoger beroep in het voorjaar van 2011 werd aangekocht ter vervanging van de "C. B.".

Eiseres in hoger beroep, opgericht op 5 februari 2004 en sedert 1 mei 2004 geregistreerd voor BTW-doeleinden, heeft eerst een zeilschip met de naam "W." aangekocht, dat in 2006 werd vervangen door een groter schip met de naam "C. B.". In het voorjaar van 2011 heeft zij de "C. B." verkocht en vervangen door het schip met de naam "W. E.".

Eiseres in hoger beroep heeft de BTW met betrekking tot de aankoop en de kosten (ligplaats, onderhoud, ..) van dit schip volledig in aftrek genomen.

De administratie is van oordeel dat het recht op aftrek dient beperkt te worden en dat artikel 45, §1quinquies W.BTW van toepassing is. Volgens de administratie is het zeiljacht "W. E." een bedrijfsmiddel dat door eiseres in hoger beroep wordt aangewend zowel voor de doeleinden van haar economische activiteit als voor de privédoeleinden van haar zaakvoerder.

In ondergeschikte orde stelt de administratie dat, indien het hof oordeelt dat het recht op aftrek betreffende de aankoop van het zeiljacht dient bepaald te worden op 100% wegens een volledig beroepsmatig gebruik van het jacht, de artikelen 32 en 33 W.BTW en de Beslissing BTW nr. … van 11 december 2012 inzake de verhuur van het zeiljacht door eiseres in hoger beroep aan haar zaakvoerder dienen toegepast te worden.

4.1.2. -Artikel 45, §1quinquies W.BTW, ingevoegd bij artikel 12 van de wet van 29 december 2010 (B.S. 31 december 2010, ed. 4) en van toepassing vanaf 1 januari 2011, bepaalt dat ten aanzien van de uit hun aard onroerende goederen en de andere bedrijfsmiddelen en diensten die op grond van artikel 48, §2 aan de herziening zijn onderworpen en behoren tot het vermogen van de onderneming van de belastingplichtige, en die zowel voor de doeleinden van zijn economische activiteit als voor zijn privédoeleinden of voor de privédoeleinden van zijn personeel of, meer algemeen, voor andere doeleinden dan deze van zijn economische activiteit worden gebruikt, de belastingplichtige de BTW geheven van de goederen en diensten met betrekking tot die goederen slechts tot beloop van het gebruik voor de doeleinden van zijn economische activiteit in aftrek mag brengen.

De goederen die door artikel 45, §1quinquies W.BTW worden beoogd zijn:

- de uit hun aard onroerende goederen, de andere bedrijfsmiddelen en de diensten die op grond van artikel 48, §2 W.BTW aan de herziening zijn onderworpen. Bedrijfsmiddelen zijn lichamelijke (roerende of onroerende) goederen, zakelijke rechten bedoeld in artikel 9, lid 2, 2° W.BTW (andere zakelijke rechten dan het eigendomsrecht) en diensten die bestemd zijn om op een duurzame wijze te worden gebruikt als werkinstrumenten of exploitatiemiddelen (artikel 6, lid 1 KB nr. 3). Het kenmerk van een bedrijfsmiddel is dat het op duurzame wijze in de onderneming wordt gebruikt als werkinstrument of als exploitatiemiddel.

- die behoren tot het vermogen van de onderneming van de belastingplichtige. Omdat een rechtspersoon geen privévermogen heeft, maken hun bedrijfsmiddelen altijd deel uit van het bedrijfsvermogen.

- en die zowel voor de doeleinden van zijn economische activiteit als voor zijn privédoeleinden of voor de privédoeleinden van zijn personeel of, meer algemeen, voor andere doeleinden dan deze van zijn economische activiteit worden gebruikt. Indien het bedrijfsmiddel behorend tot het bedrijfsvermogen vanaf het begin enkel wordt gebruikt voor uitsluitend beroepsdoeleinden, is artikel 45, §1quinquies W.BTW niet van toepassing. De administratie staat in dat verband toe dat geen rekening wordt gehouden met een onbeduidend gebruik (occasioneel of toevallig gebruik) voor andere doeleinden dan deze van de economische activiteit (Beslissing nr. …, 9 september 2013, nr. 12). De aftrek moet in dat geval uitgeoefend worden volgens andere ter zake geldende regels (artikel 45, § 1-2 W.BTW) en indien later een wijziging optreedt in het gebruik, moet de regularisatie uitgevoerd worden op basis van artikel 19, §1 W.BTW.

