Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingenVennootschapsbelasting - Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - BTW - Overdracht van een algemeenheid van goederen - Deficitaire vereffening - Overwaardering van passiva - Aftrekbare beroepskost

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt er toe de bevestiging te krijgen dat:

1.1. de fusies door overneming van A NV, B NV en C NV door D NV, beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB 92) en aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, WIB 92;

1.2. de boekhoudkundige retroactiviteit van de geplande fusies, dewelke maximaal 7 maanden zal bedragen, tegenstelbaar is aan de belastingadministratie;

1.3. de voormelde fusies door overneming het vrijstellingsregime inzake btw kunnen genieten in toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (W.BTW);

1.4. de schulden die in de vereffeningsstaat blijven staan in het kader van de deficitaire vereffening van E NV geen belastbare materie doen ontstaan als overschatting van het passief in toepassing van artikel 24, eerste lid, 4°, WIB 92;

1.5. het verlies op de lening en de niet-betaalde interesten ingevolge de deficitaire vereffening van E NV in hoofde van de moedervennootschap F SA een fiscaal aftrekbare kost uitmaakt in de zin van artikel 49 WIB 92.

II. Beslissing

2. De bij de aanvraag betrokken vennootschappen zijn exploitatie-vennootschappen welke deel uitmaken van een internationale groep. De aandelen zijn telkens in bezit van de vennootschap F SA. F SA werd korte tijd geleden overgenomen door een buitenlandse vennootschap.

3. Verschillende van de Belgische groepsvennootschappen hebben complementaire activiteiten, met name A NV, B NV, C NV en D NV.

4. Daarnaast is groepsvennootschap E NV een slapende vennootschap die zich reeds enige tijd onder de alarmbelprocedure bevindt. Zij werd initieel opgericht met het oog op de ontwikkeling van een deel van de business in het buitenland, doch de activiteit is na het afspringen van de joint venture die daartoe werd opgericht reeds enige tijd gestopt. Er zullen ook geen verdere economische activiteiten binnen deze vennootschap worden ontwikkeld.

5. Naar aanleiding van de voormelde overname, wenst de nieuwe aandeelhouder van F SA de groepsstructuur te vereenvoudigen door de complementaire activiteiten door middel van fusie van de betrokken vennootschappen te centraliseren in één juridische entiteit en de slapende vennootschappen te vereffenen.

II.1. Inzake de fusies door overneming

6. De geplande verrichting bestaat vooreerst uit de fusies door overneming van A NV, B NV en C NV door D NV.

7. De geplande fusies door overneming van A NV, B NV en C NV door D NV zullen plaatsvinden met een terugwerkende kracht die niet meer dan 7 maanden zal bedragen.

Wat betreft de toepassing van de artikelen 183bis en 211, § 1, WIB 92

8. De voorgenomen fusies beantwoorden aan de definitie van een fusie door overneming als vermeld in artikel 2, § 1, 6°/1, a), WIB 92.

9. Door de geplande fusies door overneming worden de complementaire activiteiten in één juridische entiteit ondergebracht, wat zal leiden tot een efficiënter en transparanter beheer van de operationele werking binnen de groep en tot een optimalisatie van de rendabiliteit en solvabiliteit van de activiteiten.

10. De herstructureringsverrichting zal tevens leiden tot een vereenvoudiging van de Belgische structuur van de groep, met een daling van kosten en een snellere en efficiëntere rapportering naar de nieuwe aandeelhouder tot gevolg. Tenslotte zullen door deze vereenvoudiging ook gemakkelijker kredietverlening en betere financieringsvoorwaarden bij banken kunnen worden bekomen, wat de verdere groei kan ondersteunen.

11. De aanvrager heeft bevestigd dat de geplande herstructureringsverrichting geen negatieve impact zal hebben op de tewerkstelling binnen de groep.

12. Alle bij de fusie betrokken vennootschappen zijn winstgevend en hebben een belastbare basis. Geen van de betrokken vennootschappen beschikt over overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen.

13. De bij de fusie betrokken vennootschappen beschikken niet over vrijgestelde reserves waarvoor nog herbeleggingsverplichtingen zouden gelden.

14. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en de door de DVB gemaakte analyse kan worden aangenomen dat de voormelde geruisloze fusies plaatsvinden op grond van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

15. De verkrijgende vennootschappen zijn binnenlandse vennootschappen.

16. Derhalve kan worden aangenomen dat de fusies door overneming van A NV, B NV en C NV door D NV kunnen plaatsvinden onder het belastingneutraal regime als bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92.

Wat betreft de boekhoudkundige retroactiviteit van de geplande fusies op het vlak van de vennootschapsbelasting

17. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag, inzonderheid t.a.v. voormeld retroactiviteitsbeding, slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule :

- met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband wordt opgemerkt dat een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maanden, in normale omstandigheden niet als een korte periode kan worden aangemerkt;

- en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

18. De geplande fusie door overneming zal plaatsvinden met een terugwerkende kracht naar 1 januari 2023, waarbij de normale termijn van zeven maanden niet zal worden overschreden.

19. In het kader van de in randnummer 18, tweede streepje gestelde voorwaarde wordt inzonderheid gewezen op het feit dat de fiscale nettowaarden kunnen worden gemanipuleerd met het oog op een maximale overdracht van de fiscaal overdraagbare verliezen of DBI door deze fiscale nettowaarden op de boekhoudkundige retroactiviteitsdatum (in plaats van op de juridische datum van de verrichting) in aanmerking te nemen (zie dienaangaande randnummer 211/14 van de administratieve commentaar op het WIB 92). De bij de fusie betrokken vennootschappen beschikken niet over fiscaal overdraagbare bestanddelen. De aanvragers hebben bevestigd dat gedurende de retroactiviteitsperiode geen uitzonderlijke verrichtingen zullen plaatsvinden bij de betrokken vennootschappen, die de fiscale nettowaarden zouden beïnvloeden.

20. Gelet op het voorgaande kan worden gesteld dat deze boekhoudkundige retroactiviteitsclausule een correcte toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat en dat deze op fiscaal vlak kan worden aanvaard.

Wat betreft de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW

21. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

22. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, § 8, en 6, § 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

23. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

24. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

25. In casu zal D NV de algemeenheid van goederen van A NV, B NV en C NV middels een fusie door overneming overnemen.

26. De aanvrager verklaart dat de over te nemen vennootschappen A NV, B NV en C NV gewone belastingplichtigen zijn die een volledig recht op aftrek genieten.

27. De aanvrager D NV zal de activiteiten van de over te nemen vennootschappen A NV, B NV en C NV verder zetten.

28. Uit hetgeen voorafgaat blijkt dan ook dat de overname door D NV van desbetreffende vennootschappen A NV, B NV en C NV op grond van artikel 11 en 18, § 3, W.BTW noch als een levering van goederen, noch als een levering van diensten beschouwd wordt, aangezien:

- de overnemer recht op aftrek geniet;

- de overnemer de activiteiten van de overdragers voortzet; en

- het een overdracht van een algemeenheid van goederen betreft.

II.2. Inzake de deficitaire vereffening van E NV

29. In het kader van de herstructureringsverrichting binnen de Belgische structuur van de internationale groep zal E NV deficitair vereffend worden.

30. De vennootschap bevindt zich reeds meerdere jaren onder de alarmbelprocedure. E NV heeft hiertoe steeds de nodige verslagen opgemaakt, waarvan de relevante verslagen in bijlage bij de aanvraag werden gevoegd. Naast een negatief eigen vermogen, beschikt zij over een fiscaal overdraagbaar verlies.

31. De aanvrager verklaart dat bij de geplande deficitaire vereffening artikel 2:105 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) zal gerespecteerd worden. Daarnaast, is het de intentie om de ontbinding en vereffening van de vennootschap in één akte te laten plaatsvinden. Hierbij zal F SA schriftelijk instemmen in toepassing van artikel 2:80 WVV.

32. De schulden die in de vereffeningsstaat van E NV blijven staan in het kader van de deficitaire vereffening betreffen uitsluitend schulden ten aanzien van de moederentiteit F SA. Het betreft een uitstaande lening die reeds lange tijd geleden is ontstaan en door F SA werd verstrekt ter financiering van het bedrijfskapitaal van E NV. Deze lening werd reeds gedeeltelijk terugbetaald, doch omwille van de verlieslatende positie van E NV werden reeds meerdere jaren geen terugbetalingen meer verricht. Naast het uitstaand bedrag van de lening, zullen ook de niet-betaalde interesten op deze lening die op rekening-courant werden geboekt in de vereffeningsstaat voorkomen.

