Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale partiële splitsing, Zakelijke overwegingen, Belastingfraude of -ontwijkingVennootschapsbelasting - Belastingneutrale partiële splitsing - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of -ontwijking - Registratierechten - Partiële splitsing - Btw - Art. 11 en 18, § 3 W.BTW

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat de voorgenomen partiële splitsing van X:

1.1 niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 211, § 1, 4e lid, 3°, juncto artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92) en dat de verrichting belastingneutraal kan plaatsvinden in toepassing van artikel 211 WIB 92;

1.2 vrij van belasting is overeenkomstig artikel 120, derde lid, WIB 92 en artikel 117, § 2, van het Wetboek Registratierechten (hierna W.Reg.);

1.3 vrij van belasting is overeenkomstig de artikelen 11 en 18, § 3, van het Wetboek van de Belasting over de Toegevoegde Waarde (hierna W.BTW).

II. Omschrijving van de verrichting

II. A. Beschrijving van de groep en de verschillende entiteiten

2. De vennootschappen X en Y maken beiden deel uit van de groep Q. De groep Q is één van de grootste producenten en verdelers ter wereld van product A.

3. De aanvrager heeft de volledige groepsstructuur van de Belgische vennootschappen van Q weergegeven.

4. In België kent de groep Q een aanzienlijke tewerkstelling in zijn twee productievestigingen te K (vennootschap X) en L (vennootschap Y).

5. Y ontwikkelt en produceert product A. De vennootschap Y kent een aanzienlijke tewerkstelling en omvat naast de productie en commerciële organisatie, één van de belangrijkste R&D centers van de groep.

6. X is actief in dezelfde sector, kent eveneens een aanzienlijke tewerkstelling en is binnen de groep een belangrijke productie-eenheid van product A.

7. In de toekomst staan productdiversificaties gepland te K die de nodige investeringen met zich meebrengen. Proefproducties zijn heden aan de gang.

II. B. Beschrijving van de verrichting

8. Doelstelling is om de operationale produktie-activiteiten van X af te splitsen, waarbij deze operationele activiteiten worden ingebracht in de bestaande vennootschap Y.

9. De activa en passiva welke uit X worden afgesplitst betreffen alle activa en passiva van de vennootschap (inclusief alle personeelsleden), met uitzondering van:

10.1 een lening die X aanhoudt in Y en welke vervalt op het einde van het jaar;

10.2 een gedeelte van de liquide middelen waarover X beschikt.

10. Na de afsplitsing van de operationele activiteiten, zal de maatschappelijke zetel en zetel van werkelijke leiding van X terug verplaatst worden naar land M teneinde de dubbele nationaliteit van de vennootschap op te heffen Dit houdt in dat alle Belgische bestuurders zullen uittreden uit het bestuur van X en dat enige functies in de vennootschap X fysiek zullen worden waargenomen vanuit M.

III. Motivering van de aanvraag

III. A. Vennootschapsbelasting

III. A. 1. Algemeen

11. De aanvrager stelt dat artikel 211, § 1, 4e lid, WIB 92 bepaalt dat een partiële splitsing belastingneutraal zal geschieden voor zover voldaan is aan de volgende voorwaarden:

12.1 de inbreng wordt vergoed met nieuwe aandelen: de aandeelhouders van X ontvangen naar aanleiding van de partiële splitsing nieuw uit te geven aandelen van de vennootschap Y;

12.2 de verkrijgende vennootschap moet een Belgische vennootschap zijn: de vennootschap Y, welke de operationele activiteiten van X ontvangt, heeft zijn maatschappelijke zetel, voornaamste inrichting en zetel van bestuur of beheer in België;

12.3 de partiële splitsing wordt verwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen: de aanvrager heeft bevestigd dat dit het geval zal zijn;

12.4 de verrichting beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis, WIB 92 en heeft m.a.w. niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of - ontwijking: de aanvrager stelt dat overeenkomstig artikel 183bis, WIB 92 een verrichting wordt vermoed - behalve in geval van het bewijs van het tegendeel - als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking te hebben, wanneer de verrichting niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van bij de verrichting betrokken vennootschappen. In casu is de verrichting volgens de aanvrager volledig gebaseerd op zakelijke overwegingen, die hierna worden weergegeven.

III. A. 2. Zakelijke overwegingen

III. A. 2. 1. Eenheid van bestuur

12. Omwille van het feit dat X en Y deel uitmaken van dezelfde groep en beide vennootschappen werkzaam zijn binnen dezelfde branche zijn in de loop der jaren, tengevolge van een natuurlijke historische evolutie, een aantal functies de facto gecentraliseerd in L.

13. Y herbergt naast de eigen productiefaciliteiten, eveneens de Benelux commerciële organisatie, dit houdt in dat alle producten A voor de Benelux markt verkocht worden via Y. De financiële afdeling voor beide vennootschappen werd eveneens gecentraliseerd in een shared service center in L.

