Vennootschapsbelasting, Gespecialiseerd vastgoedbeleggingsfonds, Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingenVENNOOTSCHAPSBELASTING - Gespecialiseerd vastgoedbeleggingsfonds - Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of -ontwijking - Antimisbruikbepaling - Roerende voorheffing - Dividend - REGISTRATIERECHTEN - Inbreng van een algemeenheid van goederen - BTW - Overdracht van een algemeenheid van goederen

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt er toe de bevestiging te krijgen dat:

1.1. de fusie door overneming van NV A door NV B plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of –ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92) en derhalve belastingneutraal kan worden doorgevoerd overeenkomstig de artikelen 211-213 WIB 92;

1.2. de boekhoudkundige retroactiviteit van de voormelde fusie op het vlak van de vennootschapsbelasting kan worden aanvaard;

1.3. de voormelde fusie in toepassing van artikel 45, § 1, eerste lid, 1°, WIB 92 geen aanleiding geeft tot belastbaarheid van de eventuele ruilmeerwaarde die in hoofde van de aandeelhouder NV C zou worden verkregen of vastgesteld;

1.4. de vernietiging van de ingevolge de fusie verkregen eigen aandelen en de corresponderende vermindering van het eigen vermogen van NV B geen aanleiding geeft tot verschuldigde vennootschapsbelasting in hoofde van NV B;

1.5. de eventuele verkrijgingsbonus die ontstaat ten name van NV B ingevolge de vernietiging van de verkregen eigen aandelen, vrijgesteld is van roerende voorheffing overeenkomstig artikel 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92;

1.6. de voormelde fusie geen aanleiding geeft tot een afzonderlijke aanslag van 10 % in hoofde van de NV A in toepassing van artikel 219quinquies WIB 92;

1.7. de voorgenomen verrichting geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92 en verantwoord is door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van voormeld artikel;

1.8. de voormelde fusie kan plaatsvinden onder vrijstelling van het evenredige verkooprecht in toepassing van artikel 117, § 1 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek-, en Griffierechten (hierna federaal W.Reg.);

1.9. de overdracht van de algemeenheid van goederen als gevolg van de fusie buiten het toepassingsgebied van het btw-stelsel valt overeenkomstig de artikelen 11 en 18 § 3 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.Btw).

II. Omschrijving van de verrichtingen

2. De NV C werd opgericht door de natuurlijke persoon x als investerings- en holdingvennootschap.

3. De NV A werd enkele jaren geleden door de NV C opgericht om als vastgoedvennootschap te fungeren waarmee de “niet-commerciële vastgoedpoot” zou worden ontwikkeld. Gelet op haar statutaire doelstelling om in vastgoed te investeren, werd de vennootschap bij haar oprichting ingeschreven als gespecialiseerd vastgoedbeleggingsfonds (hierna GVBF) overeenkomstig artikel 3, § 2 KB/GVBF.

4. De NV B werd reeds lange tijd geleden opgericht en houdt zich bezig met de uitbating van een groot domein.

5. In het recente verleden werden alle aandelen van de NV B gekocht door de NV A. Gelet op artikel 7 KB/GVBF werd de NV B nadien zo snel mogelijk overeenkomstig artikel 3, § 2 KB/GVBF ingeschreven als GVBF.

6. De NV A verwierf een gebouw aanpalend aan het domein in bezit van de NV B. Behoudens een beperkt deel dat aan derden werd verhuurd, betrof het voornamelijk een leegstaand pand. De NV A verbouwde het onroerend goed tot een zaak die in uitbating werd gegeven aan derden. Geleidelijk aan werd het gebouw fysiek onderdeel van het domein in bezit van de NV B, zodat momenteel het onroerend goed van de NV A één geheel vormt met dit domein.

7. De aanvragers wensen de huidige structuur, waarbij het vastgoed wordt aangehouden via 2 vastgoedvennootschappen ingeschreven als GVBF, te vereenvoudigen en te rationaliseren. De beoogde verrichting betreft een omgekeerde moeder-dochterfusie waarbij NV A zal worden overgenomen door haar dochtervennootschap NV B. Naar aanleiding van deze fusie zal de NV C haar aandelen van de NV A inruilen voor nieuwe aandelen van de NV B.

