Werkingssfeer, dienst, belastbare handeling, plaats van de dienstBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER

Recht doende in burgerlijke zaken,

heeft het volgende arrest uitgesproken :

Inzake : 2000/AR/3051

N.V. G. S., H.R. te Turnhout n° …, met maatschappelijke zetel te …, …, vertegenwoordigd door haar zaakvoerder.de heer W. v. B., wonende te …, …;

appeIIante,

tegen het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 27 oktober 2000;

vertegenwoordigd door Meester B. S., advocaat te …, …;

tegen :

de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, kantoorhoudende te 1000 Brussel, Wetstraat 12;

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Meester P. B. loco Meester P. v. d. S., advocaat te …, …;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 27 oktober 2000, waarvan geen betekening voorligt, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van dit Hof op 29 december 2000, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld;

Het hoger beroep van appellante strekt ertoe het bestreden vonnis te horen teniet en opnieuw recht doende de oorspronkelijke vordering van appellante ontvankelijk en gegrond te horen verklaren en dienvolgens te horen zeggen voor recht dat de activiteit van appellante namelijk het maken en afleveren van een "mastertape" een levering van een goed is in de zin van het W.BTW.

In ondergeschikte orde, in afwachting van een eenvormige Europese afspraak tussen de diverse lidstaten van de Europese Unie m.b.t. de kwalificatie van kwestieuze verrichting, minstens te zeggen voor recht dat de activiteit van appellante, namelijk het maken en afleveren van een "master tape" een levering van een goed is in de zin van het W.BTW. en de dwangmatige opeising van de BTW te schorsen en het blokkeren van de BTW-tegoeden te verbieden;

FEITEN EN VOORGAANDEN

Het hof verwijst naar de feitelijke uiteenzetting in het bestreden vonnis, die zij voor de duidelijkheid volledig herneemt.

Appellante is uitbaatster van een geluidsopnamestudio. In opdracht van binnen- en buitenlandse platenmaatschappijen komen zangers en muzikanten naar de geluidsopnamestudio en worden de muzikale werken opgenomen door appellante, die ze vervolgens onder meer mengt, zuivert en voorziet van geluidseffecten om uiteindelijk tot een "master tape" te komen.

De opdrachtgevers gebruiken deze "master tapes" om kopieën, met name CD's en andere geluidsdragers, te produceren; zonder deze "master tapes" kunnen geen kopieën geproduceerd worden.

Appellante werd op 18 november 1993, tijdens een BTW-controle over de periode 1991 en 1992 op de hoogte gebracht dat de door haar verrichte activiteit een dienstverrichting is, zodat de dienst dan ook in België plaatsvindt en zij bijgevolg BTW dient aan te rekenen ongeacht de hoedanigheid van de ontvanger van de dienst of de plaats waar de ontvangst van de dienst gevestigd is.

Hierbij werd aan appellante medegedeeld dat er niet werd teruggekomen op eventuele misvattingen wat het verleden betreft, doch dat zij zich aan de wettelijke bepalingen diende aan te passen wat betreft de toekomst.

Naar aanleiding van een BTW-controle op 3 februari 1998 over de periode 1993 tot 1997 werd vastgesteld dat appellante op haar uitgaande facturen, waarbij de ontvanger van de dienst als belastingplichtige in een andere Iidstaat of in een derde land geregistreerd is, nog steeds geen BTW heeft aangerekend.

Op 5 oktober 1998 werd hiervan proces-verbaal opgesteld door de BTW-administratie en werd vastgesteld dat de totaal verschuldigde BTW … BF bedraagt, hetgeen aan appellante werd medegedeeld op 23 november 1998.

Bij gebreke aan betaling werd op 14 juni 1999 een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 16 juni 1999 werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard en op 22 juni 1999 ter kennis werd gebracht aan appellante bij aangetekende brief.

Appellante had reeds voor de uitvaardiging van het dwangbevel de inleidende dagvaarding voor de rechtbank van eerste aanleg betekend en had ook in kort geding gedagvaard.

Bij beschikking van 12 juli 1999 schorste de heer voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Turnhout, zetelend in kort geding, in afwachting van een definitieve uitspraak ten gronde, de dwangmatige opeising van de BTW verbood, eveneens in afwachting van een definitieve uitspraak ten gronde, het blokkeren van de BTW tegoeden.