14. De treasury functie, de CFO functie, de functie van bedrijfsjurist, de functie van HR/personeelshoofd, IT en aankoop van indirecte materialen zijn eveneens functies die centraal vanuit Y worden waargenomen voor zowel Y als X. Met name staan beide vennootschappen onder bestuurlijk toezicht van dezelfde personen en is er m.a.w. een éénheid van bestuurlijke controle.

15. Het bestaan van twee afzonderlijke juridische entiteiten is louter en alleen te wijten aan historische omstandigheden maar heeft gezien de centralisatie en éénheid van bestuur géén enkele toegevoegde waarde of bestaansreden meer. De onderhoudskost van twee verschillende vennootschappen teneinde de Belgische productie-operaties te herbergen is dan ook onnodig.

III. A. 2. 2. Ontmantelen van een dure dubbelstructuur

16. Het is welbekend dat in het internationaal privaatrecht wereldwijd twee theorieën gebruikt worden om de lex societatis (d.i. de rechtsregels die de vennootschap beheersen) aan te duiden, nl. de werkelijke zetelleer versus de incorporatieleer.

17. België past de werkelijke zetelleer toe. Bij de werkelijke zetelleer (siège-réelleer) wordt de rechtspersoon beheerst door het recht van het land waar de werkelijke zetel van de rechtspersoon zich bevindt. In dit stelsel wordt de rechtspersoon derhalve beheerst door het vennootschapsrecht van het land waar zich de werkelijke zetel van de rechtspersoon bevindt.

18. In M daarentegen wordt sinds jaar en dag de eigenlijke incorporatieleer aangehangen. De incorporatieleer houdt in dat het vennootschapsstatuut aangeduid wordt door het land volgens wiens recht de vennootschap is opgericht, ongeacht andere factoren.

19. Ingevolge de incorporatieleer zoals die van kracht is in M wordt de rechtspersoon beheerst door het recht van de jurisdictie van oprichting. Blijkens de incorporatieleer blijft een naar M recht opgerichte rechtspersoon altijd gebonden aan de rechtsregels geldend in M, ongeacht waar de rechtspersoon zijn werkelijke zetel, feitelijke leiding en/of bestuursorgaan heeft. Aangezien de "eigenlijke incorporatieleer" aansluiting zoekt bij het vennootschapsrecht van het "oprichtingsland", kan dit formeel aanknopingspunt tijdens het bestaan van de vennootschap niet worden gewijzigd; een vennootschap kan als eenzelfde entiteit slechts eenmaal worden opgericht. In deze verschijningsvorm van de incorporatieleer blijft het oprichtingsrecht de vennootschap als het ware achtervolgen.

20. Het feit dat X, opgericht in M, zowel aan de M openbaarmakings- en boekhoudformaliteiten als de Belgische onderworpen is, leidt tot een toename van de complexiteit en tot onnodig dure rapporteringsverplichtingen en bijkomde advieskosten.

21. Ook inzake vennootschapsrechterlijke aansprakelijkheden zullen het Belgisch én M recht cumulatief toepasselijk zijn. Dit impliceert dus dat de bestuurder van X volgens twee verschillende normstelsels kan beoordeeld en aansprakelijk gesteld worden.

22. Deze complexiteit is totaal onnodig, maar vandaag de dag wel een feit, en een ontmanteling van de dure dubbelstructuur waaraan de productie-operaties in K zijn onderworpen dringt zich dan ook op.

23. Teneinde de dubbelstructuur te ontmantelen wordt een partiële splitsingsverrichting verkozen buiten een eenvoudige fusie-operatie tussen beide Belgische vennootschappen wederom omwille van het feit dat X vennootschapsrechterlijk ook onderworpen is aan de vennootschapsregels, zoals deze gelden in M.

III. A. 2. 3. Faciliteren van productie cross-vestiging

24. Het huidige verzoek tot reorganisatie van de juridische structuur heeft géénszins tot doel om activiteiten van de productie-vestiging in L te verplaatsen naar K en/of vice versa, maar het onderbrengen van de operationele activiteiten van beide vennootschappen binnen één en dezelfde juridische entiteit (zijnde Y) supporteert en vereenvoudigt initiatieven om cross productie-vestiging onderdelen aan te maken.

25. Inzake de toelevering van onderdelen teneinde product A te produceren dient binnen Y steeds de analyse te worden gemaakt opdat onderdelen intern geproduceerd worden, dan wel extern (binnen of buiten de groep) zullen worden aangekocht. Een ééngemaakte juridische entititeit tussen de L fabriek en de productie-vestiging in K, kan de K-vestiging supporteren in haar rol als producent van componenten. Het recente initiatief tot productiediversificatie van systemen gemaakt door X bestemd voor de producten van Y is een voorbeeld van een dergelijke productdiversificatie cross-vestiging. Tevens is het de intentie dat de productie-site in K in de toekomst nieuwe systemen zal fabriceren, waarmee de nodige investeringen zijn gemoeid.