8. Ten gevolge van de fusie zal de NV B haar eigen aandelen verkrijgen, die zij vervolgens onmiddellijk zal vernietigen.

III. Beslissing

III.A. Betreffende het belastingneutraal karakter van de fusie

9. De verrichting zoals vermeld in randnummer 7 beantwoordt aan de definitie van een fusie door overneming zoals vermeld in artikel 2, § 1, 6°/1, a), WIB 92.

10. De fusie wordt doorgevoerd om de juridische groepsstructuur te vereenvoudigen en te rationaliseren. De onroerende goederen van beide vennootschappen vormen als het ware één geheel en maken deel uit van één domein, waarbij de NV A en de NV B op vandaag reeds als één geheel worden geleid. In die zin is het volgens de aanvragers wenselijk dat alle zakelijke rechten met betrekking tot de vastgoedactiva binnen één en dezelfde juridische entiteit worden verenigd. Door middel van de fusie wenst men de bedrijfseconomische realiteit ook juridisch te implementeren. De centralisatie van de onroerende goederen in de NV B zal leiden tot meer eenvoud, kostenbesparing en efficiëntie. De aanvragers hebben bevestigd dat de voorgenomen fusie geen negatieve impact zal hebben op de tewerkstelling, waaruit blijkt dat de betrokken activiteiten bij voortduur zullen worden verdergezet.

11. Aangezien alle contracten betreffende het domein (met erfpacht bezwaarde eigendom) worden aangehouden door de NV B, zal de NV B optreden als overnemende vennootschap, zodat de impact van de fusie beperkt zal blijven vanuit operationeel en commercieel perspectief.

12. De voorgenomen reorganisatie leidt niet tot enig fiscaal voordeel aangezien beide vennootschappen op datum van de fusie onderworpen zijn aan het in artikel 185bis, § 1, WIB 92, bedoelde bijzondere belastingregime waarbij de belastbare grondslag zich beperkt tot het totaal van de ontvangen abnormale of goedgunstige voordelen en van de niet als beroepskosten aftrekbare uitgaven en kosten (andere dan waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen) en het in artikel 198/1 WIB 92 bedoelde ook niet als beroepskosten aangemerkte financieringskostensurplus, onverminderd evenwel het feit dat zij de in artikel 219 WIB 92 bedoelde bijzondere bijdrage verschuldigd zijn. De fusie zal als dusdanig geen verlies aan belastbare basis met zich meebrengen. Bovendien zal ten name van de overnemende vennootschap, NV B, geen fiscale renteaftrek worden genoten in verband met de interesten op de financiering die door de NV A werd aangegaan voor de verwerving van de aandelen van de NV B.

13. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en de door de DVB gemaakte analyse kan worden aangenomen dat de fusieverrichting plaatsvindt op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

14. De overnemende vennootschap NV B is een binnenlandse vennootschap.

15. Artikel 211, § 1, zesde lid, WIB 92 stelt dat het belastingneutrale stelsel niet van toepassing is op een fusie waaraan een door de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten erkende vennootschap met vast kapitaal voor belegging in vastgoed of in niet genoteerde aandelen, een gereglementeerde vastgoedvennootschap of een Europese langetermijnbeleggingsinstelling of een bij de FOD Financiën op de lijst van de private privaks ingeschreven vennootschap of op de lijst van de gespecialiseerde vastgoedbeleggingsfondsen ingeschreven vennootschap, deelnemen. Dit artikel voorziet evenwel in een uitzondering wanneer er uitsluitend dergelijke vennootschappen aan de fusieverrichting deelnemen. Gelet op het feit dat op het ogenblik van de fusie zowel de NV A als de NV B ingeschreven zullen zijn op de lijst van GVBF's, valt de fusie bijgevolg niet onder het uitsluitingsgeval zoals voorzien door artikel 211, § 1, zesde lid, WIB 92.

16. Derhalve kan de voorgenomen fusie door overneming van de NV A door de NV B belastingneutraal worden doorgevoerd in toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92.