De eerste rechter oordeelde dat het bewezen is dat appellante voor de opname van de "master tapes" niet louter haar geluidsopnamestudio ter beschikking heeft gesteld van de platenmaatschappijen, hetgeen immers dient beschouwd te worden als een verhuur van goederen, die vrijgesteld is van de BTW in de mate waarin hij betrekking heeft op onroerende goederen uit hun aard, zodat haar activiteiten, conform art. 18, § 1 van het wetboek van BTW, als dienstverlening te worden beschouwd.

Appellante doet in haar laatste synthesebesluiten een uitbreiding van vordering op grond van art. 807 Ger.Wb. Deze uitbreiding van eis bestaat erin te horen zeggen dat in de mate de activiteiten van (appellante zouden gekwalificeerd worden als een dienst, de door appellante uitgevoerde werkzaamheden gekwalificeerd dienen te worden als een dienst in de informatieverwerking overeenkomstig art. 21, § 3, 7°, d van het W.BTW.

TEN GRONDE

Bij haar beslissing van 26 maart 1997 heeft de centrale Administratie van het A.O.I.F. met betrekking tot de met BTW belaste werkzaamheden van appellante gesteld dat de handeling die bestaat in de terbeschikkingstelling van een geluidsopname studio, de uitrusting en het technisch personeel ervan, dient te worden aangemerkt als een dienst die de uitvoering van een werk tot voorwerp heeft en derhalve bedoeld is in art. 18, § 1, 1° W.BTW; Daarbij is het niet van belang wie de geluidsdragers van de opname verschaft; Op grond van art. 21, § 2 W.BTW wordt die dienst geacht in België plaats te vinden wanneer de dienstverrichter, zijnde de exploitant van de studio, er de zetel van zijn beroepswerkzaamheid of een vaste inrichting heeft gevestigd van waaruit de dienst wordt verricht. Voornoemde belastingplichtige dient bijgevolg voor bedoelde handelingen BTW aan te rekenen, ongeacht de hoedanigheid van de ontvanger van de dienst of de plaats waar hij gevestigd is.

Op 27 april 1997 werd appellante door de hoofdcontroleur van de BTW te Mol op de hoogte gebracht van de inhoud van deze beslissing.

Appellante betwist in hoger beroep opnieuw dat haar activiteit als een levering van diensten dient belast te worden.

Appellante stelt dat haar activiteit gericht is op het afleveren van een goed, namelijk een hoogwaardige geluidsdrager, de "master tape" op basis waarvan haar opdrachtgevers, ondermeer CD's produceren. Zonder de overdracht van dit goed is dit voor de platenmaatschappijen niet mogelijk.

De opdracht van appellante tot het maken van de "master tape'", dient conform de BTW-wetgeving en de 6de BTW-richtlijn als een levering van een goed te worden beschouwd.

Zowel in het W.BTW als in de E.E.G. zesde Richtlijn worden er definities gegeven van de levering van een dienst of de levering van een goed.

Art. 18, § 1, 1° W.BTW bepaalt : "Onder verrichten van diensten wordt verstaan, de uitvoering ingevolge een contract onder bewarende titel van welke handeling ook die tot voorwerp heeft een materieel of intellectueel werk dat zelfstandig wordt verricht."

De definitie van "levering van een goed" vindt men in art. 10 W.BTW : "Levering is het feit waarbij een goed ter beschikking wordt gesteld van de verkrijger of overnemer ingevolge een contract onder bewarende titel tot overdracht of aanwijzing van eigendom of vruchtgebruik".

Wanneer voormelde definities vergeleken worden met de definities van de begrippen in de 6^de E.E.G. richtlijn, zijn er inhoudelijk verschillen.

In eerste instantie kan verwezen worden naar de Europese 6de richtlijn waarbij art. 2 bepaalt: "Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen : de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bewarende titel worden verricht."

Volgens art. 5, lid 1 van de 6de Richtlijn wordt als levering van een goed beschouwd de overdracht of de overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken.

Volgens art. 6, lid 1 van de 6de Richtlijn wordt als dienst beschouwd elke handeling die geen levering van een goed is in de zin van art. 5.

De 6dc richtlijn gebruikt in plaats van de term "juridische eigendom", de term "overdracht van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken".