26. Deze productdiversificaties hebben tot doelstelling om bestaande productievestigingen en produktiemachines zo optimaal mogelijk te benutten. Een eengemaakte juridische entititeit kan de productievestiging in K faciliteren in een uitbreiding van haar rol als componentenfabriek.

III. A. 2. 4 Economische verantwoording inzake het behoud van een gedeelte van de liquide middelen van X en de uitstaande lening op Y in X

Financiële analyse van de liquiditeitspositie van X

27. Ten einde een inzicht te krijgen in de liquiditeitspositie van X dient de jaarrekening van de onderneming geanalyseerd te worden.

28. Algemeen kan men stellen dat de analyse van een jaarrekening erop gericht is om een diepgaand inzicht te verwerven in de financiële toestand van de onderliggende onderneming. Financiële analyse kan gedefinieerd worden als het geheel van technieken waarbij aan de hand van jaarrekeninginformatie wordt gepeild naar de mate van succes van de onderzochte onderneming, d.w.z. de mate waarin ze erin is geslaagd/slaagt/zal slagen om haar contractuele relaties met alle belanghebbenden na te leven.

29. De liquiditeitposititie van een onderneming, d.i. de mate waarin de onderneming haar korte termijn betalingsverplichtingen kan vervullen, wordt doorgaans gemeten aan de hand van een aantal liquiditeitsratio's. De aanvrager heeft de meest gebruikelijke liquiditeitsratio's in hoofde van X weergegeven, zoals deze in de literatuur beschreven worden.

30. In een eerste stap heeft de aanvrager het netto bedrijfskapitaal van X berekend. Het netto bedrijfskapitaal is gelijk aan het verschil tussen de beperkte vlottende activa en het vreemd vermogen op korte termijn. De (beperkte) vlottende activa zijn de vlottende activa van de onderneming waarin de vorderingen op meer dan één jaar niet zijn opgenomen.

31. De algemene liquiditeitsratio van de onderneming (ook current ratio genoemd) wordt bepaald aan de hand van de verhouding van de beperkte vlottende activa versus het vreemd vermogen op korte termijn.

32. De liquiditeitsratio van een onderneming omvat haar voorraden. Voorraden en bestellingen in uitvoering alsook de overlopende elementen worden in de jaarrekeninganalyse normaal als minder liquide beschouwd dan de vorderingen op minder dan 1 jaar, de geldbeleggingen en de liquide middelen. De liquiditeitsratio in enge zin is erop gericht om met deze verschillen rekening te houden.

33. De liquiditeit in enge zin reflecteert m.a.w. de verhouding tussen de korte termijn vorderingen plus liquide middelen versus de korte termijn schulden en focust aldus meer specifiek op de liquiditeitspositie van de onderneming.

34. De liquiditeitsratio's van X zijn vrij hoog.

35. De vennootschap X beschikt over een overtollige hoeveelheid aan liquide middelen, welke helemaal niet meer in relatie staan tot de kapitaalbehoeften en bedrijfsexploitatie van de vennootschap. De analyse van de liquiditeitsratio's van de vennootschap tonen duidelijk aan dat de liquide middelen niet nodig zijn om de productie-activiteiten van X op een autonome wijze voort te zetten. Het feit dat deze liquide middelen ooit gegeneerd zijn geweest uit de activiteiten van de vennootschap betekent niet dat zij nodig zijn om de productie-activiteit voort te zetten. Een te grote kasratio wijst erop dat relatief veel bedrijfsmiddelen een in verhouding weinig rendabele aanwending krijgen.

36. Het behoud van de uitstaande lening op Y binnen X berust eigenlijk op een gelijkaardige vaststelling dat de vennootschap X en met name haar produktie-activiteiten een weerkerende positieve cash-flow genereren.

37. Uiteraard houdt de lening verband met de exploitatie-activiteiten van Y, maar dit betekent niet dat zij verband houdt met de productie-activiteiten van X.

Financiële analyse van de liquiditeitspositie van Y

38. Een liquiditeitsanalyse van de balans van Y, leert dat de vennootschap Y een liquiditeitspositie vertoont die de mediaan van de sector benadert.

39. De liquiditeitspositie van Y wordt bewaakt door de eigen thesaurie-manager en waar nodig wordt voorzien in additionele fondsen.

40. Teneinde naar aanleiding van de partiële splitsing de kasratio van Y op peil te houden wordt een gedeelte van de liquide middelen afgesplitst uit X.

41. De liquiditeitsratio van Y, nà de partiële splitsingsverrichting, ligt in lijn met de mediaan van de sector.

III. A. 2. 5 Invloed op de tewerkstelling

42. Behoudens toekomstige financiële, economische, conjuncturele, juridische en/of andere onzekere omstandigheden waarop de groep Q heden géén zicht heeft, zal de reorganisatieverrichting géén nadelige impact hebben op de tewerkstelling van de groep Q in België.

