19 februari 2009 · Bewijs, controlemaatregel · Rechtbank van eerste aanleg te Brussel

Over het document

Verzameling: Belgische rechtspraak
Taal van de tekst: Nederlands

Tekst

191 paragrafen

Fiche van de FOD Financiën

Vonnis van de Rechtbank van Eerste aanleg te Brussel d.d. 19.02.2009

Samenvatting niet beschikbaar

Tekst van het vonnis

Tekst van de beslissing

RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG TE BRUSSEL, 36^ste Kamer

AR 1997/13588/A

- BTW

- op tegenspraak

- deels eindvonnis - deels tussenvonnis

- ambtshalve heropening der debatten op 01/10/2009 om 14 uur

In zake van :

De NV T. C. (voorheen NV B.I.K. Bouwen is Kunst en de NV T.), in vereffening, met maatschappelijke zetel voordien te … (…), …, ingeschreven in de Kruispuntbank van de ondernemingen onder het nummer …, vertegenwoordigd door haar vereffenaar de heer B. M., wonende te …, …,

eisende partij,

vertegenwoordigd door Mr. R. T. en Mr. J. V. B., advocaat te …, … (ref. : …),

tegen :

De BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de ondernemings- en inkomstenfiscaliteit, in de persoon van de rekenplichtige van het BTW-ontvangkantoor te Halle, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 1500 Halle, Zuster Bernardastraat 32,

verwerende partij,

vertegenwoordigd door Mr. H. loco Mr. P. D., advocaat te …, … (ref. :),

In deze zaak, in beraad genomen op 05/02/2009, spreekt de rechtbank het navolgend vonnis uit :

Gelet op :

- het exploot van dagvaarding houdende verzet tegen een dwangbevel, op verzoek van eiseres betekend aan verweerder op 09/12/1997;

- de beschikkingen tot regeling van conclusietermijnen overeenkomstig artikel 747, § 2 van het gerechtelijk wetboek van 02/05/2003 en 03/12/2007;

- de conclusie, de aanvullende conclusie, de syntheseconclusie en de tweede syntheseconclusie van verweerder, neergelegd ter griffie op respectievelijk 19/12/2000, 18/06/2002, 07/07/2003 en 27/06/2008;

- de conclusie, de antwoordbesluiten, de eerste syntheseconclusie en de tweede syntheseconclusie van eiseres, neergelegd ter griffie op respectievelijk 07/05/2002, 23/05/2003, 03/04/2008 en 02/10/2008;

- de stukken van eiseres, neergelegd ter griffie op 22/01/2009 en de stukken van verweerder, neergelegd ter zitting op 05/02/2009.

Gehoord de raadslieden van partijen ter openbare zitting van 05/02/2009, waarna één bundel met stukken van verweerder neergelegd werd en de zaak in beraad genomen werd.

Toepassing is gemaakt van de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

1. FEITEN

1. Eiseres, voorheen gekend onder de maatschappelijke benaming NV B.I.K. BOUWEN IS KUNST, was actief als aannemer en promotor in woning- en villabouw.

2. De thans ter betwisting staande BTW-vorderingen vinden hun oorsprong in een onderzoek lastens de heren J. B. en H. M., dewelke destijds bestuurders waren van eiseres.

Op 12/07/1993 heeft de bijzondere belastinginspectie (hierna BBI) de procureur des Konings te Brussel in kennis gesteld van het feit dat eiseres bepaalde inkomsten niet zou hebben aangegeven. Tengevolge hiervan werd een gerechtelijk onderzoek geopend lastens voornoemde heren J. B. en H. M..

De procureur-generaal bij het hof van beroep te Brussel gaf bij toepassing van artikel 327 van het wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna : WIB 92), op respectievelijk 04/08/1995, 07/11/1995, 27/12/1995 en 15/03/1996 aan de BBI de toelating om inzage en afschrift te nemen van het strafdossier.

In het kader van dit gerechtelijk onderzoek werden op 10/05/1995 huiszoekingen uitgevoerd in de gebouwen van eiseres, alsmede ten huize van de verantwoordelijken van de vennootschap. Tijdens één van deze huiszoekingen werd bij mevrouw M. M., werkneemster van eiseres die belast was met de boekhoudadministratie, een gedeelte van de zwarte boekhouding van eiseres ontdekt.

In het kader van dit straf onderzoek werd de heer S. L. aangesteld als gerechtsdeskundige, waarna deze op 19/07/1995 een eerste verslag heeft opgesteld. Een aanvullend verslag werd opgesteld op 30/09/1995 ingevolge bijkomende huiszoekingen uitgevoerd op 15/09/1995.

Op grond van de nog aanwezige documenten kon volgens de deskundige worden vastgesteld dat volgende inkomsten niet opgenomen werden in de boekhouding :

• Totaal voor 1990 1.839.000 BEF

• Totaal voor 1991 5.839.700 BEF

• Totaal voor 1992 7.458.000 BEF

• Totaal voor 1993 8.062.561 BEF

• Totaal voor 1994 90.021.813 BEF

• Totaal voor 1995 31.742.452 BEF

• Totaal voor de hele periode 144.963.526 BEF

Inzake BTW werd vastgesteld dat de volgende bedragen werden ontdoken :

• Ontvangstenzijde 26.583.600 BEF

• Uitgavenzijde (met vermelding belastingplichtigen zijn) 13.275.653 BEF

Bij vonnis van 25/06/1997 van de 52^e correctionele kamer van deze rechtbank werden de aan de heren B. en M. ten laste gelegde feiten bewezen verklaard. De rechtbank oordeelde met name dat beide bestuurders over de boekjaren 1990 tot 1995 een omzet van minstens 144.963.526 BEF (€ 3.593.551,94) met bedrieglijk opzet niet in de boekhoudkundige bescheiden hadden opgenomen. Beide bestuurders werden veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden met uitstel en een geldboete van 500.000 BEF (€ 12.394,68). Tegen het vonnis werd geen hoger beroep aangetekend.