III.B. Betreffende de boekhoudkundige retroactiviteit van de fusie op het vlak van de vennootschapsbelasting

17. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag, inzonderheid t.a.v. vermeld retroactiviteitsbeding, slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule:

17.1. met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband wordt opgemerkt dat een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maanden in normale omstandigheden niet als een korte periode kan worden aangemerkt;

17.2. en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

18. De aanvragers hebben bevestigd dat de fusie zal plaatsvinden met een boekhoudkundige terugwerkende kracht, waarbij de normale termijn van zeven maanden niet zal worden overschreden.

19. Beide vennootschappen zijn onderworpen aan het bijzondere fiscaal regime van artikel 185bis, § 1, WIB 92 en worden in de vennootschapsbelasting enkel belast op het totaal van de ontvangen abnormale of goedgunstige voordelen, van de niet als beroepskosten aftrekbare uitgaven en kosten (andere dan waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen) en het in artikel 198/1 WIB92 bedoelde ook niet als beroepskosten aangemerkte financieringskostensurplus, onverminderd evenwel het feit dat zij de in artikel 219 WIB 92 bedoelde bijzondere bijdrage verschuldigd zijn. De toepassing van een boekhoudkundige retroactiviteit staat een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg.

20. Derhalve kan worden besloten dat de boekhoudkundige retroactiviteit op het vlak van de vennootschapsbelasting kan worden aanvaard.

III.C. Betreffende de gevolgen van de fusie voor de aandeelhouder NV C

21. Naar aanleiding van de fusie zal de NV C als aandeelhouder van de NV A haar aandelen van de NV A ruilen voor nieuwe aandelen van de NV B.

22. Aangezien de fusie zal plaatsvinden onder het belastingneutraal regime als bedoeld in artikel 211, § 1 WIB 92, is de eventueel verkregen of vastgestelde meerwaarde naar aanleiding van deze aandelenruil ten name van de NV C vrijgesteld op grond van artikel 45, § 1, eerste lid, 1°, WIB 92.

III.D. Betreffende de gevolgen van de vernietiging van de eigen aandelen

23. De NV B zal ten gevolge van de fusie onder algemene titel eigen aandelen verkrijgen en deze aandelen onmiddellijk vernietigen. De aanvragers hebben bevestigd dat deze vernietiging volledig zal worden aangerekend op de herwaarderingsreserve die naar aanleiding van de inschrijving op de GVBF-lijst werd geboekt. De hieraan beantwoordende latente meerwaarde werd volgens de aanvragers naar aanleiding van de inschrijving op de GVBF-lijst onderworpen aan de zogenaamde exit taks van 15 % ingevolge de toepassing van artikel 210, § 1, 6°, en 217, eerste lid, 1°, WIB 92, waardoor deze reserve kwalificeert als een belaste reserve. De aanrekening van de vernietiging op deze reserve neemt niet weg dat een gedeelte van het gestort kapitaal van de NV B zal worden omgezet in een belaste reserve in kapitaal.

24. De vernietiging van de eigen aandelen zal geen aanleiding geven tot enige belastbaarheid in de vennootschapsbelasting ten name van de NV B.

25. Artikel 264, eerste lid, 2°, WIB 92 bepaalt dat de roerende voorheffing niet verschuldigd is op het gedeelte van dividenden dat, in geval van fusie, splitsing, met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting of met splitsing gelijkgestelde verrichting als vermeld in artikel 211, § 1, WIB 92:

- in artikel 210, § 1, 1° en 1°bis WIB 92 wordt bedoeld, wanneer de inbreng niet volledig wordt vergoed met nieuwe aandelen als bedoeld in artikel 211, § 2, derde lid, WIB 92 omdat de overnemende of verkrijgende vennootschappen in bezit zijn van aandelen van de overgenomen of gesplitste vennootschap;

- in artikel 186 WIB 92 wordt vermeld, wanneer de overnemende of verkrijgende vennootschappen onder algemene titel, eigen aandelen verkrijgen.

26. Aangezien de voormelde fusie belastingneutraal met toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92 kan worden doorgevoerd en derhalve voldaan is aan de voorwaarde van artikel 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92, zal de vernietiging van de eigen aandelen aanleiding geven tot een dividend dat vrijgesteld is van roerende voorheffing overeenkomstig artikel 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92.

