Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale splitsing, Zakelijke overwegingen, Belastingfraude of -ontwijking, PersonenbelastingVENNOOTSCHAPSBELASTING - Belastingneutrale splitsing - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - Personenbelasting - Ruil van aandelen - Divers inkomen - BTW - Overdracht van een bedrijfsafdeling - Overdracht van onroerende goederen - Vrijstelling - REGISTRATIERECHTEN - Inbreng van een algemeenheid van goederen

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat:

1.1. de gemengde splitsing van de vennootschap A beantwoordt aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, vierde lid van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna ‘WIB 92’) en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis WIB 92;

1.2. de gemengde splitsing van de vennootschap A kan plaatsvinden met een boekhoudkundige retroactiviteit van maximaal 7 maanden die tegenstelbaar is aan de belastingadministratie op het vlak van de vennootschapsbelasting;

1.3. de aandelenruil die plaatsvindt ingevolge de gemengde splitsing (Newco/vennootschap B) waarbij de heer X en mevrouw Y nieuwe aandelen verkrijgen van Newco en van de vennootschap B, valt onder de belastingneutraliteit van deze splitsing waardoor de aanschaffingswaarde van de in ruil ontvangen aandelen dezelfde is als de aanschaffingswaarde van de aandelen van de gesplitste vennootschap, en er geen belastbaar resultaat ontstaat in hoofde van de ontvangende aandeelhouders in overeenstemming met de artikelen 90, eerste lid, 1° en 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92 en er dus geen sprake is van een divers inkomen;

1.4. de gemengde splitsing van de vennootschap A onder de toepassing valt van artikel 117, § 1 van het federale Wetboek der Registratie, hypotheek-, en griffierechten (hierna ‘W.Reg.’);

1.5. de overdracht van de activa en passiva m.b.t. exploitatieactiviteiten ingevolge de gemengde splitsing aan Newco onder de toepassing valt van de artikelen 11 en 18, § 3, van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna ‘W.Btw’);

1.6. de overdracht van de activa en passiva m.b.t. de vastgoedactiviteiten ingevolge de gemengde splitsing aan de vennootschap B niet onderworpen is aan de btw op grond van artikel 44, § 3, 1°, a), W.Btw.

II. Omschrijving van de verrichting

2. Vennootschap A heeft een exploitatieactiviteit en een vastgoedactiviteit (verhuur van een handelspand en een twintigtal appartementen aan derden), waarbij de vastgoedactiviteit de laatste jaren sterk is toegenomen.

3. Vennootschap B staat sinds enige tijd voornamelijk in voor het beheer van het vastgoed van de vennootschap A.

4. De aandelen van vennootschappen A en B worden aangehouden door de heer X en mevrouw Y (elk voor de helft).

5. Gelet op de evolutie van de activiteiten van de vennootschap A wensen de aanvragers een splitsing van de vennootschap A door te voeren waarbij de exploitatieactiviteit wordt overgedragen aan een nieuw op te richten vennootschap (Newco) en de vastgoedactiviteit wordt overgedragen aan de bestaande vennootschap B.

6. Naar aanleiding van deze splitsing zullen nieuwe aandelen van Newco en van vennootschap B worden uitgegeven aan de heer X en mevrouw Y. De splitsing beantwoordt aan de definitie van een gemengde splitsing zoals vermeld in artikel 2, § 1, 6°/1, f), WIB 92.

III. Beslissing

III.A. Betreffende de toepassing van de artikelen 183bis en 211, § 1, WIB 92

7. Door de voorgenomen splitsing van de vennootschap A zullen de onroerende goederen en het beheer ervan worden verenigd in één vennootschap (vennootschap B) en zullen de onderlinge facturaties tussen de twee vennootschappen kunnen worden vermeden. Zodoende zullen beide vennootschappen zich in de toekomst uitsluitend kunnen toeleggen op hun eigen kernactiviteit.

8. Noch vennootschap A, noch vennootschap B hebben overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen.

9. Uit de door de aanvragers aangeleverde prognoses blijkt dat beide vennootschappen na de splitsing financieel leefbaar zullen zijn.

10. De aanvragers hebben bevestigd dat de verdeling van de eigenvermogensbestanddelen van vennootschap A zal gebeuren met toepassing van artikel 213, WIB 92. Beide vennootschappen beschikken niet over vrijgestelde reserves.

11. De aanvragers-natuurlijke personen hebben bevestigd dat zij niet de intentie hebben om hun aandelen van Newco of van vennootschap B te vervreemden na de voorgenomen splitsing.

12. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen kan worden aangenomen dat de voorgenomen splitsing van de vennootschap A plaatsvindt op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

13. De verkrijgende vennootschappen, Newco en vennootschap B, zijn binnenlandse vennootschappen.

14. Derhalve kan de voorgenomen splitsing van de vennootschap A belastingneutraal worden doorgevoerd in toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92.

III.B. Betreffende de boekhoudkundige retroactiviteit van de splitsing op het vlak van de vennootschapsbelasting

15. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag inz. t.a.v. voormeld boekhoudkundig retroactiviteitsbeding slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule:

15.1. met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband kan een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maand, in normale omstandigheden niet als een korte periode worden aangemerkt;

15.2. en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

16. De splitsing van de vennootschap A zal naar verwachting worden doorgevoerd in de eerste jaarhelft van 2024 met een boekhoudkundige retroactiviteit naar 1 januari 2024. De aanvragers hebben bevestigd dat de boekhoudkundige retroactiviteit maximum 7 maanden zal bedragen.

17. In het kader van de in randnummer 15.2 gestelde voorwaarde wordt inzonderheid gewezen op het feit dat de fiscale nettowaarden kunnen worden gemanipuleerd met het oog op de maximale overdracht van de overgedragen fiscale verliezen of overgedragen DBI-aftrek door deze fiscale nettowaarden op de boekhoudkundige retroactiviteitsdatum (in plaats van op de juridische datum van de verrichting) in aanmerking te nemen (zie dienaangaande randnummer 211/14 van de administratieve commentaar op het WIB 92). De aanvragers hebben in dit kader evenwel bevestigd dat noch de vennootschap A, noch de vennootschap B over overgedragen fiscale verliezen of overgedragen DBI‑aftrek beschikken.

18. Gelet op het voorgaande kan worden besloten dat de boekhoudkundige retroactiviteitsclausule op het vlak van de vennootschapsbelasting kan worden aanvaard.

III.C. Betreffende de toepassing van artikel 90, eerste lid, 1° en 9°, eerste gedachtestreepje in fine WIB 92 op de aandelenruil naar aanleiding van de splitsing

19. Naar aanleiding van de splitsing van de vennootschap A zullen de aandeelhouders, met name de heer X en mevrouw Y, aandelen ontvangen van de verkrijgende vennootschappen (Newco en vennootschap B) in ruil voor de oude aandelen van de vennootschap A.

20. Gelet op het feit dat deze aandelenruil plaatsvindt naar aanleiding van een belastingneutrale splitsing zoals bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92 (zie randnummer 14) en de belastingneutraliteit van een dergelijke verrichting eveneens geldt ten aanzien van de aandeelhouders, blijven de nieuwe in ruil ontvangen aandelen van Newco en de vennootschap B dezelfde aanschaffingswaarde behouden als de aandelen van de gesplitste vennootschap A, vóór de verrichting, zodat artikel 90, eerste lid, 1° en 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92 niet van toepassing is ten name van de aanvragers‑natuurlijke personen.

21. In geval van een splitsing wordt de aanschaffingswaarde van de nieuw uitgegeven aandelen van de verkrijgende vennootschappen naar analogie van artikel 45, § 1, derde lid, WIB 92 bepaald naar verhouding tot de werkelijke waarde van het verkregen vermogen ten opzichte van de werkelijke waarde van de gesplitste vennootschap vóór de verrichting.

III.D. Betreffende de toepassing van artikel 117, § 1, federaal W.Reg. op de splitsing

22. Inzake de splitsing is artikel 117, § 1, federaal W.Reg. van toepassing: het bij artikel 115 federaal W.Reg. bepaalde recht is niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit der goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen.

23. Deze bepaling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat:

1/ de vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen;

2/ eventueel na aftrek van de op het tijdstip van de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen, de inbreng uitsluitend vergoed wordt, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde of, bij gebrek aan een nominale waarde, van de fractiewaarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt. Indien het Belgisch of buitenlands recht dat de verkrijgende vennootschap beheerst niet in een begrip gelijkaardig aan dat van het kapitaal van een naamloze vennootschap voorziet, wordt met de fractiewaarde gelijkgesteld, de inbrengwaarde, zoals die blijkt uit de jaarrekening, van alle door de aandeelhouders of vennoten toegezegde inbrengen in geld of in natura, met uitzondering van de inbrengen in nijverheid, in voorkomend geval verhoogd met de reserves die op grond van een statutaire bepaling slechts aan de aandeelhouders of vennoten kunnen worden uitgekeerd mits een statutenwijziging, dit alles gedeeld door het aantal aandelen.