Dit heeft het Europees Hof van Justitie ertoe gebracht te stellen dat elke overdracht van dergelijke macht en ondermeer de overdracht van de economische eigendom reeds een levering vormt ook al heeft er nog geen overdracht van juridische eigendom plaatsgevonden. (H.v.J. 8 februari 1990, Safe B.V., 51/90)

Ter vergelijking kan er verwezen worden naar de vraag naar de behandeling van standaard software; De levering van standaard software wordt beschouwd als een levering van een goed; de levering van specifieke software daarentegen is het verlenen van een dienst; De macht om als een eigenaar te beschikken over een lichamelijke zaak wordt overgedragen op de klant wanneer de geleverde software een standaardsoftware is.

(LEJEUNE, I, Elektronische handel - dringt een herziening van de internationale belastingregels zich op ? in T.F.R maart 1998, p 66-67;

Men zou ervan kunnen uitgaan dat iemand die de intellectuele rechten heeft verkregen om kopijen te verdelen, te reproduceren, en om afgeleide werken of rechten te ontwikkelen, in se gerechtigd is te beschikken over de lichamelijke eigendom.)

Appellante handelt in het geval van de productie van een mastertape in opdracht van een opdrachtgever; Appellante beschikt niet over de macht om als eigenaar over het artistiek werk te beschikken met betrekking tot de op de mastertape opgenomen muziekwerken; Deze macht behoort toe aan haar opdrachtgever, het is hij die meestal beschikt over de auteursrechten op het muziekwerk.

Appellante doet enkel een dienstverrichting in opdracht van haar opdrachtgever, nl. de opname en mixing van een muziekstuk, waarvan appellante niet de eigenaar is. Indien de opdrachtgever niet tevreden is met het eindresultaat, namelijk de mastertape, heeft appellante niet de mogelijkheid om deze mastertape aan andere klanten te verkopen, vermits zij enkel een dienstverrichting met betrekking tot het opgenomen muziekstuk verrichtte. Het is enkel de opdrachtgever die de macht heeft om als eigenaar te beschikken.

Het Hof treedt de oordeelkundige redengeving van de eerste rechter en zijn beslissing daaromtrent volledig bij.

De eerste rechter heeft terecht gesteld dat, aangezien appellante niet de macht had om over deze master tapes te beschikken, zij evenmin de bevoegdheid had om deze macht over te dragen, zodat er dan ook, conform art. 10, § 1, 1° W.BTW geen sprake kan zijn van een levering van een goed.

Appellante tracht verwarring te stichten door voor te houden dat de BTW-administratie zich zou beroepen op art. 18, § 1, 2° W.BTW zijnde de terbeschikkingstelling van personeel, terwijl zij terecht opmerkt dat voormeld artikel niet van toepassing is, aangezien er geen personeel, noch uitrusting, noch een opnamestudio ter beschikking wordt gesteld.

De dienst die door appellante wordt verleend betreft een "materieel of intellectueel werk dat zelfstandig wordt verricht" zoals voorzien door art. 18, § 1, 1° W.BTW.

Het materieel werk dat door appellante wordt verricht is niet ondergeschikt aan het afgeleverd eindproduct;

De materiële levering van de mastertape is echter onafscheidelijk verbonden met de dienst, zijnde het ter beschikkingstellen van de opnamestudio aan de platenmaatschappijen en het bewerken van de geluidsopnames; de levering van de mastertape volgt dezelfde regeling als die welke voor de dienstverlening geldt.

Hierbij kan een vergelijking gemaakt worden met het geval waarin een Belgische uitgever van een vaktijdschrift het adressenbestand van alle abonnees ter beschikking stelt van gebruikers die dit bestand voor publicitaire doeleinden aanwenden en hij daartoe aan deze gebruikers een afdruk van alle adressen uit het bestand toezendt.

De levering van de etiketten is onafscheidelijk verbonden met de dienst en ze volgt dezelfde regeling als die welke voor deze laatste geldt. (L. VANDEN BERGHE, Territorialiteit van de belasting over de toegevoegde waarde, in Fiskofoon, 1981).

Indien de geluidsdrager, die het resultaat is van de opnamen, wordt verzonden naar een andere E.G.-Lid-Staat, dient hij te worden beschouwd als bijzaak van de dienst die reeds in België werd belast overeenkomstig art. 9, § 1 van de 6de Richtlijn. De terbeschikkingstelling van de master-tape kan niet beschouwd worden als een vrijgestelde intracommunautaire levering.