3. In december 1995 werd door eiseres op haar periodieke BTW-aangifte een bedrag van verschuldigde BTW opgenomen van 24.828.701 BEF oftewel 615.487,42 euro.

Door mevrouw C. V. T., eerstaanwezend verificateur, werd op 09/09/1997 een proces-verbaal opgesteld dat betrekking heeft op nog verschuldigde BTW. Hierin werd vastgesteld voor de jaren 1993, 1994 en 1995 voor wat betreft de ontvangstenzijde :

1. dat de door eiseres in december 1995 uitgevoerde regularisatie overeenstemde met de BTW ontdoken via de ontvangstenzijde voor de jaren 1993, 1994 en 1995, rekening houdende met een aantal dubbeltellingen, enz. (de bedragen opgenomen in een eerste proces-verbaal).

2. op grond van artikel 70, § 1 BTW-wetboek en het KB nr. 41 werd de administratieve boete vastgesteld op 200 % van de ontdoken BTW, met name 49.657.402 BEF (thans 1.230.974,00 euro), dewelke nog verschuldigd bleef;

3. op grond van artikel 91, § 1 BTW-wetboek is nog een intrest verschuldigd voor de periode van 21/06/1995 tot 21/01/1996, van 1.390.368 BEF (thans 34.466,32 euro).

Voor wat betreft de uitgavenzijde werd vastgesteld :

1. voor een aantal BTW-schulden aan de uitgavenzijde was niet de medecontractant, doch wel eiseres BTW-schuldenaar ingevolge verlegging van de BTW-plicht (art. 20 KB nr. 1). Na afrekening en regularisatie blijkt voor deze post nog een BTW verschuldigd van 1.597.384 BEF (39.598,12 euro).

2. op grond van artikel 70, § 1 BTW-wetboek en het KB nr. 41 werd de administratieve boete vastgesteld op 200 % van de ontdoken BTW, met name 19.126.358 BEF (thans 474.130,03 euro), dewelke nog verschuldigd bleef;

3. op grond van artikel 91, § 1 BTW-wetboek is nog een intrest verschuldigd voor de periode van 21/06/1995 tot 21/01/1996, van 446.040 BEF (thans 11.057,04 euro).

Op dezelfde datum, 09/09/1997, werd door mevrouw C. V. T., eerstaanwezend verificateur, nog een tweede proces-verbaal opgesteld. Deze vaststellingen hadden betrekking op de BTW verschuldigd voor de jaren 1991 (met name 01/12/1991 tot en met 31/12/1991), 1992 en 1993 en werden afgeleid uit een percentage niet aangegeven omzet (met name 8 %). Alzo werd de verschuldigde BTW, administratieve boete en intrest als volgt vastgesteld voor deze periode :

1. BTW : 28.800.359 BEF (713.942,25 euro);

2. Boete art. 70, § 1 W.BTW : 57.600.718 BEF (1.427.884,50 euro);

3. Intresten op BTW vanaf 21/01/1994.

4. Op basis van het eerste voornoemde proces-verbaal werd op 23/10/1997 een dwangbevel met nummer … uitgevaardigd, dat op 24/10/1997 uitvoerbaar werd verklaard, voor de hiernavolgende sommen :

- BTW : 1.597.384 BEF (39.598,12 euro);

- Boete art. 70, § 1 W.BTW : 68.783.760 BEF (1.705.104,80 euro);

- Intresten tot 20/06/1995 : 1.836.408 BEF (45.523,37 euro).

Op basis van het tweede voornoemde proces-verbaal werd op 20/11/1997 een dwangbevel met nummer … uitgevaardigd, dat op 21/11/1997 uitvoerbaar werd verklaard, voor de hiernavolgende sommen :

1. BTW : 28.800.359 BEF (713.942,25 euro);

2. Boete art. 70, § 1 W.BTW : 57.600.718 BEF (1.427.884,50 euro).

5. Bij exploot van dagvaarding houdende verzet, betekend aan verweerder op 09/12/1997, betwist eiseres deze vorderingen en dwangbevelen.

2. VOORWERP VAN DE VORDERINGEN

6. De vordering van eiseres strekt ertoe :

• Inzake het dwangbevel met nummer … van 20/11/1997, dit dwangbevel nietig te horen verklaren, minstens de opgelegde geldboete kwijt te schelden of te beperken tot 10 % van de verschuldigde BTW;

• Inzake het dwangbevel met nummer … van 23/10/1997, dit dwangbevel nietig te verklaren. Ondergeschikt, de nagevorderde BTW te herleiden tot een bedrag van 28.384,08 euro. De opgelegde geldboete volledig kwijt te schelden, of minstens met betrekking tot het bedrag van de reeds geregulariseerde BTW; ondergeschikt deze boete te beperken tot 10 % van de nog verschuldigde BTW.

Verweerder concludeert tot de ongegrondheid van de vordering.

3. BEOORDELING

3.1. Het dwangbevel met nummer … van 23/10/1997 :

7. Op 23/10/1997 werd een eerste dwangbevel met nummer … uitgevaardigd, dat op 24/10/1997 uitvoerbaar werd verklaard, voor de hiernavolgende sommen :

- BTW : 1.597.384 BEF (39.598,12 euro);

- Boete art. 70, § 1 W.BTW : 68.783.760 BEF (1.705.104,80 euro);

- Intresten tot 20/06/1995 : 1.836.408 BEF (45.523,37 euro).

