Deze aanvraag om een voorafgaande beslissing wordt ingediend door een in België

I. Voorwerp van de aanvraag

1. Deze aanvraag om een voorafgaande beslissing wordt ingediend door een in België gevestigde openbare instelling met rechtspersoonlijkheid X. De andere betrokken partij is de in België gevestigde openbare instelling met rechtspersoonlijkheid Y.

2. Zowel X als Y hebben in hun operationeel organisatieplan voorzien in (de invoering van) een provinciaal dispatchingsysteem.

Het opzetten van een dergelijke dispatching vergt niet alleen investeringen in software en hardware, maar ook veel menselijke middelen wanneer men deze 24 uur op 24 en 7 dagen op 7 wenst te laten functioneren.

3. Om deze reden lijkt het beide partijen opportuun om samen te werken en een provinciale dispatching te creëren, gemeenschappelijk voor X en Y (in dit verband refereert de DVB ook aan het aan haar voorgelegd princiepsakkoord en de bijhorende projectnota). Deze samenvoeging zal toelaten om de investering te optimaliseren en schaalvoordelen te realiseren.

4. Het aan de DVB voorgelegde ontwerp van samenwerkingsovereenkomst regelt de voorwaarden en de dienstverlening die X zal voorzien om de provinciale dispatching operationeel te maken en te houden alsook de wederzijdse rechten en plichten van beide partijen.

5. Oproepen voor interventies door burgers via digitale platformen worden verwerkt door de provinciale dispatching.

X zal de volgende diensten verlenen:

• de vastlegging van de middelen en de personeelsleden,

• het alarmeren van deze laatste,

• bijhorende informatieanalyse,

• opvolging en bijsturing,

• coördinatie,

• nodige input voor rapportering.

6. Hiervoor zal X enerzijds eigen middelen aanwenden en doet zij anderzijds beroep op externe leveranciers voor de infrastructuur, de software, de connectiviteit en bijbehorende service level agreement.

De ‘first-line’ ICT-ondersteuning wordt door X en Y zelf georganiseerd.

7. X en Y streven ernaar om in hun samenwerking een zo efficiënt mogelijke kwalitatieve dienstverlening te garanderen. Hierbij wordt gestreefd naar transparantie en een open communicatie.

8. Het gebruik van het dispatching systeem heeft betrekking op ICT infrastructuur, ICT toepassingen en diensten zoals connectiviteit, koppeling van lokale immotica en een servicedeskplatform voor key-users.

9. Bij de opstart van de samenwerking betreffende de provinciale dispatching tussen X en Y, is Y aan X een instapvergoeding verschuldigd. Deze eenmalige instapvergoeding dekt de uitbreiding van de dispatching die noodzakelijk is om Y te laten toetreden. Hierin zijn onder andere de uitbreiding van het netwerk, de uitbreiding van de softwaretoepassingen, de uitbreiding van het meubilair, de werken aan het gebouw en de personeelskost begrepen.

De bestaande installatie wordt niet in rekening gebracht.

10. Y is bovendien aan X een jaarlijkse vergoeding verschuldigd die berekend wordt op de reële kosten. Het betreft de vergoeding van de recurrente kosten die bepaald wordt door het gebruik en de evolutie van de (gedeelde) ICT-infrastructuur, het gebruiksrecht van de ICT-toepassingen (licenties) en de ondersteuning door personeel.

II. Vraagstelling

11. Gelet op de argumentatie en motivering uiteengezet in de aanvraag om een voorafgaande beslissing, strekt deze aanvraag ertoe van de DVB bevestiging te verkrijgen dat de supra toegelichte dispatchingdiensten verleend door X aan Y buiten de werkingssfeer van de btw vallen op grond van artikel 6 van het Btw-Wetboek (hierna “W.BTW”) en dat de gerelateerde vergoedingen (i.e. eenmalige instapvergoeding en jaarlijkse vergoeding voor de werkingskosten) die X aanrekent aan Y, niet met btw te belasten zijn.

III. Beslissing

Uit het door de DVB verrichte onderzoek blijkt wat volgt.

12. De aanvraag voldoet aan de voorwaarden van de artikelen 21 en 22 van de Wet van 24.12.2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken.

III.A. Algemene principes

III.A.1. Principiële niet-belastingplicht voor handelingen verricht als overheid

13. De publiekrechtelijke lichamen zoals de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten van de Belgische Staat, de provincies, de agglomeraties, de gemeenten en de openbare instellingen zijn in principe geen belastingplichtigen wanneer ze handelingen of werkzaamheden verrichten als overheid, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen (artikel 6, eerste lid W.BTW). In het btw-jargon worden ze niet-belastingplichtige rechtspersonen genoemd.