Appellante stelt in ondergeschikte orde dat, indien het Hof van oordeel is dat de door haar uitgevoerde activiteiten een levering van diensten is, deze werkzaamheden moeten gekwalificeerd worden als diensten inzake informatieverwerking en zij verwijst hiervoor naar art.21, § 3, 7°, d) W.BTW.

Als algemene regel geldt inzake de territorialiteit van de belasting dat "als plaats van de dienst wordt aangemerkt de plaats waar de dienstverrichter de zetel van zijn beroepswerkzaamheid of een vaste inrichting heeft gevestigd van waaruit hij de dienst verricht, of bij gebrek aan een dergelijke zetel of vaste inrichting, zijn woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats."

Appellante verwijst naar de uitzonderingsregeling voorzien in art. 21, § 3, 7°, d) WIB die bepaalt dat als plaats van de dienst wordt aangemerkt : de plaats waar de ontvanger van de dienst de zetel van zijn beroepswerkzaamheid of een vaste inrichting heeft gevestigd waarvoor de dienst is verricht, … wanneer de dienst wordt verleend aan een ontvanger die in die Gemeenschap doch buiten het land van de dienstverrichter is gevestigd en handelt voor beroepsdoeleinden en voor zover de dienst tot voorwerp heeft : ... intellectueel werk in het kader van hun geregelde werkzaamheden verricht door juridische of andere adviseurs, accountants, ingenieurs, adviesbureaus en andere soortgelijke dienstverrichters, alsook informatieverwerking en verschaffing.

Volgens vaste rechtspraak moeten de bewoordingen waarin de vrijstellingen zijn omschreven, strikt worden uitgelegd, daar die vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht. (Arresten H.v.J 15 juni 1989, Stichting Uitvoering Financiële Acties, 348/87; 11 augustus 1995, Bulthuis-Griffioen, C-453/93; 7 september 1999, Greeg, C-216/97, 18 januari 2001, Stockholm Lindupark, C-150/99)

Gelet op de strikte interpretatie kunnen de prestaties verricht door appellante niet aanzien worden als informatieverwerking, zodat de algemene regeling zoals voorzien in art. 21, § 2 geldt en betreft de door appellante verrichte activiteit een met BTW belastbare dienstverrichting.

De eerste rechter heeft anderzijds terecht gesteld dat de beroepsmatige afnemers van appellante de BTW volledig kunnen recupereren zodat de neutraliteit dan ook gegarandeerd is en het feit dat zij enige tijd dienen te wachten op de teruggave van de BTW doet hieraan geen afbreuk.

De BTW, die appellante verplicht is aan te rekenen op haar prestaties kan door haar afnemers zonder vaste inrichting in België en zonder aansprakelijke vertegenwoordiger in België worden teruggekregen bij de Centrale dienst Terugbetalingen, afhangend van het Centraal BTW-kantoor voor buitenlandse belastingplichtigen te Brussel, zodat aan de neutraliteit terzake volledig voldaan is.

Appellante stelt eveneens dat er schending is van het gelijkheidsbeginsel, aangezien uit de door haar bijgebrachte facturen overduidelijk blijkt dat buitenlandse opnamestudio's geen BTW aanrekenen voor de aflevering van een master-tape.

Uit de voorgelegde documenten kan enkel afgeleid worden dat er binnen de EEG, in sommige landen de BTW wetgeving niet in overeenstemming is met de EEG-richtlijn, hetgeen geen schending inhoudt van het gelijkheidsbeginsel, maar het geen wetgevende initiatieven noodzakelijk maakt.

Appellante legt trouwens geen enkele BTW-wetgeving voor van landen, waarin haar afnemers gevestigd zijn, doch enkel facturen en briefwisseling, zodat de correcte toepassing van de wetgeving niet kan nagegaan worden.

De eerste rechter heeft ten slotte terecht geoordeeld dat er geen schending is van het beginsel van behoorlijk bestuur. Het loutere feit dat een hoofdcontroleur van BTW, op vraag van een andere BTW belastingplichtige antwoordt dat zijns inziens de verrichte prestaties als een levering van een goed dient beschouwd te worden, betekent geenszins dat door deze verkeerde melding aan een derde de beginselen van behoorlijk bestuur werd geschonden ten opzichte van appellante.