Zoals aangehaald bouwt dit dwangbevel voort op het eerste aangehaalde proces-verbaal van 09/09/1997 dat betrekking heeft op de verschuldigde BTW voor de jaren 1993, 1994 en 1995. Hierin werd vastgesteld voor wat betreft de ontvangstenzijde :

2. op grond van artikel 70, § 1 BTW-wetboek en het KB nr. 41 werd de administratieve boete vastgesteld op 200 % van de ontdoken BTW met name 49.657.402 BEF (thans 1.230.974,00 euro), dewelke nog verschuldigd bleef;

3. op grond van artikel 91, § 1 BTW-wetboek is nog een intrest verschuldigd voor de periode van 21/06/1995 tot 21/01/1996, van 1.390.368 BEF (thans 34.466,32 euro).

Voor wat betreft de uitgavenzijde werd vastgesteld :

1. voor een aantal BTW-schulden aan de uitgavenzijde was niet de medecontractant, doch wel eiseres BTW-schuldenaar ingevolge verlegging van de BTW-plicht (art 20 KB nr. 1). Na afrekening en regularisatie blijkt voor deze post nog een BTW verschuldigd van 1.597.384 BEF (39.598,12 euro).

3. op grond van artikel 91, § 1 BTW-wetboek is nog een intrest verschuldigd voor de periode van 21/06/1995 tot 21/01/1996, van 446.040 BEF (thans 11.057,04 euro).

8. In het dwangbevel met nummer … wordt als volgt gesteld :

"op grond van een bijgevoegd, voor eensluidend verklaard afschrift van een proces-verbaal d.d. 9 september 1997 hierna vermelde bedragen verschuldigd is."

Aan dit dwangbevel, dit staat niet ter discussie, werd inderdaad een eensluidend afschrift gevoegd van het proces-verbaal in kwestie. Wat betreft de ontdoken BTW via de uitgavenzijde (met name de BTW die door eiseres diende voldaan te worden in gevolgde de verlegging van de BTW-plicht, art. 20 KB nr. 1), vermeldt het proces-verbaal op pagina 9 :

"Totaal van de bestedingen vermeld in het ontwerp van proces-verbaal bijlagen 1 tot 77 56.663.614 F”

Op pagina 5 wordt ook verwezen naar het ontwerp proces-verbaal met bijlagen en wordt vervolgens vastgesteld dat voor een bedrag van 7.965.795 BEF werd geregulariseerd via de periodieke BTW-aangifte.

Het wordt niet betwist dat noch dit ontwerp van proces-verbaal, noch de bijlagen samen met het dwangbevel werden betekend. Wel kreeg eiseres bij brief van 13/12/1996 kennis van het ontwerp van proces-verbaal en de bijlage (zij legt dit overigens voor in haarstukkenbundel).

Eiseres houdt thans voor dat hierdoor het bestreden dwangbevel niet geldig gemotiveerd is.

9.1. Het dwangbevel is niet onderworpen aan wettelijke vormvereisten, maar is geldig zodra het de belastingplichtige in staat stelt "het voorwerp en de oorzaak van de eis van de Belgische Staat te laten kennen, om de gegrondheid ervan na te gaan" (VANDEBERGH, H., De geschillenprocedure inzake BTW, Larcier, Brussel, 2005, p. 19).

Wanneer in het dwangbevel voor wat betreft de motivering naar een proces-verbaal wordt verwezen, dan vormen het dwangbevel en het proces-verbaal een onafscheidelijk geheel en is het noodzakelijk dat het proces-verbaal waarnaar verwezen wordt mee wordt betekend, zoniet kan de belastingplichtige zich geen rekenschap geven van het voorwerp en de oorzaak van de vordering van de Fiscale Administratie (VANDEBERGH, H., o.c., p. 21, nr. 27).

In principe dient het dwangbevel op zich te volstaan om het voorwerp en de oorzaak van de eis van de fiscale administratie te onderzoeken.

Nu een dwangbevel, in toepassing van de wet van 29/07/1991 betreffende de motivering van bestuurshandelingen zowel in rechte als in feite gemotiveerd dient te zijn, zoniet is het nietig, is het absoluut vereist dat wanneer in een dwangbevel, zoals in casu het geval is, naar een proces-verbaal wordt verwezen dat het proces-verbaal dat een onafscheidelijk geheel met het dwangbevel vormt tegelijkertijd met het dwangbevel aan de belastingplichtige wordt betekend. Zoniet is het dwangbevel nietig.

Verweerder houdt terecht voor dat een proces-verbaal niet nietig is door het loutere feit dat geen afschrift wordt gevoegd van alle stukken waarnaar in het proces-verbaal wordt verwezen (vgl. Cass. 17/09/1998, deze casus betrof overigens ook de verwijzing naar een niet gehecht ontwerp proces-verbaal).

De grens hiervan is dat dit natuurlijk geen afbreuk kan doen aan de motiveringsverplichting zelve. Indien het stuk waarnaar wordt verwezen dermate essentieel is om de belastingplichtige toe te laten het voorwerp en de oorzaak van de eis van de Belgische Staat te kennen, en om de gegrondheid ervan na te gaan, vormen deze stukken en het proces-verbaal een onafscheidelijk geheel en is het noodzakelijk dat de stukken waarnaar verwezen wordt mee worden betekend.

Anders kan de belastingplichtige zich geen rekenschap geven van het voorwerp en de oorzaak van de vordering van de fiscale administratie.

9.2. Eiseres houdt er, door enkel te verwijzen naar de bijlagen 1-77 van het ontwerp van proces-verbaal zoals weergegeven op pagina 9 van het proces-verbaal, een selectieve lezing van dit proces-verbaal op na. Zij 'vergeet' immers dat omtrent dit aspect van de BTW-vordering (met name de BTW nog verschuldigd via de uitgavenzijde) reeds uitgebreid werd gemotiveerd op de pagina's 5 en 6 van het proces-verbaal.

Op deze pagina's werd vastgesteld dat de deskundige in het kader van de straf procedure de BTW aan de uitgavenzijde had berekend op 11.480.198 BEF. Het detail van alle bestedingen waarop dit betrekking had, blijkt uit de bijlagen 1-77 van het ontwerp proces-verbaal.