- en waarbij het bedrijfsmiddel "om niet" (zonder tegenprestatie) ter beschikking wordt gesteld van de privégebruiker. Enkel de overeenkomsten ingevolge welke een bedrijfsmiddel 'om niet' ter beschikking van de gebruikers wordt gesteld worden hier beoogd. Wanneer de gebruiker gehouden is een vergoeding voor het gebruik te betalen, betreft het een terbeschikkingstelling onder bezwarende titel. Die terbeschikkingstelling wordt dan als een onderdeel van de economische activiteit van de BTW-plichtige beschouwd, waardoor de beperking van artikel 45, §1quinquies W.BTW niet speelt omdat het bedrijfsmiddel volledig wordt gebruikt voor de economische activiteit. Dit betekent dat de BTW dan in hoofde van de vennootschap / werkgever volgens de gewone regels aftrekbaar is en er over de ontvangen vergoeding BTW moet afgedragen worden.

Die voorwaarden moeten samen vervuld zijn opdat artikel 45, §1quinquies W.BTW van toepassing zou zijn.

4.1.3. -In deze betwist de administratie niet dat het zeiljacht "W. E." een bedrijfsmiddel is dat behoort tot het vermogen van eiseres in hoger beroep en dat gebruikt wordt voor de economische activiteit van eiseres in hoger beroep.

Eiseres in hoger beroep betwist niet dat het zeiljacht ook wordt gebruikt voor de privédoeleinden van haar zaakvoerder, de heer R. K..

Uit de voorliggende stukken blijkt dat de zaakvoerder van eiseres in hoger beroep voor dit gebruik een vergoeding van … euro per jaar betaalt aan eiseres in hoger beroep (wat door de administratie niet wordt betwist).

Dit betekent dat het bedrijfsmiddel (het zeiljacht) niet “om niet" ter beschikking wordt gesteld van de gebruiker, doch dat het een terbeschikkingstelling onder bezwarende titel betreft, die als een onderdeel van de economische activiteit van eiseres in hoger beroep moet beschouwd worden. De beperking van artikel 45, §1quinquies W.BTW speelt derhalve niet omdat het bedrijfsmiddel volledig wordt gebruikt voor de economische activiteit.

In tegenstelling tot wat de administratie voorhoudt, is artikel 45, §1quinquies W.BTW in deze dus niet van toepassing en is de BTW op de aankoop en de kosten van het zeiljacht voor 100% aftrekbaar.

4.1.4. -Indien het recht op aftrek betreffende de aankoop van het zeiljacht "W. E." dient bepaald te worden op 100%, is de administratie van oordeel dat toepassing dient gemaakt te worden van de artikelen 32 en 33 W.BTW en de Beslissing BTW nr. … van 11 december 2012 inzake de verhuur van het zeiljacht aan de zaakvoerder van eiseres in hoger beroep.

De administratie is met andere woorden van oordeel dat een navordering zich alsnog opdringt omdat de maatstaf van heffing inzake BTW te laag was bij de berekening van de BTW die door de zaakvoerder van eiseres in hoger beroep aan eiseres in hoger beroep verschuldigd is. Zij baseert zich hiervoor op artikel 33, §2 W.BTW.

Ten aanzien van leveringen van goederen en diensten die in België plaatsvinden omvat de maatstaf van heffing in principe de volledige tegenprestatie die de belastingplichtige bedongen heeft (artikel 26 W.BTW). Die tegenprestatie kan volledig uit een geldsom bestaan, maar ook geheel of gedeeltelijk uit een wederkerige prestatie (een goed, een dienst, ... ). In bepaalde gevallen moet die bedongen tegenprestatie wijken voor een wettelijk vastgestelde minimummaatstaf van heffing.