Om deze redenen, aanvullende deze van de eerste rechter, is de vordering van appellante wel degelijk ontvankelijk doch ongegrond.

Het bestreden vonnis dient dan ook integraal te worden bevestigd en het hoger beroep is dan ook ongegrond.

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

Recht doende op tegenspraak;

Gelet op art. 24 van de wet van 15 juni 1935;

Verklaart het hoger beroep van appellante ontvankelijk, doch ongegrond;

Bevestigt het bestreden vonnis.

Verwijst appellante in de gedingkosten in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerde begroot op … EUR

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van ACHTTIEN FEBRUARI TWEEDUIZENDENDRIE,

waar aanwezig waren :

M. D., Raadsheer wd. Voorzitter;

S. B., Raadsheer;

M. T., plaatsvervangend Raadsheer;

A. v. L., Griffier.

A.V. L. M. T.

S. B. M. D.

VONNIS gewezen en uitgesproken in het gerechtsgebouw te Antwerpen, op

zevenentwintig oktober tweeduizend

in openbare zitting van de één F kamer van de rechtbank van eerste aanleg

van het gerechtelijk arrondissement Antwerpen, al waar zetelden :

P. W., enig rechter,

G. G., griffier.

In zake : A.R. Nr. 00/2841/A

G. S. N.V.,

ingeschreven in het handelsregister te … onder het nummer …, met zetel gevestigd te …, …,

EISENDE PARTIJ,

- verschijnende bij Meester W. H. loco Meester B. S., advocaat, kantoorhoudende te …, …,

tegen :

De BELGISCHE STAAT,

vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, op vervolging en benaarstiging van de Administratie der BTW, Registratie en Domeinen, in de persoon van de Eerst-aangewezen inspecteur van het BTW-Controlekantoor te Mol, met kantoren te 2400 Mol, Molderdijk 126,

VERWERENDE PARTIJ,

- verschijnende bij Meester D. V. O. loco Meester P. V. d. S., advocaat, kantoorhoudende te …, ….

Gezien de stukken in het dossier der rechtspleging, o.m. :

- het exploot van rechtsingang, betekend door het ambt van gerechtsdeurwaarder M. V. H. te Mol op 20 april 1999;

- het eensluidend verklaard afschrift van het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Turnhout (A.R. 99/649/A) op 24 maart 2000;

- het eensluidend verklaard afschrift van het vonnis gewezen door de arrondissementsrechtbank te Turnhout op 3 mei 2000 (A.R. 00/1/E).

- de besluiten van partijen.

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van talen in gerechtszaken.

Gehoord partijen in hun middelen en gezegden ter zitting van 29 september 2000.

De vordering strekt ertoe :

- in hoofdorde te horen zeggen voor recht dat de activiteit van eiseres, namelijk het maken en afleveren van een "master tape", een levering van een goed is in de zin van het BTW­wetboek;

- in ondergeschikte orde, in afwachting van een éénvormige Europese afspraak tussen de diverse Lidstaten van de Europese Unie met betrekking tot de kwalificatie van kwestieuze verrichting, minstens te horen zeggen voor ,recht dat de activiteit van eiseres, namelijk het maken en afleveren van een "master tape", een levering van een goed is in de zin van het BTW-wetboek en de dwangmatige opeising van de BTW te schorsen en het blokkeren van de BTW-tegoeden te verbieden;

- verweerder zich bovendien te horen veroordelen tot de kosten van het geding.

Relevante feiten

Eiseres is uitbaatster van een geluidsopnamestudio.

In opdracht van binnen- en buitenlandse platenmaatschappijen nodigt eiseres zangers en muzikanten uit in haar geluidsopnamestudio en neemt zij de muzikale werken op, die zij vervolgens onder meer mengt, zuivert en voorziet van geluidseffecten om uiteindelijk tot een "master tape" te komen.

Haar opdrachtgeefsters gebruiken later deze "master tapes" om kopieën, met name CD's en andere geluidsdragers, te produceren; zonder deze "master tapes" kunnen geen kopieën geproduceerd worden.