Het proces-verbaal vervolgt dat nadat het eerste ontwerp proces-verbaal werd toegezonden aan eiseres, eiseres overging tot regularisatie van een aantal van deze vorderingen. Deze lijst is vastgesteld en wel opgenomen onder bijlage 1 van het proces-verbaal van 09/09/1997. De toerekening van de regularisaties gebeurde blijkens het proces-verbaal overeenkomstig een brief van eiseres zelf van 18/01/1996. Hiervan werden vervolgens nog een aantal onbekende aannemers afgetrokken wegens gebrek aan bewijs (bijlage 2 bij proces-verbaal van 09/09/1997), evenals een aantal vorderingen waarvan eiseres reeds bewees dat deze niet onder artikel 20 KB nr. 1 vielen (bijlage 3 bij proces-verbaal van 09/09/1997) en enkele verjaarde vorderingen (zie p. 9 van het proces-verbaal van 09/09/1997). Na deze berekening kwam verweerder tot het thans gevorderde bedrag aan BTW via de uitgavenzijde (met lijst van bestedingen waarop dit betrekking heeft, zie bijlage 4 bij het proces-verbaal van 09/09/1997).

Hoewel de oorspronkelijke lijst gevoegd aan het ontwerp van proces-verbaal, niet werd gevoegd bij het proces-verbaal, werden alle vorderingen die hiervan werden afgetrokken wel opgenomen bij de bijlagen (met name bijlagen 1, 2 en 3). De nog te betalen (overblijvende) bedragen en hun oorzaak werden vervolgens opgenomen als bijlage 4. De combinatie van die bijlagen maakt logischerwijs de volledige oorspronkelijke lijst, zodat eiseres perfect op de hoogte kon zijn van het voorwerp en de oorzaak van de vordering van verweerder en de gegrondheid hiervan kon nagaan.

Het middel van eiseres dat het proces-verbaal van 09/09/1997 niet correct of niet volledig zou zijn gemotiveerd, kan dan ook niet aangenomen worden.

10.

10.1. Vervolgens is eiseres van oordeel dat verweerder het bewijs niet levert van de 1.597.384 BEF (39.598,12 euro) aan BTW dewelke nog zou verschuldigd zijn ingevolge de uitgavenzijde. Volgens eiseres steunt verweerder zich enkel op het deskundigenverslag (geen bijzondere bewijskracht) en bewijst zij de juistheid van dit bedrag niet. Ondergeschikt stelt zij dat het bewijs niet wordt geleverd van de bestedingen waarvan de identiteit van de begunstigde niet vaststaat, zodat niet vaststaat dat betaling gebeurde aan een onderaannemer.

10.2. Terecht werpt eiseres op dat de bijzondere bewijskracht, tot bewijs van het tegendeel, van een proces-verbaal in BTW-aangelegenheden zich slechts kan uitstrekken tot die gegevens die door de verbalisant werden vastgesteld. Noch de gegevens van derden (zoals de directe belastingen), noch de redeneringen en gevolgtrekkingen van de verbalisant zijn gedekt door deze bijzondere bewijskracht (vgl. Tiberghien. Handboek voor fiscaal recht 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, nr. 5930).

Er anders over beslissen zou tot gevolg hebben dat handelingen uitgaande van derden, dewelke op zich geen bijzondere bewijskracht hebben, door de loutere vaststelling door de BTW-ambtenaren een bijzondere bewijskracht zouden verkrijgen. Dit is niet de bedoeling, noch de draagwijdte van artikel 59 W.BTW.

De redenering van eiseres kan gevolgd worden indien de BTW-administratie op een louter passieve wijze gegevens van een andere dienst overneemt en deze vervolgens zonder verdere controle hanteert. In dat geval zijn er immers geen feitelijke vaststellingen van de verbalisant.

Thans is dit evenwel niet het geval. Blijkens het proces-verbaal zelf werd de lijst die werd opgesteld door de deskundige niet louter passief gehanteerd, doch werd deze gecontroleerd en aangepast door de verbalisant op basis van de door eiseres uitgevoerde regularisatie en de aangeduide wijze van aanrekening (bijlage 1), een aantal posten werden weggelaten wegens gebrek aan bewijskracht (bijlage 2), omdat artikel 20 KB nr. 1 hierop niet van toepassing was (bijlage 3) of omdat de posten verjaard waren. Hierdoor blijkt dat de verbalisant een grondige controle uitvoerde op de lijst overgenomen van de deskundige en deze aanpaste op basis van haar eigen bevindingen. Door deze handelingen heeft de verbalisant zich deze lijst en met name het resultaat waarop huidige vordering is gebaseerd eigen gemaakt. Dit resultaat (meer specifiek zoals opgenomen in bijlage 4 van het proces-verbaal van 09/09/1997) moet dan ook beschouwd worden als een door de verbalisant gedane vaststelling van de nog door eiseres verschuldigde BTW via de uitgavenzijde en deze is gedekt door de bijzondere bewijskracht van artikel 59, § 1 W.BTW.

Ten gevolge hiervan en in tegenstelling tot wat eiseres in haar middelen vervolgens nog uitwerkt, ligt de bewijslast in deze niet bij verweerder, doch dient eiseres het bewijs van het tegendeel te leveren. Zij doet dit niet (de middelen op pagina's 48 tot en met 50 van haar 2^de synthesebesluiten steunen enkel op het feit dat verweerder niet het bewijs zou leveren van de verschuldigdheid van de betreffende BTW) en haar vordering met betrekking tot de BTW-schuld opgenomen in het dwangbevel met nummer … is dan ook niet gegrond.

11.

11.1. Eiseres betwist vervolgens de in het betreffende dwangbevel opgelegde BTW-boete. Noch de berekeningswijze, noch de grondslag van deze boete worden evenwel betwist. Eiseres is louter en alleen van oordeel dat de opgelegde boete disproportioneel is, gelet op de ontdoken belasting, de regularisatie, de navorderingen in de vennootschapsbelasting en de te betalen intresten.