Artikel 33, §2 W.BTW luidt als volgt:

"In afwijking van artikel 26 is de maatstaf van heffing voor de levering van goederen of de diensten de normale waarde zoals die overeenkomstig artikel 32 is bepaald indien:

1° de tegenprestatie lager is dan de normale waarde;

2° de afnemer van de levering van goederen of de dienst geen volledig recht op aftrek heeft van de verschuldigde belasting;

3° de afnemer verbonden is met de leverancier van de goederen of de dienstverrichter:

- ingevolge een arbeidsovereenkomst, met inbegrip van hun familieleden tot in de vierde graad;

- als vennoot, lid of bestuurder van de vennootschap of rechtspersoon, met inbegrip van hun familieleden tot in de vierde graad. "

Volgens artikel 32 W.BTW wordt als normale waarde beschouwd het volledige bedrag dat een afnemer in de handelsfase waarin de levering van goederen of de dienst wordt verricht, bij eerlijke concurrentie zou moeten betalen aan een onafhankelijke leverancier of dienstverrichter op het grondgebied van het land waar de handeling belastbaar is, om de desbetreffende goederen of diensten op dat tijdstip te verkrijgen.

Dit artikel bepaalt verder dat indien er geen vergelijkbare verrichting voorhanden is, de normale waarde van een levering van goederen niet lager mag zijn dan de aankoopprijs van de goederen of van soortgelijke goederen of, indien er geen aankoopprijs is, de kostprijs, berekend op het tijdstip waarop die levering wordt verricht, en, met betrekking tot een dienst, een waarde die niet lager is dan de door de belastingplichtige voor het verrichten van die dienst gemaakte uitgaven.

De toepassing van de normale waarde als minimummaatstaf van heffing geldt enkel wanneer de afnemer verbonden is met de leverancier:

- ofwel ingevolge een arbeidsovereenkomst, met inbegrip van hun familieleden tot in de vierde graad,

- ofwel als vennoot, lid of bestuurder van de vennootschap of rechtspersoon, met inbegrip van hun familieleden tot in de vierde graad.

Vereist is ook dat de tegenprestatie lager is dan de normale waarde en dat de afnemer van de levering van de goederen of de dienst, geen volledig recht op aftrek heeft van de verschuldigde belasting.

De regel van de normale waarde moet niet noodzakelijk leiden tot een herziening van de maatstaf van heffing als omwille van commerciële redenen de werkelijke prijs van de tegenprestatie van de handeling kan gerechtvaardigd worden. De herberekeningsregel is evenmin van toepassing als kan aangetoond worden dat de prijs voor handelingen verricht tussen verbonden personen dezelfde is als tussen niet-verbonden personen.

In deze betaalt de zaakvoerder van eiseres in hoger beroep een vergoeding van … euro per jaar BTW inclusief voor het gebruik van het zeiljacht gedurende een periode van 12 à 14 dagen, hetzij een gemiddelde van ongeveer … euro per dag.

Het hof oordeelt dat, rekening houdend met de door eiseres in hoger beroep voorgelegde stukken met betrekking tot de bedragen die door eiseres in hoger beroep aan derden worden aangerekend voor het gebruik van het zeiljacht (alsdan soms met inbegrip van voedsel en drank, met schipper, ...) en de prijzen die door concurrenten worden aangerekend, deze vergoeding marktconform is en dat de maatstaf van heffing wel degelijk de normale waarde van de terbeschikkingstelling is.

4.1.5. - Uit het voorgaande blijkt dat de administratie ten onrechte het recht op aftrek in hoofde van eiseres in hoger beroep heeft beperkt en dat derhalve ook ten onrechte een boete van 10% werd opgelegd.

4.2 -De beginselen van behoorlijk bestuur.

Eiseres in hoger beroep houdt voor dat de administratie de beginselen van behoorlijk bestuur misbruik gemaakt heeft van haar "privilège du préalable".

Volgens eiseres in hoger beroep werd onder het mom van een teruggaafcontrole reeds meer dan één jaar tegoed ingehouden. De eerste reden waarom het BTW-tegoed werd geblokkeerd bleek volkomen onjuist; de inhouding is gebeurd omdat de administratie de mening toegedaan was dat er door de leverancier van het zeiljacht ten onrechte werd gefactureerd met Belgische BTW en dat door eiseres in hoger beroep dus ten onrechte BTW in aftrek werd gebracht in België. Thans wordt om een ganse andere reden de BTW - inhouding gehandhaafd. Dergelijke handelwijze gaat in tegen elk beginsel van behoorlijk bestuur.