Volgens verweerder werd eiseres op 18 november 1993, tijdens een BTW-controle over de periode 1991 en 1992, ervan op de hoogte gebracht dat de door baar verrichte activiteit een dienstverrichting is, zodat de dienst dan ook in België plaatsvindt en zij bijgevolg dan ook BTW dient aan te rekenen ongeacht de hoedanigheid van de ontvanger van de dienst of de plaats waar de ontvanger van de dienst gevestigd is.

Hierbij werd aan eiseres medegedeeld dat er niet werd teruggekomen op eventuele misvattingen wat betreft het verleden, doch dat eiseres zich aan de wettelijke bepalingen diende aan te passen wat betreft de toekomst.

Voornoemde beweringen van verweerder worden niet betwist door eiseres.

Naar aanleiding van een BTW-controle op 3 februari 1998 over de periode 1993 tot 1997 werd vastgesteld dat eiseres - ondanks de verwittiging - op haar uitgaande facturen, waarbij de ontvanger van de dienst als belastingplichtige in een andere lidstaat of in een derde land geregistreerd is, nog steeds geen BTW heeft aangerekend.

Op 5 oktober 1998 werd hiervan proces-verbaal opgesteld door de BTW-administratie en werd vastgesteld dat de totaal verschuldigde BTW … BEF. bedraagt, hetgeen aan eiseres werd medegedeeld op 23 november 1998.

Bij gebreke aan betaling werd op 14 juni 1999 een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 16 juni 1999 werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard en op 22 juni 1999 ter kennis werd gebracht aan eiseres bij aangetekende brief.

Eiseres had reeds vóór de uitvaardiging van het dwangbevel deze dagvaarding betekend en had ook in kort geding gedagvaard.

Bij beschikking van 12 juli 1999 schorste de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Turnhout, zetelend in kort geding, in afwachting van een definitieve uitspraak ten gronde, de dwangmatige opeising van de BTW en verbood, eveneens in afwachting van een definitieve uitspraak ten gronde, het blokkeren van de BTW-tegoeden.

Beoordeling

Betreffende de activiteit van eiseres : levering van een goed of verrichting van een dienst ?

Conform artikel 10, § 1, eerste lid van het Wetboek van BTW wordt als levering van een goed beschouwd de overdracht of de overgang van de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken.

Uit de in artikel 10, § 1, eerste lid van het Wetboek van BTW gebruikte bewoordingen blijkt dat het begrip "levering van een goed" niet verwijst naar de eigendomsoverdracht in de vormen voorzien door het nationale recht, maar elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij insluit, die de andere partij in staat stelt daadwerkelijk daarover te beschikken als ware zij eigenaar van die zaak.

Het gaat hierbij niet noodzakelijk om civielrechtelijke eigendomsoverdracht; ook indien geen juridische eigendom van een zaak wordt overgedragen kan sprake zijn van levering; waar het op aankomt is niet dat-juridisch civielrechtelijke eigendom wordt overgedragen, maar wel dat er een overdracht is van het recht om juridisch over het goed te beschikken (juridische beschikkingsbevoegdheid).

Bijgevolg is voor de levering van een goed essentieel dat er een overdracht of een overgang is van de macht om juridisch over een lichamelijke zaak te beschikken.

Er dient dan ook te worden nagegaan of eiseres de macht had om juridisch over de "master tapes" te beschikken en zij aldus de bevoegdheid had om deze "master tapes" over te dragen.

Het is duidelijk en het wordt ook niet betwist door eiseres dat zij niet beschikte over de auteursrechten op het muziekwerk, hetgeen zij op de "master tapes" opnam, zodat zij dan ook niet de macht had om juridisch over deze "master tapes" te beschikken.

Enkel diegene die de auteursrechten heeft op het muziekwerk heeft de macht om juridisch over de "master tapes" te beschikken en heeft de bevoegdheid om deze macht over te dragen.

Aangezien eiseres bijgevolg niet de macht had om juridisch over deze "master tapes" te beschikken, had zij evenmin de bevoegdheid om deze macht over te dragen, zodat er dan ook:, conform artikel 10, § 1, eerste lid van het Wetboek van BTW, geen sprake kan zijn van een levering van een goed.

Nu het bewezen is dat de opname door eiseres van een "master tape", die vervolgens werd bezorgd aan haar opdrachtgeefsters, geen levering van een goed is, is het evenzeer bewezen dat deze activiteit een dienstverrichting is.