Vooreerst moet vastgesteld worden dat de veroordeling van de zaakvoerders van eiseres, voor inbreuken op onder meer de artikelen 73, 73bis, 73quinquies, 73sexies en 73septies W.BTW voor de periode tussen 01/01/1990 en 21/06/1995 bij vonnis van de Correctionele rechtbank te Brussel van 25/06/1997, er niet aan in de weg staat dat thans aan eiseres een fiscale boete op grond van artikel 70, § 1 W.BTW wordt opgelegd. De strafrechtelijke veroordeling werd immers uitgesproken ten aanzien van de zaakvoerders van eiseres, zodat van enige inbreuk op het ne bis in idem-beginsel geen sprake kan zijn.

11.2. Er moet aangenomen worden dat de rechtbank bij de beoordeling van een boete op basis van artikel 70, § 1 W.BTW de ruimst mogelijke controle moet kunnen uitoefenen, niet enkel van de wettigheid van de boete, maar ook van de opportuniteit hiervan. Artikelen 70, § 1 W.BTW moet op deze wijze geïnterpreteerd worden dat de rechter met volle rechtsmacht toezicht kan uitoefenen over de kwijtschelding of vermindering van een administratieve geldboete. Hierbij moet de rechtbank kunnen nagaan of alle wettelijke bepalingen en beginselen, waaronder de evenredigheid, werden nageleefd bij het opleggen van de boete (vgl. Grondwettelijk Hof nr. 79/2008, 15/05/2008, overweging B.8). In een andere interpretatie is deze bepaling immers niet verenigbaar met de artikelen 10 en 11 gec.G.W. en artikel 6 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (zie Grondwettelijk Hof (overweging B6.2 van datzelfde arrest).

Er moet zelfs aangenomen worden dat, bij het beoordelen van een administratieve boete op grond van artikel 70, § 1 W.BTW, de rechtbank de mogelijkheid heeft om uitstel te verlenen voor de opgelegde boete op grond van de wet van 29/06/1964. In zoverre artikel 70, § 1 W.BTW dit niet toelaat, is deze bepaling niet verstaanbaar met de artikelen 10 en 11 gec.G.W., evenals artikel 6.1 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (zie Grondwettelijk Hof nr. 157/2008, 06/11/2008, overweging B.4.1, B.4.2 en B.5.3).

Een aantal van de door eisers opgeworpen argumenten om een kwijtschelding/vermindering te bekomen van de opgelegde geldboete zijn irrelevant. Zo is het feit dat zij reeds omvangrijke intresten moet betalen, niet aan de orde. Dit had eiseres perfect kunnen vermijden door, onder alle voorbehoud, reeds betalingen te doen. De intresten vloeien louter voort uit de wet en zijn bovendien de vergoeding voor laattijdige betaling (het betreft geen boete). Evenmin zijn de navorderingen die eiseres kreeg inzake de vennootschapsbelastingen relevant. Het betreft hier belastingen verschuldigd ingevolge een andere wetsbepaling en los van de BTW.

Dat er door eiseres regularisaties werden uitgevoerd is weliswaar juist, maar het zou onjuist zijn te stellen dat dit spontaan gebeurde. Deze regularisaties gebeurden slechts in de loop van het gerechtelijk onderzoek en met name na de huiszoeking waarbij de ware omvang van de fraudeconstructie opgezet door de zaakvoerders van eiseres aan het licht kwam, en bovendien slechts na ontvangst van het eerste ontwerp proces-verbaal. Zo 'spontaan' waren deze regularisaties dan ook niet.

Bij het beoordelen van de evenredigheid van de opgelegde boete dient rekening gehouden te worden met de aard en de omvang van de fraude. Uit het strafonderzoek bleek dat deze fraude structureel ingebed was bij eiseres en een niet onaanzienlijk deel van de omzet betrof. Terecht werpt verweerder op dat door deze fraude de staat (en dus de gehele samenleving) ernstig benadeeld werd en bovendien eiseres aan concurrentievervalsing kon doen (met name door goedkoper te kunnen werken dan concurrenten).

De rechtbank ziet dan ook geen enkel argument of reden om af te wijken van de wettelijk bepaalde berekeningswijze van de op te leggen boete, met name 200 % van de ontdoken BTW. Gelet de bedoeling om belasting te ontduiken in hoofde van eiseres en op het voorgaande is deze wettig vastgesteld, niet disproportioneel en is er niet de minste reden om af te wijken hiervan.

11.3. De vordering van eiseres wat betreft dit dwangbevel is dan ook ongegrond.

3.2. Het dwangbevel met nummer …, van 20/11/1997 :

12. Op 20/11/1997 werd een (tweede) dwangbevel met nummer … uitgevaardigd, dat op 21/11/1997 uitvoerbaar werd verklaard, voor de hiernavolgende sommen :

1. BTW : 28.800.359 BEF (713.942,25 euro);

2. Boete art. 70, § 1 W.BTW : 57.600.718 BEF (1.427.884,50 euro).

Dit dwangbevel is het gevolg van een tweede proces-verbaal van 09/09/1997. Deze vaststellingen hadden betrekking op de BTW verschuldigd voor de jaren 1991 (met name 01/12/1991 tot en met 31/12/1991), 1992 en 1993 en werd afgeleid uit een percentage aan niet aangegeven omzet (met name 8 %). Alzo werd de verschuldigde BTW, administratieve boete en intrest als volgt vastgesteld voor deze periode :

1. BTW : 28.800.359 BEF (713.942,25 euro);

2. Boete art. 70, § 1 W.BTW : 57.600.718 BEF (1.427.884,50 euro);

3. Intresten op BTW vanaf 21/01/1994.

13.