Uit het verloop van de feiten, zoals weergegeven in het proces-verbaal van 1 februari 2013, blijkt dat de inhouding van het BTW-tegoed in eerste instantie op een andere grond is gebeurd. Volgens de verklaringen van eiseres in hoger beroep was de thuishaven van het kwestieuze jacht K. in Nederland; dit werd onder meer verklaard door de zaakvoerder van eiseres in hoger beroep in een e-mail van 4 november 2011 en herhaald door de gevolmachtigde van eiseres in hoger beroep tijdens een vergadering op de kantoren van de administratie.

Gelet op de verklaring dat de gebruikelijke ligplaats K. was, heeft er een levering plaatsgevonden waarbij de aanvang van het vervoer met betrekking tot de levering van S. S. NV aan eiseres in hoger beroep België is en de plaats van aankomst van het vervoer de ligplaats, K., is. Op grond van artikel 39bis W.BTW zou het dus een in België vrijgestelde intracommunautaire levering betreffen. Over de levering was dus geen Belgische BTW verschuldigd en was hij dus ook niet aftrekbaar in hoofde van eiseres in hoger beroep. Om die reden werden in een eerste correctieopgave de BTW-aftrek in hoofde van eiseres in hoger beroep verworpen.

Pas in het bezwaarschrift van 17 april 2012 wordt namens eiseres in hoger beroep gesteld dat de ligplaats in K. slechts een voorlopige ligplaats was in afwachting dat een ligplaats zou vrijkomen in de jachthaven van O. en dat er dus geen sprake kon zijn van een intracommunautaire levering naar Nederland, doch van een gewone binnenlandse levering. Er zou enkel een tijdelijke niet-overbrenging gebeurd zijn naar Nederland. De administratie heeft dit standpunt aangenomen.

De administratie was dus verplicht naar aanleiding van de gewijzigde verklaringen van eiseres in hoger beroep om het dossier te herbekijken. De inhouding van het BTW-tegoed vond plaats op 13 december 2011, terwijl de aanvankelijke verklaringen slechts ingetrokken werden in het bezwaarschrift van 17 april 2012. Op het ogenblik van de inhouding was de onderliggende (voorgenomen) vordering dan ook niet onterecht.

Er is dan ook geen sprake van een schending van de beginselen van behoorlijk bestuur.

4.3. -Besluit.

De vordering van eiseres in hoger beroep is gegrond en het bestreden vonnis dient in die zin hervormd te worden.

De Belgische Staat dient, als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld te worden tot de kosten van het geding in beide aanleggen, zoals hierna begroot.

Beschikkend gedeelte

5.Beslissing.

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van BVBA O. S. R. toelaatbaar en gegrond.

Het hof hervormt het bestreden vonnis.

Het hof verklaart de correctieopgave van 5 december 2011 en de akte van inhouding van 13 december 2011 van nul en generlei waarde.

Het hof verklaart de BTW-inhouding volgens KB nr. 4 ongedaan en veroordeelt de Belgische Staat tot teruggave van het BTW-tegoed per 31 oktober 2011 zoals vermeld op de BTW rekening-courant van eiseres in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke en de gerechtelijke intresten.

Het hof verklaart het dwangbevel, uitgevaardigd op 19 maart 2013 door de heer R. D. V., ontvanger van het BTW-ontvangkantoor Antwerpen 2, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 28 maart 2013 door de heer S. V., e.a. inspecteur a.i., hiertoe gedelegeerd door de gewestelijke directeur van de BTW te Antwerpen, van nul en generlei waarde.

Het hof veroordeelt de Belgische Staat tot terugbetaling van alle bedragen die op grond van dit dwangbevel zouden zijn betaald en / of ingehouden, te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf de datum van betaling en / of inhouding.

Het hof veroordeelt de Belgische Staat tot de kosten van het geding in beide aanleggen, door de BVBA O. S. R. begroot op en door het hof vereffend op … euro rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg en … euro rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 10 mei 2016 door

D. W. Voorzitter

M. G. Raadsheer

C. P. Raadsheer

L. K. Griffier