24. Bij de splitsing van de vennootschap A naar een nieuwe, bij de splitsing opgerichte vennootschap (Newco) en naar de bestaande vennootschap B zal de inbreng worden gedaan door een Belgische vennootschap. Hierdoor is voldaan aan de voorwaarde dat de inbreng wordt gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

25. De splitsing van de vennootschap A naar de nieuw op te richten vennootschap (Newco) en naar de bestaande vennootschap B gebeurt door inbreng van het gehele vermogen, zowel actief en passief, van de te splitsen vennootschap, waardoor er wordt voldaan aan de notie van een universaliteit van goederen zoals bepaald in artikel 117, § 1, federaal W.Reg.

26. De inbreng zal uitsluitend worden vergoed in aandelen en er zal geen opleg in geld worden betaald door de verkrijgende vennootschappen.

27. Vermits er tevens passiva worden overgedragen, moet in principe rekening worden gehouden met de toepassing van artikel 120, eerste lid, federaal W.Reg., de zogenaamde gemengde inbreng op basis waarvan a rato van het passief evenredige rechten verschuldigd zijn. In hetzelfde artikel 120 federaal W.Reg. en meer bepaald in het derde lid wordt er echter een uitzondering voorzien voor het geval de universaliteit van de goederen wordt ingebracht. Vermits dit laatste in casu het geval is, kan artikel 117, § 1, federaal W.Reg. toch onverkort worden toegepast en is de splitsing van de vennootschap A vrijgesteld van evenredige registratierechten.

28. Voor de toepassing van de registratierechten worden de verrichting beoordeeld op het tijdstip van de inbreng zelf, zijnde de datum van het verlijden van de notariële akte, zonder retroactiviteit.

III.E. Betreffende de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.Btw op de overdracht van de exploitatieactiviteit

29. Overeenkomstig artikel 11, W.Btw wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.Btw bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

30. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid‑Staten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

31. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C‑497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

32. De artikelen 11 en 18, § 3, W.Btw zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

33. In casu verklaren de aanvragers dat de activa en passiva met betrekking tot de exploitatieactiviteit in het kader van de splitsing zal worden overgedragen aan een nieuw op te richten vennootschap, Newco.

34. Er kan bijgevolg worden geconcludeerd dat de overdracht van alle activa en passiva verbonden aan de exploitatieactiviteit de overnemer, Newco, zal toelaten om een zelfstandige economische activiteit uit te oefenen.

35. De over te dragen economische activiteit wordt aangemerkt als een met btw‑belaste activiteit die voor de overnemer, Newco, minstens een gedeeltelijk recht op aftrek doet ontstaan.

36. Uit hetgeen voorafgaat blijkt dan ook dat de aan Newco over te dragen exploitatieactiviteiten op grond van de artikelen 11 en 18, § 3, W.Btw noch als een levering van goederen, noch als een levering van diensten wordt beschouwd, aangezien:

•de overnemer recht op aftrek geniet;

•de overnemer de activiteiten van de overdrager voortzet; en

•het een overdracht van een bedrijfsafdeling betreft.

III.F. Betreffende de toepassing van artikel 44, § 3, 1°, a), W.Btw op de overdracht van de verhuurde onroerende goederen

37. De aanvragers verklaren dat de activa en passiva met betrekking tot de activiteit inzake verhuur van onroerend goed in het kader van de splitsing zal worden overgedragen aan de reeds bestaande vennootschap B.

38. In de aanvraag wordt door de aanvragers bevestigd dat de betrokken gebouwen geen nieuwe gebouwen zijn voor btw‑doeleinden.

39. De overdracht van desbetreffende verhuurde gebouwen naar de bestaande vennootschap B is bijgevolg vrijgesteld van btw op grond van artikel 44, § 3, 1°, a), W.Btw.

40. De onderhavige beslissing is gebaseerd op de elementen zoals deze door de aanvragers werden vermeld. De DVB spreekt zich, ondanks de vermelding in de randnummer 11, in deze beslissing tenslotte niet uit over de mogelijke toepassing van antimisbruikbepalingen (artikel 344, § 1, WIB 92, …) ten gevolge van verrichtingen die niet omschreven zijn in deze beslissing, zoals de eventuele toekomstige overdracht van de aandelen van Newco of van vennootschap B. Bij een latere overdracht van deze aandelen is de beslissing op het vlak van de inkomstenbelastingen niet langer geldig, tenzij de DVB in een avenant aan de beslissing de geldigheid ervan zou bevestigen.