13.1. Eiseres is van oordeel dat het bestreden dwangbevel moet worden vernietigd nu dit zou gesteund zijn op de inlichtingen verkregen uit het strafdossier. Deze inlichtingen werden evenwel verkregen zonder dat de administratie hiertoe reeds de noodzakelijk machtiging van de procureur-generaal had bekomen overeenkomstig artikel 327 WIB 92.

Eiseres meent dit te kunnen afleiden uit een document uit het administratief dossier, getiteld 'extrait du fichier justice' (stuk 42 eiseres). Voormeld document lijkt een uitprint te zijn van een summier computerbestand met vermelding van de voornaamste referenties van het strafdossier, waaronder het notitienummer, het bevoegde parket van de procureur des Konings en de procureur-generaal, de naam van de gelaste onderzoeksrechter en diens referte en de datum waarop de administratie aangifte heeft gedaan bij het parket van de procureur des Konings te Brussel.

In de linkerbovenhoek van het document wordt de datum '23/05/95' vermeld. Eiseres meent hieruit te mogen afleiden dat voorafgaand aan de vraag tot inzage - aan de procureur-generaal gericht op 24/05/1995 - de administratie reeds inzage heeft genomen van het strafdossier.

13.2. Terecht laat verweerder opmerken dat deze louter administratieve gegevens niet kunnen worden beschouwd als 'akten, stukken, registers, bescheiden of inlichtingen in verband met de rechtspleging', waarvan de inzage overeenkomstig artikel 327, § 1, 2^e lid WIB 92 onderworpen is aan de voorafgaandelijke machtiging van de procureur-generaal.

Bovendien kan uit het feit dat de administratie reeds vóór de aanvraag van de machtiging tot inzage over een aantal loutere administratieve referenties beschikte, niet worden afgeleid dat zij reeds inzage genomen had van het strafdossier. Zoals ook reeds voor de strafrechter is gebleken, hebben de opsporingsdiensten met het oog op de voorbereiding van de huiszoekingen van 10/05/1995 bij de betrokken ambtenaren van de BBI uitvoerig inlichtingen ingewonnen. Dit is overigens de reden waarom de strafrechter bij vonnis van 25/06/1997 een aantal stukken uit de debatten heeft geweerd.

Bijgevolg is het volkomen logisch dat de administratie op de hoogte was van het notitienummer van het parket en van het dossiernummer van de onderzoeksrechter en bijgevolg om praktische redenen van deze informatie ook melding heeft gemaakt in haar communicatie met de procureur-generaal. De politionele diensten konden immers bezwaarlijk de betrokken ambtenaren verhoren zonder een minimum aan informatie te verstrekken met betrekking tot de reden van het verhoor en het mandaat waarover zij hiervoor beschikten. Bovendien was de administratie uiteraard op de hoogte van het bestaan van een straf onderzoek nu zij zelf van het bestaan van de (vermoedelijk) strafbare feiten aangifte heeft gedaan. Uit niets blijkt echter dat de betrokken politiediensten ook informatie zouden hebben verschaft met betrekking tot de stand of het resultaat van het onderzoek.

Artikel 327, § 1, 2^e lid WIB 92 is in deze dan ook niet geschonden. Het middel kan niet worden aangenomen.

13.3. Evenmin is er reden om huidige procedure op te schorten in afwachting van de afhandeling in graad van beroep van de betwisting van eiseres aangaande de directe belastingen (2007/AR/56). Hiertoe is geen enkele rechtsgrond. Bovendien betreft het hier een andere belasting, zodat het risico op onverenigbare uitspraken hoe dan ook niet bestaat.

14.

14.1. Zoals hoger aangehaald (zie randnummer 9) is een dwangbevel/proces-verbaal afdoende gemotiveerd indien dit de belastingplichtige in staat stelt het voorwerp en de oorzaak van de BTW-vordering van verweerder vast te stellen en de gegrondheid hiervan na te gaan. De feitelijke en juridische elementen opgenomen in het dwangbevel/proces-verbaal dienen aldus op zich voldoende te zijn om de belastingplichtige rekenschap te geven van de BTW-vordering en deze met kennis van zaken te betwisten.

Verweerder mag deze motivering naderhand aanvullen met bijkomende gegevens en argumenten, op voorwaarde evenwel dat dit geen afbreuk doet aan de oorspronkelijke motiveringsplicht (kan deze niet vervangen) en dus louter dient ter ondersteuning van de oorspronkelijke motivering (vgI. Cass. 01/12/2005). Deze moet op het moment van het ontvangen van het dwangbevel reeds afdoende geweest zijn.

14.2. Het aangevochten dwangbevel verwijst wat de motivering betreft, louter naar het proces-verbaal van 09/09/1997. In dit proces-verbaal wordt ter ondersteuning van de vordering voor nog verschuldigde BTW voor de jaren 1991 (met name 01/12/1991 tot en met 31/12/1991), 1992 en 1993 verwezen naar de volgende feitelijke elementen :

-uit de huiszoeking van 10/05/1995 bij mevr. M. dat eiseres een zwarte boekhouding bijhield;

-op basis van de gegevens ingevolge deze huiszoeking stelde de deskundige L. een initieel verslag op van 19/07/1995 en op basis hiervan stelden de diensten van verweerder een ontwerp proces-verbaal op omtrent de BTW voor de periode 1992 tot en met 1995. Het aspect ontvangstenzijde werd, na correcties, niet meer betwist en geregulariseerd door eiseres in december 1995;

- op verzoek van een geïnteresseerde koper werd door Coopers & Lybrand een verslag opgemaakt, waarbij de zaakvoerder van eiseres, de heer B., spontaan verklaarde dat een aanzienlijk deel van de omzet niet werd gefactureerd en aangegeven;

- de heer V. (vernoemde kandidaat overnemer) en de heer G. (Coopers & Lybrand) verklaarden op 15/09/1995 ten aanzien van de BOB dat er inderdaad 'in het zwart' werd gewerkt, waarbij de heer G. dit schat op 10 à 12 % van de omzet;

- uit de berichten van wijziging inzake directe belastingen bleek een omzet in het zwart van minstens 8 % voor de periode van 1982 tot en met 1993 (aanslagjaar 1994). Dit blijkt uit een berekening voor het jaar 1994, waarvan uit een huiszoeking van 10/05/1995 bleek dat 88.593.813 BEF niet aangegeven werd. Voor de voorgaande jaren waren deze bedragen lager omdat de 'zwarte fiches' werden vernietigd.