Conform artikel 18, § 1 van het Wetboek van BTW wordt immers, elke handeling die geen levering van een goed is in de zin van dit wetboek, als een dienst beschouwd waarbij dient opgemerkt te worden dat de opsomming van diensten, vermeld onder artikel 18, § 1, tweede lid van het Wetboek van BTW louter exemplatief is en geenszins limitatief, hetgeen uitdrukkelijk blijkt uit de zinsnede "als een dienst wordt onder meer beschouwd...".

Het is dan ook totaal niet relevant dat :

- eiseres geen personeel zou ter beschikking gesteld hebben daar dit steeds onder haar eigen gezag zou gebleven hebben;

- eiseres geen geluidsinstallatie zou ter beschikking gesteld hebben daar zij deze zelf zou gebruikt hebben;

- de activiteit van eiseres niet als maakloonwerk zou kunnen beschouwd worden.

Aangezien het bewezen is dat eiseres voor de opname van de "master tapes" niet louter haargeluidsopnamestudio ter beschikking heeft gesteld van de platenmaatschappijen, het­ geen immers dient beschouwd te worden als een verhuur van goederen, die vrijgesteld is van de BTW in de mate waarin hij betrekking heeft op onroerende goederen uit hun aard, dienen haar activiteiten, conform artikel 18, § 1 van het wetboek van BTW, als dienstverrichtingen te worden beschouwd; het is immers bewezen dat haar activiteiten niet als een levering van goederen kunnen beschouwd worden.

Betreffende de neutraliteit

De beroepsmatige afnemers van eiseres kunnen de BTW volledig recupereren zodat de neutraliteit dan ook gegarandeerd is en het feit dat zij enige tijd dienen te wachten op de teruggave van de BTW doet hieraan geen afbreuk.

Betreffende de schending van het gelijkheidsbeginsel

Het gelijkheidsbeginsel wordt niet geschonden doordat in de verschillende landen de desbetreffende BTW-wetgeving niet in overeenstemming zou zijn en in sommige landen de activiteiten van eiseres als levering van goederen zouden beschouwd worden.

Betreffende de schending van behoorlijk bestuur

Zoals hoger vermeld werd eiseres reeds op 18 november 1993, tijdens een BTW-controle over de periode 1991 en 1992, ervan op de hoogte gebracht dat de door haar verrichte activiteit een dienstverrichting is, waarbij aan eiseres werd medegedeeld dat er niet werd teruggekomen op eventuele misvattingen wat betreft het verleden, doch dat eiseres zich aan de wettelijke bepalingen diende aan te passen wat betreft de toekomst.

Ondanks deze verwittiging van de BTW-administratie werd echter vastgesteld dat eiseres over de periode 1993 tot 1997 op haar uitgaande facturen, waarbij de ontvanger van de dienst als belastingplichtige in een andere lidstaat of in een derde land geregistreerd is, nog steeds geen BTW aanrekende, zodat de beginselen van behoorlijk bestuur dan ook werden nageleefd.

Ook uit het loutere feit dat een hoofdcontroleur van BTW, op vraag van een andere BTW belastingplichtige, antwoordt dat, een ogenschijnlijk op het eerste zicht gelijkaardige activiteit van deze andere belastingplichtige, zijns inziens als een levering van een goed dient beschouwd te worden, betekent geenszins dat door deze verkeerde kennisgeving aan een derde de beginselen van behoorlijk bestuur werd geschonden ten opzichte van eiseres.

Betreffende de uitvoerbaarverklaring bij voorraad

Door partijen worden er geen redenen voorgebracht die nopen tot de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van huidig vonnis.

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK,

Rechtdoende op tegenspraak,

Alle andere en strijdige conclusies verwerpend,

Verklaart de vordering van eiseres ontvankelijk, doch ongegrond en wijst deze af.

Veroordeelt eiseres tot de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van verweerder begroot op:

- … BEF. rechtsplegingsvergoeding kort geding,

- … BEF. rechtsplegingsvergoeding ten gronde,

en door de rechtbank ambtshalve vereffend op :

- … BEF. rechtsplegingsvergoeding kort geding,

- … BEF. rechtsplegingsvergoeding ten gronde.

G. G. P. W.