43. De groep Q kan in dit kader verwijzen naar de positieve groei inzake tewerkstelling in haar Belgische vestigingen gedurende de afgelopen boekjaren. Uiteraard kunnen toekomstige financiële, economische, conjuncturele, juridische en/of andere onzekere omstandigheden (zoals marktomstandigheden) waarop de groep Q vandaag géén zicht heeft, een invloed hebben op tewerkstellingniveau's, inclusief tewerkstelling in België.

III. A. 3. Boekhoudkundige en fiscale aspecten

44. De aanvrager bezorgde een overzicht van de omzet, het boekhoudkundig resultaat en het fiscaal resultaat van X en Y over de afgelopen boekjaren.

45. De aanvrager heeft een gedetailleerd overzicht gegeven van de activa en passiva welke worden afgesplitst, inclusief een detail van de samenstelling van het afgesplitste eigen vermogen. De aanvrager heeft bevestigd artikel 213 WIB 92 na te leven. Het niet belast gedeelte van de herwaarderingsmeerwaarde geboekt op de terreinen en gebouwen van X wordt volledig toegewezen aan Y aangezien ook de terreinen en gebouwen zelf partieel worden afgesplitst en ingebracht in Y. Er zijn geen andere vrijgestelde reserves aanwezig bij X.

46. Noch X, noch Y beschikt over enige overgedragen fiscale verliezen, overgedragen DBI-aftrek, overgedragen notionele interestaftrek en/of overgedragen investeringsaftrek.

47. De aanvrager maakte een simulatie van de berekeningsbasis van de aftrek voor risicokapitaal, enerzijds in het geval de partiële splitsing niet doorgaat en anderzijds in het geval waarbij de partiële splitsing wel plaatsvindt. De berekening toont aan dat de berekeningsbasis in globo onveranderd blijft.

III. A. 4 Engagementen

48. De reorganisatieverrichting zoals hierboven besproken heeft géénszins tot doelstelling om de aandelen van de vennootschap X, noch de aandelen voortspruitend uit de reorganisatieverrichting te vervreemden buiten de groep Q.

49. De aandeelhouders van X bevestigen dat er geen enkele intentie is tot overdracht van de aandelen van Y, verworven naar aanleiding van deze partiële splitsingsverrichting, aan derden buiten de groep. Eenzelfde bevestiging wordt gemaakt voor de aandelen aangehouden in X: er is geen intentie tot overdracht van de aandelen van X aan derden buiten de groep.

III. B. Registratie

50. Inzake registratierechten, is de vooropgestelde partiële splitsing vrijgesteld van de toepassing van evenredige registratierechten overeenkomstig artikel 120, derde lid W.Reg en artikel 117, § 2, W.Reg.

51. Artikel 117, § 2, W.Reg is van toepassing voor de inbrengen, gedaan bij wijze van partiële splitsing, door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Gemeenschap, van goederen die één of meer van haar bedrijfstakken uitmaken.

52. Het in uitvoering van artikel 117, § 2, W.Reg uitgevaardigd koninklijk besluit is dat van 18 juli 1972 (art. 1 en 2), gewijzigd bij koninklijk besluit van 3 oktober 1985. Opdat de inbreng van een bedrijfstak geregistreerd wordt aan het algemeen vast recht, is vereist dat de inbreng:

- geschiedt door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een EEG-lidstaat (art. 117, § 2, W.Reg.); en

- eventueel na aftrek van de bij inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen die betrekking hebben op de ingebrachte bedrijfstak, de inbreng uitsluitend vergoed wordt door toekenning van aandelen, behoudens een beperkte opleg in geld (maximum 10 % van de nominale waarde of fractiewaarde van de toegekende aandelen).

53. Voor de toepassing van de vrijstelling van het evenredig inbrengrecht bij inbreng van een bedrijfstak is krachtens artikel 2 KB 18 juli 1972 vereist dat de vervulling van de vrijstellingsvoorwaarden uitdrukkelijk bevestigd moet worden hetzij in de akte van inbreng hetzij in een onderaan deze akte aangebrachte verklaring, die vóór de registratie door de partijen of, in hun naam, door de werkende notaris wordt ondertekend.

54. In casu geschiedt de inbreng, d.m.v. een partiële splitsing, door een in België gevestigde vennootschap en wordt de inbreng volledig en uitsluitend vergoed met nieuw uit te geven aandelen van Y. De bevestiging inzake vervulling van de vrijstellingsvoorwaarden zullen uitdrukkelijk in de akte van partiële splitsing worden opgenomen.