- vervolgens werd deze 8 % toegepast op de door eiseres zelf aangegeven bedragen voor de jaren 1991 (periode 01/12 tot en met 31/12), 1992 en 1993.

14.3. Terecht werpt eiseres op dat de bijzondere bewijskracht, tot bewijs van tegendeel, van een proces-verbaal in BTW-aangelegenheden zich slechts kan uitstrekken tot die gegevens die door de verbalisant werden vastgesteld. Noch de gegevens van derden (zoals de directe belastingen), noch de redeneringen en gevolgtrekkingen van de verbalisant zijn gedekt door deze bijzondere bewijskracht (vgl. Tiberghien. Handboek voor fiscaal recht 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, nr. 5930).

Dit neemt evenwel niet weg dat deze door de diensten van verweerder in het proces-verbaal aangevoerde gegevens nog steeds kunnen dienen als feitelijk vermoeden in de zin van de artikelen 1349 en 1353 RW. (vgl. Tiberghien, Handboek voor fiscaal recht 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, nr. 5922).

Overeenkomstig artikel 1353 van het burgerlijk wetboek kan met vermoedens enkel rekening worden gehouden indien het gaat om gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens.

Een bewijsvoering door middel van vermoedens veronderstelt een logische redenering, waarbij, vertrekkend van gekende feiten, wordt besloten tot het bestaan van een onbekend gegeven. Het is niet vereist dat die vermoedens noodzakelijk uit die feiten volgen. Het is voldoende dat ze eruit kunnen volgen (vgl. Cass. 22/10/2004, www.fisconet.be, arrest C 04/14.) Bijgevolg is een opeenstapeling van vermoedens verboden (zie o.m. : TIDERGHIEN, Handboek voor fiscaal recht, 1718, en de aldaar uitvoerig geciteerde rechtspraak).

Bij gebrek aan voldoende redelijkheid en logica zal de aanslag een willekeurig karakter hebben en dient hij te worden vernietigd.

14.4. Uit de hoger aangehaalde gegevens (zoals opgenomen in het proces-verbaal van 09/09/1997) blijken met zekerheid de volgende bekende feiten :

- eiseres hield er een zwarte boekhouding op na (blijkt uit de o.m. huiszoeking);

- deze praktijk bestond ook in de jaren voor 1994 (blijkt uit het verslag van Coopers & Lybrand, hetgeen gesteund is op de eigen verklaringen van dhr. B.);

- voor wat betreft 1994 kwam deze niet aangegeven activiteit neer op minstens 8 % van de omzet (berekening op basis van de getallen van de deskundige; voor het jaar 1994 stelt de deskundige vast dat 10 % van de omzet extra-comptabel gebeurde, zie verslag p. 23; de berekening van Coopers & Lybrand ging zelfs uit van 12 à 15 %);

- ook voor de voorgaande jaren moet dit minstens evenveel geweest zijn. Dat de fraude ook reeds bestond voor de jaren 1991, 1992 en 1993 (waarop huidige vordering betrekking heeft) blijkt uit het feit dat de zaakvoerders veroordeeld werden voor inbreuken op onder meer de artikelen 73, 73bis, 73quinquies, 73sexies en 73septies W.BTW voor de periode tussen 01/01/1990 en 21/06/1995. Het betreffende vonnis van de Correctionele rechtbank te Brussel van 25/06/1997 trad in kracht van gewijsde, zodat dit feit ook vaststaand is.

Hoewel eiseres terecht voorhoudt dat met de verklaringen van de heren B. en M. van 10/05/1995 geen rekening mag gehouden worden, nu deze tot stand kwamen mits schending van de wet van 04/08/1986 (eigenlijk wordt bedoeld artikel 364, al. 1 WIB '92, zoals gewijzigd bij voornoemde wet; zie hieromtrent Corr. Brussel 25/06/1997, stuk 17 eiseres) blijkt het laatste feit (dat de fraude zich ook voordeed in de jaren 1991, 1992 en 1993) niet uit de gewraakte verklaringen van deze personen, maar wel uit de verklaringen van de bedrijfsrevisoren van Coopers & Lybrand belast met een audit van het bedrijf met het oog op een overname en volgt dit uit het aangehaalde correctionele vonnis. In het proces-verbaal steunt de administratie zich zelfs niet op de verklaringen van de heren B. en M..

Uit deze vaststaande gegevens kon eiseres, gebruik makende van de eigen fiscale aangiften van eiseres voor de betreffende periodes, terecht de berekening maken die zij in het proces-verbaal van 09/09/1997 maakte in verband met de nog verschuldigde BTW voor de jaren 1991 (december), 1992 en 1993. Op basis van de aangehaalde wetgeving stond immers vast wat het tarief van de BTW was en het feit dat alle handelingen van eiseres BTW-plichtig waren.

Hierbij heeft verweerder, door het gebruik van de 8 % niet aangegeven omzet, het voor de belastingplichtige meest gunstige cijfer gehanteerd.

De diensten leveren door deze vermoedens dan ook afdoende het bewijs van de ontdoken BTW voor de periode in kwestie en het proces-verbaal is ook afdoende gemotiveerd. De gegevens zoals hoger weergegeven stelden eiseres meer dan voldoende in de mogelijkheid om zich op het moment van de betekening van het dwangbevel rekenschap te geven van de BTW-vordering en deze met kennis van zaken te betwisten.