III.E. Betreffende de gevolgen van de fusie voor de toepassing van artikel 219quinquies, WIB 92

27. Artikel 219quinquies WIB 92 stelt in dit verband het volgende:

Ҥ 1. Een afzonderlijke aanslag van 10 % wordt gevestigd wat betreft:

- de belastbare bedragen bij een in de artikelen 210, § 1, 6°, en 211, § 1, zesde lid, vermelde verrichting;

- […]

§ 2. De in paragraaf 1 bedoelde aanslag wordt enkel gevestigd voor zover het in artikel 217, eerste lid, 1°, bedoelde tarief werd toegepast en wanneer:

- in de gevallen bedoeld in paragraaf 1, eerste streepje, het gespecialiseerde vastgoedbeleggingsfonds dat aan de in die bepaling bedoelde verrichtingen heeft deelgenomen, niet gedurende een periode van ten minste vijf jaar vanaf de datum van zijn inschrijving bij de FOD Financiën op de lijst van gespecialiseerde vastgoedbeleggingsfondsen ononderbroken ingeschreven is gebleven; of

- […]

§ 3. Paragraaf 1 is van toepassing in het belastbare tijdperk waarin aan de in paragraaf 2 bedoelde ononderbroken periode niet langer voldaan is.”

28. Artikel 219quinquies WIB 92 voorziet een minimale “stand-still” periode van 5 jaar voor vennootschappen met een GVBF-statuut en houdt in dat vennootschappen die toetreden tot het GVBF-statuut dit regime minstens voor een periode van 5 jaar dienen aan te houden. Bij het niet respecteren van deze minimale periode, is een additionele heffing van 10% verschuldigd, hetgeen overeenstemt met het verschil tussen het huidige exit taks tarief en het algemeen geldende tarief in de vennootschapsbelasting op de belastbare grondslag die heeft gediend voor de berekening van de exit taks op het moment van het aannemen van het statuut overeenkomstig de artikelen 210, § 1, 6°, en 217, eerste lid, 1°, WIB 92.

29. De bijkomende heffing moet ervoor zorgen dat een vennootschap die aan het (lagere) exit taks-tarief van 15% had afgerekend en hierbij een fiscale “step-up” op het vastgoed realiseerde, bij verlies van het statuut binnen vijf jaar een bijkomende heffing van 10% verschuldigd is. Artikel 219quinquies WIB 92 werd dan ook ingevoerd om eventuele misbruiken van een kortstondig gebruik van het GVBF-statuut aan te pakken.

30. Naar aanleiding van de geplande fusie zal de NV A ophouden te bestaan en niet langer worden vermeld op de lijst van GVBF-vennootschappen. Aangezien de vennootschap bij haar oprichting werd ingeschreven als GVBF, zal op het moment van de fusie de voormelde periode van 5 jaar nog niet zijn verstreken.

31. Strikt genomen zal de NV A het statuut van GVBF ingevolge de fusie “verliezen”. Evenwel zullen door de voormelde fusie alle bestanddelen en activiteiten van de NV A ten algemene titel overgaan naar de NV B, die eveneens is opgenomen op de lijst van GVBF-vennootschappen. Het betreft dus geen geval waarbij een vennootschap kortstondig gebruik maakt van het GVBF-statuut met toepassing van het verlaagd exit taks-tarief van 15 % op de latente meerwaarde op het vastgoed bij haar inschrijving als GVBF om vervolgens met een fiscale “step up” terug te keren naar het normale regime van de vennootschapsbelasting.

32. Uit de lezing van artikel 219quinquies WIB 92 blijkt bovendien dat deze aanslag wordt toegepast op dezelfde belastbare grondslag die initieel werd weerhouden voor de heffing van de exit taks van 15% op het moment van de inschrijving als GVBF. Derhalve moet de in artikel 219quinquies, WIB 92, bedoelde aanslag worden aanzien als een bijkomende heffing op de exit taks van 15 % die werd geheven naar aanleiding van de inschrijving als GVBF om, in de door de wet omschreven gevallen, te komen tot het reguliere tarief van 25%. De aanvragers verklaren in dat verband dat de NV A nooit werd onderworpen aan het exit taks van 15% zoals vermeld in de artikelen 210, § 6 en 217, eerste lid, 1°, WIB 92. De NV A werd immers kort na haar oprichting ingeschreven als GVBF en beschikte op dat moment nog niet over vastgoed of vrijgestelde reserves.