55. Een definitie van het begrip 'bedrijfstak' inzake registratierechten kan teruggevonden worden in artikel 1, 1° van het KB van 18 juli 1972 dat een bedrijfstak omschrijft als: "een geheel van goederen die door de inbrengende vennootschap worden aangewend tot één of meer afdelingen van haar onderneming welke, uit technisch oogpunt, ieder een onafhankelijk uitbatingsgeheel vormen".

56. Overeenkomstig het Europees Hof van Justitie (ECJ 13 oktober 1992, nr. C-50/90, Commerz-Credit Bank, Jur. 1992, I, 5027.), zoals bevestigd door de Belgische rechtspraak (Arrest van het Hof van Beroep van Brussel, 21 juni 2002, TFR 2003, afl. 233, 28) dient het begrip bedrijfstak essentieel te worden beoordeeld vanuit het vermogen van de ingebrachte activa om als dusdanig als een autonoom geheel te kunnen functioneren in hoofde van de inbreng- genietende vennootschap. De beoordeling van het begrip bedrijfstak vanuit het standpunt van de ontvangende vennootschap staat centraal.

57. In een arrest van het Europees Hof van Justitie van 13 december 1991 (C-164/90, Muwi Bouwgroep BV, Jur. 1991, I-6060, punt 16) wordt door het Hof verduidelijkt dat de ingebrachte bestanddelen afhankelijk mogen zijn van centrale diensten van de hoofdvestiging (inzonderheid op het vlak van financiering en beheer): "het (komt) alleen op de uitoefening van die bedrijvigheid aan, ook wanneer deze met middelen van de hoofdvestiging wordt gefinancierd of door de betrokken eenheid volgens aanwijzingen van de hoofdvestiging wordt uitgeoefend". In casu bevestigt het Europees Hof van Justitie, dat de wijze waarop de inbrenggenietende vennootschap, de verderzetting van de overgenomen bedrijfstak zal financieren van generlei belang is. "Het feit dat een ontvangende vennootschap onder normale marktvoorwaarden een bankkrediet opneemt, sluit op zich niet uit dat de ingebrachte exploitatie onafhankelijk is. (Europees H.v.J. 15 januari 2002, C-43/00, Andersen og Jensen, F.J.F., No. 2002/67, punt 36)."

58. Op basis van bovenstaande Europese rechtsspraak belet de overgang van een algehele productie-activiteit van X zonder liquide middelen niet dat deze productie-activiteit kwalificeert als een bedrijfstak. In de rechtsleer wordt er op gewezen dat het begrip "bedrijfstak" in artikel 117, § 2, van het W.Reg. zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn 69/335/EEG moet worden uitgelegd inzake de verplichting tot vrijstelling van kapitaalrechten bij de inbreng van een "tak van bedrijvigheid".

59. In casu wijst de aanvrager erop dat op basis van een financiële balansanalyse van de vennootschap X duidelijk kan worden aangetoond dat de vennootschap X over een overschot aan liquide middelen beschikt, liquide middelen die absoluut niet noodzakelijk zijn voor een voortzetting van de productie-activiteiten van X. Ook de lening verstrekt door X aan Y vindt haar oorsprong in de overtollige liquide middelen van X, het betreft een zuivere financiële verrichting. Het feit dat deze liquide middelen ooit gegeneerd zijn geweest uit de activiteiten van de vennootschap betekent niet dat zij nodig zijn om de productie-activiteit autonoom voort te zetten.

60. In dit kader verwijst de aanvrager eveneens naar een voorafgaande beslissing (nr. 2012.041) van 10 juli 2012 waarin de rulingdienst bevestigt dat de afsplitsing van een onroerend goed portefeuille uit een operationele vennootschap kwalificeert als een bedrijfstak voor toepassing van de artikelen 120, derde lid, W.Reg. en artikel 117, § 2, W.Reg. De deposito's en liquide middelen worden in deze partiële splitsingsverrichting integraal toebedeeld aan de exploitatie-activiteit (punt 38 van de rulingbeslissing) en worden m.a.w. niet afgesplitst en integraal behouden bij de overdragende vennootschap. De partiële afsplitsing van een onroerende goed portefeuille in een nieuw op te richten vennootschap Y, welke tot doel heeft de onroerend goed activiteiten te beheren en verder te ontwikkelen, wordt in deze beslissing als een bedrijfstak beschouwd voor de toepassing van de artikelen 120, derde lid, W.Reg. en artikel 117, § 2, W.Reg., ongeacht het feit dat geen liquide middelen of deposito's worden meegegeven aan de afgesplitste activiteit, ook niet de liquide middelen die gegeneerd zijn geweest uit de onroerend goed activiteiten.

61. In casu brengt X haar gehele K-productievestiging in, welke in hoofde van Y kan/zal functioneren als een autonoom geheel. Teneinde de kasratio van Y niet te bezwaren met de inbreng van de productie-activiteiten van X wordt een bedrag aan liquide middelen overgedragen (d.m.v. een inbreng) aan Y/partieel afgesplitst uit X. De liquiditeitsratio van Y, nà de partiële splitsingsverrichting, ligt in lijn met de mediaan van de sector.