14. De kwalificatie als niet-belastingplichtige geldt slechts voor zover de handelingen of werkzaamheden die publiekrechtelijke lichamen als overheid verrichten, niet in concurrentie staan met handelingen die door particuliere lichamen kunnen worden verricht onder een privaatrechtelijk stelsel of op basis van overheidsconcessies. Indien de behandeling van het publiekrechtelijk lichaam als niet-belastingplichtige tot een concurrentieverstoring van enige betekenis zou leiden, dan moet het publiekrechtelijk lichaam als belastingplichtige worden aangemerkt (artikel 6, tweede lid W.BTW). De woorden groep “zou leiden tot” moet zo worden geïnterpreteerd dat er niet enkel rekening moet worden gehouden met daadwerkelijke (effectieve) concurrentie, maar ook met potentiële concurrentie, zonder dat deze concurrentie louter hypothetisch mag zijn.

15. Tot de specifieke opdracht van publiekrechtelijke lichamen behoren zeker deze handelingen waarvan de verrichting het gebruik van overheidsprerogatieven impliceert.

16. De btw-administratie benadrukt ook dat het begrip “werkzaamheden of handelingen verricht als overheid” ook andere activiteiten omvat dan de werkzaamheden die behoren tot de fundamentele taken van het soevereine of openbare gezag. Het is dus duidelijk dat bepaalde werkzaamheden als dienstverrichter, die bijvoorbeeld door publiekrechtelijke lichamen worden verricht, kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden verricht als overheid (Circulaire AAFisc nr. 42/2015 (nr. E.T. 125.567) van 10.12.2015, randnr. 10; Btw-Commentaar, editie 01.07.2018, Boekwerk I, Hoofdstuk 1, Afdeling 6, D., (1) 14 (43)).

17. Gelet op de context waarin publiekrechtelijke lichamen in België handelen evenals op de wijze waarop zij hun werkzaamheden uitoefenen, neemt de btw-administratie als uitgangspunt dat publiekrechtelijke lichamen in België in principe altijd handelen als overheid in de zin van artikel 6, eerste lid W.BTW en dus niet de hoedanigheid van belastingplichtige hebben (Circulaire AAFisc nr. 42/2015 (E.T. 125.567) van 10.12.2015, randnr. 11).

18. Voor de niet-belastingplicht van de overheid moeten twee voorwaarden gezamenlijk vervuld zijn:

• de werkzaamheden moeten worden verricht door een publiekrechtelijk lichaam (eerste voorwaarde);

• de werkzaamheden moeten worden verricht door een publiekrechtelijk lichaam in zijn hoedanigheid van overheid (tweede voorwaarde).

Eerste voorwaarde: de werkzaamheden moeten worden verricht door een publiekrechtelijk lichaam

19. X wordt opgericht bij wijze van stichting zodat X wordt aangemerkt als een ‘openbare instelling’ in de zin van artikel 6, eerste lid W.BTW.

Tweede voorwaarde: de werkzaamheden moeten worden verricht door een publiekrechtelijk lichaam dat als overheid handelt

20. Een publiekrechtelijk lichaam treedt op als overheid wanneer het handelingen of werkzaamheden verricht in het kader van het specifiek voor hen geldend juridisch regiem dat naar nationaal recht van toepassing is, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als de privébedrijven verrichten (1).

[(1) Het begrip “specifiek” lijkt te staan voor: (1) soortelijk, (3) bepaaldelijk bij een zaak behorende, eraan eigen of ervoor aangewezen (van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal). En over het begrip “regiem” leest men: (1) staatsbestel, regeringsstelsel, (4) uitoefening van bestuur (van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal).]

21. De betreffende diensten zijn handelingen die kunnen worden geacht als overheid te zijn gesteld.

22. Wat deze voorwaarde betreft, dient voor de afbakening van de draagwijdte van de niet-belastingplichtigheid van publiekrechtelijke lichamen aansluiting te worden gezocht bij de modaliteiten van de uitoefening van de betrokken activiteiten. Er kan inderdaad rekening worden gehouden met andere modaliteiten dan het gebruik van overheidsprerogatieven.

23. Het maakt geen verschil uit of prestaties van een publiekrechtelijk lichaam contractueel vergoed worden, dan wel middels een heffing, retributie of verhaalbelasting.