33. Gelet op het feit dat de NV A op het ogenblik van haar inschrijving als GVBF overeenkomstig artikel 210, § 1, 6°, WIB 92 niet over belastbare bedragen beschikte en de belastbare grondslag voor de exit taks derhalve nul bedroeg, kan er ingevolge de geplande fusie dan ook geen sprake zijn van een bijkomende heffing in toepassing van artikel 219quinquies WIB 92. In dit verband wordt nog opgemerkt dat de richting van de fusie, waarbij NV A zal optreden als overgenomen vennootschap, afdoende door de aanvragers werd gemotiveerd.

34. Derhalve kan worden besloten dat de fusie ten name van de NV A geen aanleiding geeft tot een afzonderlijke aanslag van 10 % zoals bedoeld in artikel 219quinquies WIB 92.

35. De aandacht wordt er nog op gevestigd dat de datum van inschrijving bij de FOD Financiën op de lijst van gespecialiseerde vastgoedbeleggingsfondsen van de NV B (en niet van de NV A) als begindatum moet worden beschouwd om te oordelen of dat de termijn van 5 jaar zoals bedoeld in artikel 219quinqiues, § 2, eerste gedachtestreepje, WIB 92 is verstreken bij een eventuele toekomstige intrekking van de inschrijving als GVBF van de fusie-entiteit NV B.

III.F. betreffende de toepassing van artikel 344, § 1, WIB 92

36. De fusie tussen beide vennootschappen is ingegeven door de wens om het domein op een zo efficiënt mogelijke wijze te beheren en te exploiteren, hetgeen sterk wordt vergemakkelijkt door een vereniging van alle vastgoedactiva in één hand.

37. De inschrijving van de NV B als GVBF voorafgaand aan de fusie, zodat de fusie niet wordt uitgesloten van het belastingneutraal regime op grond van artikel 211, § 1, zesde lid, WIB 92, wordt niet als een fiscaal misbruik inzake de toepassing van de artikelen 211, § 1 en 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92 aanzien, gelet op de volgende overwegingen:

37.1. aangezien de NV B door de grotere omvang van het vastgoed en contracten logischerwijze als overnemende vennootschap bij de fusie optreedt en men de activiteit van de gefuseerde entiteit wenst verder te zetten onder het GVBF-statuut, is de voorafgaandelijke inschrijving van de NV B als GVBF waarbij zij de exit taks van 15% heeft ondergaan, gebaseerd op zakelijke overwegingen;

37.2. in beide gevallen (fusie zonder of met voorafgaande inschrijving van de NV B als GVBF) zou dezelfde exit taks van 15% van toepassing zijn, hetzij op het moment van haar voorafgaandelijke inschrijving als GVBF, hetzij op het moment van de fusie indien ze op dat moment nog geen GVBF-statuut zou hebben;

37.3. door het belastingneutrale karakter van de fusie kan toepassing worden gemaakt van de vrijstelling van roerende voorheffing zoals bedoeld in artikel 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92 ten name van de NV B (zie titel III.D), doch ook bij een belaste fusie (zonder voorafgaandelijke inschrijving van de NV B als GVBF) zou een gelijkaardige vrijstelling op basis van artikel 106, § 6 KB/WIB 92 kunnen worden bekomen aangezien de NV A reeds meer dan 1 jaar alle aandelen van de NV B bezit.

38. De keuze voor de fusie en de richting van de fusie wordt niet als een fiscaal misbruik inzake de toepassing van artikel 219quinqiues WIB 92 gelet op de volgende overwegingen:

38.1. de doelstelling van de wetgever bij de invoering van artikel 219quinquies WIB 92 bestond erin om een misbruik te bestrijden waarbij het theoretisch mogelijk was om te genieten van het verlaagd tarief van 15% op de vrijgestelde reserves en latente meerwaarden, in plaats van het gewoon tarief van de vennootschapsbelasting van 25%, door middel van een GVBF waarvan de inschrijving snel wordt ingetrokken of die op een of andere manier snel wordt vereffenend (1) ;

[(1) Zie Memorie van Toelichting bij de Programmawet van 22 december 2023 (DOC 55, 3697/001, blz. 10 tot 13).]