III. C. BTW

62. Overeenkomstig het arrest van het Europees Hof van Justitie in de zaak Zita Modes Sárl (HvJ 27 november 2003, C-497/01) en de administratieve circulaire nr. ET 110.663 van 30 september 2009 inzake de btw-regeling die van toepassing is op de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling worden respectievelijk niet als een levering van goederen noch als een dienst beschouwd (artikel 11 en 18, § 3, W.BTW): "elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom gedeelte van een onderneming met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke overdracht moet de overnemer de bedoeling hebben om de aldus overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in voorkomend geval de voorraden te verkopen."

63. In casu draagt X door middel van een partiële splitsing alle activa en passiva, inclusief personeel van haar operationele productie-activiteiten over.

64. De BTW administratie definieert een bedrijfstak of bedrijfsafdeling als het geheel van de in een afdeling van de onderneming geïnvesteerde goederen die onder technisch oogpunt een onafhankelijke onderneming vormen die afzonderlijk door eigen middelen kan werken.

65. In een administratieve circulaire nr. AOIF 46/2009 (E.T.110.663) van 30 september 2009 verduidelijkt de Belgische BTW administratie het begrip bedrijfsafdeling of bedrijfstak. De administratieve circulaire van 30 september 2009 is een gevolg van het Zita Modes arrest van het Europees Hof Van Justitie van 27 november 2003, waarin wordt gesteld dat het niet-leveringsbeginsel geldt voor elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom gedeelte van een onderneming met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke overdracht moet aldus het Europees Hof Van Justitie de verkrijger de bedoeling hebben om de aldus overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren, en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in voorkomend geval de voorraden te verkopen.

66. In de besluiten die de advocaat-generaal met betrekking tot het Zita Modes arrest heeft neergelegd, wordt benadrukt dat het begrip totale of gedeeltelijke algemeenheid van goederen niet slaat op één of meer losse elementen uit een goederenlijst (materiaal, werktuigen, voorraad, huurcontract, uithangbord, octrooien, cliënteel, winst uit bestaande contracten, …), maar op een combinatie van voldoende elementen daaruit, om een economische activiteit mogelijk te maken, ook al vormt die activiteit slechts een onderdeel van een groter bedrijf, waaruit het is losgemaakt.

67. Aldus stelt het Europees Hof Van Justitie dat niet alle elementen van het bedrijf of van de bedrijfsafdeling dienen te worden overgedragen. Volgens haar volstaat het dat een geheel van elementen of een combinatie van elementen die de verderzetting van een autonome economische activiteit toelaten, worden overgedragen om het bijzonder stelsel van niet-levering te kunnen toepassen.

68. Hoewel de door het Europees en Belgisch recht gebruikte termen enigszins verschillen (totale of gedeeltelijke algemeenheid versus algemeenheid van goederen of bedrijfsafdeling), neemt dit -aldus de Belgische BTW administratie- niet weg dat de begrippen algemeenheid van goederen en bedrijfsafdeling wel degelijk autonome begrippen van het gemeenschapsrecht vormen en dat ze in alle lidstaten identiek geïnterpreteerd dienen te worden.

69. Op basis van het voorgaande neemt de Belgische BTW administratie in haar circulaire van 30 september 2009 duidelijk de stelling in dat de artikelen 11 en 18, § 3, van het BTW-Wetboek van toepassing kunnen zijn wanneer de overdrager naar aanleiding van de overdracht sommige activa van de algemeenheid van goederen of van de bedrijfsafdeling behoudt, op voorwaarde dat het de overnemer niet verhindert om aan de hand van de overgelaten elementen een autonome economische activiteit uit te oefenen.

70. De intentie van de overnemer om de autonome economische activiteit verder te zetten vormt een essentieel element om de toepassing van het niet-leveringsbeginsel toe te staan. In casu, bevestigt Y uitdrukkelijk dat zij de overgedragen productie-activiteiten van X verder zal zetten als een autonome economische activiteit.

71. Bovendien blijkt uit de financiële balansanalyse van X dat de exploitatie-activiteiten van de vennootschap X volledig zelf-bedruipend zijn, in die zin dat de productie-activiteiten een positieve cash-flow genereren en de liquiditeitratio's van de vennootschap duidelijk een overtollige liquiditeit aantonen.