In tegenstelling tot wat eiseres voorhoudt zijn deze gegevens niet louter gebaseerd op de gegevens van de administratie der directe belastingen, maar ook op belangrijke elementen uit het strafdossier (huiszoekingen, verslag van de deskundige, verslag van Coopers & Lybrand dat in beslag werd genomen).

Wat betreft de '14 bijkomende argumenten' door verweerder aangehaald, geldt het volgende.

Om de redenen hoger aangehaald (met name strijdigheid met artikel 364, al. 1 WIB '92; zie het Corr. Brussel 25/06/1997, stuk 17 eiseres) kan op geen enkele wijze rekening gehouden worden met de verklaringen van de heer B. van 10/05/1995, van mevrouw M. van 04/07/1995, van de heer D. M. van 24/05/1995, de heer M. van 31/05/1995, de heer S. van 26/05/1995 en de heer T. van 29/05/1995. Hiervan werd reeds bij het correctionele vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 25/06/1997 vastgesteld dat deze verklaringen tot stand kwamen mits een inbreuk op artikel 364, al. 1 WIB '92. Met een dergelijke onwettig verkregen bewijs kan geen rekening worden gehouden.

De overige bijkomende aangehaalde punten zijn louter bijkomende en ondersteunende elementen, in antwoord op de besluiten van eiseres. De gegevens die hieruit blijken hangen immers samen met de hoger aangehaalde gegevens die reeds werden opgenomen in het proces-verbaal van 09/09/1997. Hierdoor worden geen nieuwe elementen aangebracht, doch enkel bijkomende elementen ter ondersteuning van wat reeds werd vastgesteld. Deze feitelijke elementen liggen in de lijn van hetgeen in het proces-verbaal reeds werd vastgesteld.

Eiseres houdt vol dat verweerder niet bewijst dat er inderdaad exact 8 % van de omzet in het zwart werd gerealiseerd in de jaren 1991, 1992 en 1993. Op basis van de aangehaalde gegevens acht de rechtbank het evenwel afdoende naar eis van recht bewezen dat er inderdaad bij eiseres een zwart circuit werd gehanteerd en dat dit minstens, voor de belastbare periode, 8 % van de omzet betrof. Dit minimum is afdoende bewezen aan de hand van de reeds aangehaalde gegevens en werd door verweerder correct (zijnde op de voor eiseres meest gunstige wijze, zijnde het laagste bewezen percentage) toegepast.

14.5. Eens te meer is er geen reden om huidige procedure op te schorten in afwachting van de afhandeling in graad van beroep van de betwisting van eiseres aangaande de directe belastingen (2007/AR/56). Hiertoe is geen enkele rechtsgrond. Bovendien betreft het hier een andere belasting, zodat het risico op onverenigbare uitspraken hoe dan ook niet bestaat.

15. Tijdens het beraad werd op basis van de stukken evenwel vastgesteld dat de beide dwangbevelen mogelijks overlappen, zodat het tweede dwangbevel mogelijks een tweede maal BTW oplegt aan eiseres voor eenzelfde periode.

Blijkens het proces-verbaal van 09/09/1997 dat betrekking heeft op het dwangbevel met nummer …, wordt hierin vastgesteld dat de BTW ontdoken via de ontvangstenzijde voor de jaren 1993, 1994 en 1995 werd geregulariseerd. De BTW voor de uitgavenzijde werd in dat proces-verbaal eveneens opgenomen en uit de bijlage (met name bijlage 4) blijkt deze betrekking te hebben op BTW verschuldigd in de jaren 1990, 1992, 1993, 1994 en 1995.

Het proces-verbaal van 09/09/1997, dat betrekking heeft op het dwangbevel met nummer …, omvat de ontdoken BTW voor de jaren 1991, 1992 en 1993.

De vraag rijst dan ook of deze beide dwangbevelen niet (deels) dezelfde BTW tot voorwerp hebben. Met name wordt voor 1993 mogelijks twee maal dezelfde BTW geviseerd en voor 1992 deels ook, daar het eerste proces-verbaal van 09/09/1997 voor de uitgavenzijde ook op dit jaar betrekking heeft.

Partijen namen hieromtrent geen standpunt in. Het komt gepast voor, in het licht van de rechten van verdediging, ambtshalve de heropening der debatten te bevelen op dit punt. Tevens kan op heden dan ook geen uitspraak gedaan worden over de opgelegde BTW-boete, nu deze gebaseerd is op de verschuldigde BTW.

Nog ter discussie staan aldus :

- in verband met het dwangbevel met nummer … van 20/11/1997, de vraag of de hierin opgenomen BTW niet reeds (deels) het voorwerp uitmaakte van het dwangbevel met nummer … van 23/10/1997;

- de in het dwangbevel met nummer … opgenomen fiscale boete.

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK,

Gelet op de artikelen 4, 37, 41 en 42 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

Rechtsprekend in eerste aanleg en op tegenspraak,

Alle andersluidende en meer omvattende besluiten van de hand wijzende als niet ter zake en/of overbodig,

Verklaart de vordering van eiseres betreffende het dwangbevel met nummer … van 23/10/1997 ontvankelijk doch ongegrond,

Verklaart de vordering van eiseres betreffende het dwangbevel met nummer … van 20/11/1997 ontvankelijk, doch alvorens over de gegrondheid ervan verder uitspraak te doen, heropent om de hoger aangehaalde redenen ambtshalve de debatten en stelt hiertoe zitting op 01/10/2009 om 14 uur

Houdt de uitspraak over de kosten aan.

Aldus gevonnist en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de 36^ste kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, op 19 februari 2009;

Waar aanwezig waren en zitting namen :

De heer J. V. B., toegevoegd rechter;

Mevrouw I. K., afgevaardigd griffier.

I. K. J. V. B.