24. Gezien de concrete feiten en omstandigheden waarin de werkzaamheden zullen worden uitgeoefend en de contractuele afspraken tussen de betrokken partijen, de bijzondere context en de specifieke aard van de betreffende dispatchingdiensten en gelet ook op het uiteindelijk doel van de betrachte werkzaamheden die tot de specifieke opdracht van de overheid behoren, neemt de DVB aan dat de betreffende dispatchingdiensten verleend door X aan Y in hun algeheelheid te beoordelen zijn en als dusdanig buiten de werkingssfeer van de btw vallen op grond van artikel 6, eerste lid W.BTW.

III.A.2. Ontstentenis van handelingen die leiden tot concurrentieverstoring van enige betekenis in de gegeven specifieke context

25. De vraag of een bepaalde werkzaamheid die wordt verricht door een publiekrechtelijk lichaam aanleiding geeft tot concurrentieverstoring van enige betekenis, is een feitenkwestie.

26. Op grond van de criteria aangereikt door het Europees rechtersrecht moet een openbaar bestuur dat optreedt als overheid zich de volgende vragen stellen om te beoordelen of de door haar verrichte werkzaamheden al dan niet aanleiding kunnen geven tot concurrentieverstoring van enige betekenis, en bijgevolg ook binnen het toepassingsgebied van de btw vallen:

i. vooreerst dient de vraag gesteld te worden of er privéondernemingen zijn die identieke of gelijkaardige werkzaamheden verrichten (voor de beantwoording van deze vraag is het bovendien niet relevant waar het openbaar bestuur of de privéonderneming binnen de lidstaat is gevestigd en/of haar werkzaamheden verricht);

ii. als het antwoord op bovenstaande vraag negatief is, dient onderzocht te worden of er een reële mogelijkheid bestaat dat privéondernemingen identieke of gelijkaardige werkzaamheden zullen uitvoeren en als dusdanig op een nationale economische markt actief zullen worden;

iii. als het antwoord op één van beide bovenstaande vragen positief is zal nog onderzocht moeten worden of de werkzaamheden een concurrentieverstoring teweegbrengen die van meer dan onbeduidende omvang is.

27. De vereiste van concurrentieverstoring van enige betekenis veronderstelt alleszins dat er particuliere marktdeelnemers op de relevante markt aanwezig zijn, zodat er daadwerkelijk sprake kan zijn van concurrentie en eventueel van concurrentieverstoring (van enige betekenis).

28. Vermits de behandeling van X als niet-belastingplichtige in de gegeven omstandigheden en in de specifieke context van de bedoelde samenwerkingsovereenkomst tussen X en Y naar het oordeel van de DVB niet tot een concurrentieverstoring van enige betekenis leidt, moet X niet als belastingplichtige worden aangemerkt op grond van artikel 6, tweede lid W.BTW.

III.B. Conclusie

29. Gezien de concrete feiten en omstandigheden waarin de werkzaamheden zullen worden uitgeoefend en de contractuele afspraken tussen de betrokken partijen, de bijzondere context en de specifieke aard van de betreffende dispatchingdiensten en gelet ook op het uiteindelijk doel van de betrachte werkzaamheden die tot de specifieke opdracht van de overheid behoren, neemt de DVB aan dat de betreffende dispatchingdiensten verleend door X aan Y in hun algeheelheid te beoordelen zijn en als dusdanig buiten de werkingssfeer van de btw vallen op grond van artikel 6, eerste lid W.BTW.

Vermits de behandeling van X als niet-belastingplichtige in de gegeven omstandigheden en in de specifieke context van de bedoelde samenwerkingsovereenkomst tussen X en Y naar het oordeel van de DVB niet tot een concurrentieverstoring van enige betekenis leidt, moet X evenmin als belastingplichtige worden aangemerkt op grond van artikel 6, tweede lid W.BTW.

Volledigheidshalve vermeldt de DVB tenslotte dat X ook geen handelingen stelt die in hoofde van overheidsinstellingen zonder meer tot belastingplicht aanleiding geven en dus ook niet als belastingplichtige moet worden aangemerkt op grond van artikel 6, derde lid W.BTW.

30. Gelet op de in concreto beoordeling die blijkt uit al wat voorafgaat zijn de eenmalige instapvergoeding en de jaarlijkse vergoeding voor de werkingskosten die X aanrekent aan Y bijgevolg op grond van artikel 6 W.BTW niet met btw te belasten.