72. In dit kader verwijst de aanvrager eveneens naar een arrest van het Hof Van Beroep te Antwerpen van 21 december 1998 waarin het Hof oordeelde dat "(O)m te beslissen of de levering al dan niet moet worden beschouwd als houdend een overdracht van een bedrijfsafdeling, moet worden onderzocht of de overgedragen bestanddelen, de bestanddelen bevatten die de uitoefening van een welbepaalde handelsactiviteit toelaten (H.v.J., 13 oktober 1992, zaak C-50/91). Het is derhalve niet van belang te weten welke bestanddelen van de handelszaak door de overdrager behouden werden zolang de overgedragen bestanddelen een geheel vormen dat op eigen kracht kan werken." In casu werden alle bestanddelen van een handel in elektrische toestellen overgedragen, met uitzondering van vorderingen, liggende gelden en schulden, hetgeen voor het Hof volstond inzake de kwalificatie van een bedrijfstak.

73. Behoudens toekomstige financiële, economische, conjuncturele, juridische en/of andere onzekere omstandigheden waarop de groep Q heden géén zicht heeft, heeft Y de intentie en zal zij de overgedragen productie-activiteiten van X verderzetten als een autonome economische activiteit. Gegeven de financiële analyse van de balans van X is een overdracht van de liquide middelen van X niet noodzakelijk om de productie-activiteiten autonoom voor te zetten. In casu is de aanvrager dan ook de mening toegedaan dat de productie-activiteiten van X partieel kunnen worden afgesplitst zonder de volledige overdracht van liquide middelen en zonder dat dit een afbreuk zou doen aan de kwalificatie van de afgesplitste productie-activiteiten als een bedrijfstak. Teneinde de kasratio van Y niet te bezwaren met de inbreng van de productie-activiteiten van X wordt een bedrag aan liquide middelen overgedragen (d.m.v. een inbreng) aan Y/partieel afgesplitst uit X.

74. Ook inzake de lening welke X verstrekt aan Y, behoort deze lening niet toe aan de productie-activiteiten van X, maar betreft het een zuivere investeringsbeslissing van overtollige financiële middelen.

75. De liquiditeitsratio van Y, nà de partiële splitsingsverrichting, ligt bovendien in lijn met de mediaan van de sector.

76. Aldus is voldaan aan de bepalingen van artikel 11 en 18, § 3, W.BTW inzake het niet-leveringsbeginsel (belastingvrij karakter) van de transactie. Beide vennootschappen (X en Y) zijn BTW belastingplichtigen met een volledig recht op BTW-aftrek.

IV. Beslissing

IV. A. Vennootschapsbelasting

77. De vennootschappen X en Y zijn allebei actief in dezelfde sector en behoren allebei tot de groep Q.

78. De vennootschap X wenst over te gaan tot de partiële afsplitsing van haar operationele productie-activiteiten in de vennootschap Y. Alle activa en passiva van X, met uitzondering een gedeelte aan liquide middelen en een uitstaande lening op Y, zullen worden ingebracht in Y. De verrichting wordt ondersteund door volgende zakelijke overwegingen:

79.1 omwille van het feit dat beide vennootschappen deel uitmaken van dezelfde groep en werkzaam zijn binnen dezelfde branche, zijn in de loop der jaren de facto diverse functies gecentraliseerd in L. Beide vennootschappen staan onder toezicht van dezelfde personen. Het bestaan van twee afzonderlijke juridische entiteiten is enkel te wijten aan historische omstandigheden en heeft op heden geen enkele toegevoegde waarde of bestaansreden meer;

79.2 de vennootschap X werd opgericht in M. Als gevolg hiervan is de vennootschap zowel onderworpen aan de Belgische vennootschaps- en boekhoudkundige regels (op basis van de theorie van de werkelijke zetelleer) als aan de vennootschapsrechtelijke en boekhoudkundige regels van M (op basis van de theorie van de incorporatieleer). Deze dubbele openbaarmakings- en boekhoudformaliteiten leiden tot een toename van de complexiteit en tot onnodig dure rapporteringsverplichtingen en advieskosten. Ook inzake vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheden zijn het Belgisch en M recht cumulatief toepasselijk. Een ontmanteling van de dubbelstructuur waaraan de productie-operaties in K zijn onderworpen dringt zich dan ook op;

79.3 het onderbrengen van de operationele activiteiten van beide vennootschappen binnen één en dezelfde juridische entiteit ondersteunt en vereenvoudigt initiatieven om cross productievestiging onderdelen aan te maken. Een eengemaakte juridische structuur kan de K-vestiging ondersteunen in haar rol als producent van componenten. Het recente initiatief tot productiediversificatie van systemen gemaakt door X bestemd voor de producten van Y is een voorbeeld van een dergelijke productdiversificatie cross-vestiging. Tevens is het de intentie dat de productie-site in K in de toekomst nieuwe systemen zal fabriceren, waarmee de nodige investeringen zijn gemoeid.

79. De economische verantwoording inzake het behoud van de liquide middelen van X en de uitstaande lening op Y in X werd door de aanvrager gemotiveerd in rubriek III.A.2.4. Teneinde naar aanleiding van de partiële splitsing de kasratio van Y op peil te houden, zal een bedrag aan liquide middelen worden afgesplitst uit X.