38.2. de doelstelling van de wetgever was dus geenszins om situaties te viseren waarbij het verlies van het statuut het gevolg is van een fusie (ontbinding zonder vereffening) waarbij het volledige vermogen van de overgenomen vennootschap met een GVBF-statuut ten algemene titel en in juridische en fiscale continuïteit overgaat naar een andere vennootschap met een GVBF-statuut, noch om vennootschappen te viseren die nooit hebben afgerekend aan het exit taks-tarief van 15% (en dat voordeel dus nooit hebben genoten) zoals het geval is voor de NV A (zie ook titel III.E);

38.3. de richting van de fusie, waarbij de NV A zal optreden als overgenomen vennootschap en de NV B als overnemende vennootschap, werd afdoende door de aanvragers gemotiveerd.

39. Derhalve kan worden gesteld dat de keuze voor het geheel van de rechtshandelingen (aannemen van het statuut van GVBF door de NV B gevolgd door een belastingneutrale fusie door overneming van de NV A door de NV B) voldoende is verantwoord door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, § 1, derde lid, WIB 92 en geen fiscaal misbruik uitmaakt als bedoeld in artikel 344, § 1, eerste lid, WIB 92 met betrekking tot de toepassing van de artikelen 211, § 1 en 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92 alsook artikel 219quinqiues WIB 92.

III.G. Betreffende de toepassing van artikel 117, § 1, federaal W.Reg.

40. Volgens artikel 117, § 1, federaal W.Reg. is het bij artikel 115 en 115bis federaal W.Reg. bepaalde recht niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit van goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen.

41. Deze bepaling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat:

1/ de vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen, en;

2/ eventueel na aftrek van de op het tijdstip van de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen, de inbreng uitsluitend vergoed wordt, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde of, bij gebrek aan een nominale waarde, van de fractiewaarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt. Indien het Belgisch of buitenlands recht dat de verkrijgende vennootschap beheerst niet in een begrip gelijkaardig aan dat van het kapitaal van een naamloze vennootschap voorziet, wordt met de fractiewaarde gelijkgesteld, de inbrengwaarde, zoals die blijkt uit de jaarrekening, van alle door de aandeelhouders of vennoten toegezegde inbrengen in geld of in natura, met uitzondering van de inbrengen in nijverheid, in voorkomend geval verhoogd met de reserves die op grond van een statutaire bepaling slechts aan de aandeelhouders of vennoten kunnen worden uitgekeerd mits een statutenwijziging, dit alles gedeeld door het aantal aandelen.

42. Artikel 120 federaal W.Reg. bepaalt dat wanneer een inbreng in vennootschap gedeeltelijk vergolden wordt anders dan bij toekenning van maatschappelijke rechten, de overeenkomst, naarmate van deze vergelding, wordt onderworpen aan de rechten zoals ze in dit hoofdstuk vastgesteld zijn voor de overeenkomsten onder bezwarende titel die goederen van dezelfde aard tot voorwerp hebben. Zo een inbreng met onroerende goederen vermeld in artikel 115bis federaal W.Reg. en goederen van een andere aard begrijpt, worden, niettegenstaande elk strijdig beding, de maatschappelijke rechten en de andere lasten, die de vergelding van bedoelde inbreng uitmaken, geacht evenredig verdeeld te zijn tussen de waarde die aan de onroerende goederen is toegekend en die welke aan de andere goederen is toegekend, bij de overeenkomst. De te vervallen huurprijzen van de huurcontracten waarvan de rechten worden ingebracht, worden evenwel geacht enkel op laatstbedoelde rechten betrekking te hebben. Deze bepalingen zijn evenwel niet toepasselijk bij inbreng van de universaliteit van de goederen of van een bedrijfstak overeenkomstig artikel 117 federaal W.Reg.