80. De aanvrager heeft bevestigd dat de verrichting geen negatieve impact zal hebben op de tewerkstelling, behoudens toekomstige financiële, economische, conjuncturele, juridische en/of andere onzekere omstandigheden waarop de groep Q heden géén zicht heeft. De groep Q verwijst in dit kader naar de positieve groei inzake tewerkstelling in haar Belgische vestigingen gedurende de afgelopen boekjaren.

81. Noch X, noch Y beschikt over enige overgedragen fiscale verliezen, overgedragen DBI-aftrek, overgedragen notionele interestaftrek en/of overgedragen investeringsaftrek. Beide vennootschappen zijn winstgevend.

82. De verrichting is neutraal wat betreft de berekeningsbasis van de aftrek voor risicokapitaal.

83. De aanvrager heeft bevestigd dat artikel 213 WIB 92 correct zal worden toegepast.

84. De verkrijgende vennootschap Y is een binnenlandse vennootschap.

85. De aanvrager heeft bevestigd dat de partiële splitsing zal plaatsvinden overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen.

86. Op basis van de door de aanvrager verstrekte inlichtingen en de door de DVB gemaakte analyse kan worden aangenomen dat de partiële splitsing van X in Y niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92 en belastingneutraal kan plaatsvinden in toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92.

IV. B. Registratie

87. Uit de balans van X leiden we af dat deze vennootschap enerzijds onroerende goederen op haar actief heeft en anderzijds schulden heeft open staan. Vermits deze alle mee overgaan in het kader van de partiële splitsing zouden er in principe evenredige registratierechten verschuldigd zijn. Volgens de standaard regel dient de over te dragen schuld proportioneel aangerekend te worden op enerzijds de onroerende en anderzijds de roerende goederen en zijn er 10% registratierechten verschuldigd met als belastbare basis de aan de onroerende goederen toegerekende schulden (artikel 115, 115bis en 120, leden 1 & 2 W.Reg.).

88. De aanvrager vraagt echter de toepassing van de regeling voorzien in artikel 120, lid 3 juncto artikel 117, § 2 W.Reg. Op basis van deze twee artikels geldt er een vrijstelling van de bij artikel 115 en 115bis W.Reg. bepaalde evenredige registratierechten.

89. Artikel 117, § 2 W.Reg. is van toepassing voor de inbrengen, gedaan bij wijze van partiële splitsing, door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Gemeenschap. X beantwoordt aan dit criterium. De inbreng wordt tevens volledig en uitsluitend vergoed met nieuw uit te geven aandelen van Y, de inbrenggenietende vennootschap.

90. Verder is er voor de toepassing artikel 117, § 2 W.Reg. vereist dat het een inbreng betreft door een vennootschap van goederen die één of meer van haar bedrijfstakken uitmaken.

91. De algehele productie-activiteit van X kan in de voorgelegde vraag worden gekwalificeerd als een bedrijfstak in het licht van artikel 117, § 2 W.Reg. In principe worden voor de toepassing van dit artikel alle activa en passiva van de betrokken bedrijfstak mee overgedragen. In casu worden een deel liquide middelen en een vordering niet mee overgedragen. De aanvrager motiveert voldoende waarom deze twee bestanddelen achterblijven in de inbrengende vennootschap en dat dit gegeven niet van aard is om het autonoom functioneren van de over te dragen bedrijfstak in vraag te stellen.

IV. C. BTW

92. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

93. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch Btw-Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/EG.

94. In haar arrest van 27 november 2003 (zaak C-497/01, Zita Modes Sarl vs. Administration de l'enregistrement en des domaines) heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip "overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap" aldus moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten."

95. In casu zal X de operationele productieactiviteiten afsplitsen, waarbij deze worden ingebracht in de bestaande vennootschap Y.

96. De aanvrager verklaart dat alle activa en passiva van de vennootschap (incl. alle personeelsleden) van X naar Y worden overgedragen, met uitzondering van een lening die X aanhoudt in Y en een deel liquide middelen waarover X beschikt.

97. De aanvrager bezorgde een getailleerd overzicht van de over te dragen elementen.

98. De overdrager X is een belastingplichtige die voor btw-doeleinden geïdentificeerd is en gehouden is om maandelijkse btw-aangiften in te dienen.

99. De overnemer Y is een belastingplichtige die voor btw-doeleinden geïdentificeerd is en gehouden is om maandelijkse btw-aangiften in te dienen.

100. De overgedragen activiteit betreft de productie van product A en genereert recht op aftrek van de voorbelasting.

101. Zodoende is de overnemer een belastingplichtige die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken.

102. De aanvrager bevestigt dat de overnemer de intentie heeft om de overgenomen economische activiteit verder te zetten.

103. Rekening houdend met voorgaande zijn artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW van toepassing op de hierboven omschreven overdracht van X naar Y.