43. Artikel 167, federaal W.Reg. bepaalt dat wanneer er niet anderszins bij deze titel over beschikt is, het bedrag van het op een akte of een verklaring te heffen evenredig recht niet minder dan het algemeen vast recht mag bedragen.

44. In het kader van de voorgenomen reorganisatie vindt een fusie door overneming plaats waarbij de NV B zal fungeren als overnemende vennootschap en de NV A als overgenomen vennootschap.

45. De NV A is eigenaar van een recreatiegebouw dat wordt verhuurd.

46. Bij de voorgenomen verrichting zal de inbreng worden gedaan door de Belgische vennootschap NV A. Hierdoor is voldaan aan de eerste voorwaarde dat de inbreng wordt gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

47. De inbreng ingevolge de fusie door overneming wordt uitsluitend vergoed in aandelen van de overnemende vennootschap NV B zonder opleg in geld. Hierdoor is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 117, § 1, federaal W.Reg.

48. De voorgenomen fusie gebeurt door inbreng van het gehele vermogen, zowel actief als passief, van de over te nemen vennootschap, waardoor er wordt voldaan aan de notie van een universaliteit van goederen, zoals bepaald in artikel 117, § 1, federaal W.Reg.

49. Vermits er tevens passiva worden overgedragen, moet in principe rekening worden gehouden met de toepassing van artikel 120, eerste lid, federaal W.Reg., de zogenaamde gemengde inbreng op basis waarvan a rato van het passief evenredige rechten verschuldigd zijn. In hetzelfde artikel 120 federaal W.Reg. en meer bepaald in het derde lid wordt er echter een uitzondering voorzien voor het geval de universaliteit van de goederen wordt ingebracht. Vermits dit laatste in casu het geval is, kan artikel 117, § 1, federaal W.Reg. toch onverkort worden toegepast en is de geplande fusieverrichting vrijgesteld van evenredige registratierechten.

50. Derhalve kan worden besloten dat de fusieverrichting kan worden verricht onder het vrijstellingsregime zoals voorzien in artikel 117, § 1, federaal W. Reg, evenwel met een minimumheffing gelijk aan het algemeen vast recht bij toepassing van artikel 167, federaal W.Reg.

51. Voor de toepassing van de registratierechten wordt de verrichting beoordeeld op het tijdstip van de inbreng zelf, zijnde de datum van het verlijden van de notariële akte, zonder retroactiviteit.

III.H. Betreffende de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3 W.Btw

52. Overeenkomstig artikel 11 W.Btw wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.Btw bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

53. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch Btw Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

54. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

55. De artikelen 11 en 18, § 3, W.Btw zijn van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een economische activiteit kan worden verder gezet.

56. Naast het voortzetten van de activiteit is tevens vereist dat de overnemende entiteit op autonome wijze de activiteit kan verderzetten.

57. De in de aanvraag opgenomen transactie betreft de overdracht door de NV A van haar economische activiteit die bestaat uit de verhuur en het beheer van een recreatiegebouw.

58. Naast een btw-vrijgestelde huurovereenkomst (dans- en fitnessruimte) heeft de NV A ook een aan btw onderworpen uitbatingsovereenkomst afgesloten met een derde partij. Beide contracten zullen ingevolge de fusie ten algemene titel overgaan op en voortgezet worden door de NV B (overnemende vennootschap). Daarnaast verricht de NV A aan btw onderworpen beheersdiensten aan de NV B.

59. Alle activa en passiva, rechten en verplichtingen die specifiek verbonden zijn aan de NV A zullen worden overgedragen aan de NV B.

60. Rekening houdend met de aangebrachte elementen in de aanvraag kan worden vastgesteld dat de activiteiten op autonome wijze verder zullen worden gezet.

61. Tot slot wordt vastgesteld dat de NV A handelt als gemengde btw-belastingplichtige met gedeeltelijk recht op aftrek. Tevens verklaren de aanvragers te hebben voldaan aan de voorwaarde van de hoedanigheid van btw-belastingplichtige met recht op aftrek voor de overnemende vennootschap NV B.

62. Derhalve kan worden besloten dat de fusie door overneming van de NV A door de NV B met toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.Btw dient te gebeuren.