33. In hoofde van F SA werd op de vordering ten opzichte van haar dochtervennootschap verscheidene jaren geleden reeds een waardevermindering geboekt voor hetzelfde bedrag zodat de waarde ervan in de balans per 31 december 2022 nihil is.

34. Bij de geplande vereffening zal het verlies op de vermelde vordering definitief worden. Na de vereffening zal de geboekte waardevermindering worden teruggedraaid en wordt de vordering definitief uitgeboekt via een boeking op rekening 66. Er is weliswaar geen resultaatsimpact aangezien de positieve boeking m.b.t. de waardevermindering en de negatieve boeking m.b.t. het definitieve verlies elkaar zullen compenseren.

35. De deficitaire vereffening van E NV, waarbij de schulden die deze vennootschap heeft ten aanzien van haar moederentiteit F SA zullen blijven openstaan, zal geen aanleiding geven tot enige liquiditeitsproblemen bij F SA.

Geen overschatting van passief

36. Artikel 24, eerste lid, 4°, WIB 92 bepaalt:

“Winst bestaat uit inkomsten van alle nijverheids-, handels- of landbouwondernemingen die voortkomen:

1° (…)

4° uit onderwaarderingen van activa of overwaarderingen van passiva, in zover de onderwaardering of de overwaardering niet samenvalt met een al dan niet uitgedrukte vermeerdering of vermindering, naar het geval, noch met afschrijvingen die voor de toepassing van de belasting in aanmerking zijn genomen.”

37. Naar aanleiding van de deficitaire vereffening van E NV blijven er schulden ten aanzien van F SA openstaan.

38. De aanvrager wenst de bevestiging te krijgen dat deze openstaande schulden niet aangemerkt kunnen worden als een overschatting van het passief overeenkomstig artikel 24, eerste lid, 4°, WIB 92.

39. In advies 170/1 van de Commissie van Boekhoudkundige Normen (Bull. CBN, nr. 34, maart 1995, blz. 34) wordt bepaald dat wanneer bij het sluiten van de vereffening niet alle schulden kunnen worden terugbetaald bij gebreke aan voldoende activa, deze niet betaalde schulden in de vereffeningsstaat van de vennootschap als schulden moeten geboekt blijven, wat zal leiden tot een negatief eigen vermogen.

40. Artikel 24, eerste lid, 4°, WIB 92 kan slechts toepassing vinden als de overwaardering van passiva in strijd is met de boekhoudkundige of fiscale bepalingen. Gezien er boekhoudkundig geen verplichting bestaat tot afboeking van de openstaande passivabestanddelen bij een deficitaire vereffening kan er in onderhavig geval dan ook geen sprake zijn van een overwaardering van passiva in de zin van dit artikel.

Aftrekbare beroepskost

41. Artikel 49 WIB 92 bepaalt:

“Als beroepskosten zijn aftrekbaar de kosten die de belastingplichtige in het belastbaar tijdperk heeft gedaan of gedragen om de belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden en waarvan hij de echtheid en het bedrag verantwoordt door middel van bewijsstukken of, ingeval zulks niet mogelijk is, door alle andere door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed.

Als in het belastbare tijdperk gedaan of gedragen worden beschouwd, de kosten die in dat tijdperk werkelijk zijn betaald of gedragen of het karakter van zekere en vaststaande kosten of verliezen hebben verkregen en als zodanig zijn geboekt.”

42. F SA is aandeelhouder van E NV en heeft de vennootschap financieel ondersteund via kapitaal dat in de vennootschap werd gestort alsook via het verstrekken van een lening. De lening werd destijds door F SA verstrekt ter financiering van het bedrijfskapitaal zodat E NV haar activiteiten kon uitoefenen.

43. F SA heeft m.b.t. deze lening in het verleden een beperkt bedrag aan interesten ontvangen. De intentie was verder dat F SA door het verstrekken van deze lening de kans zou geven aan E NV om winsten te realiseren die dan vervolgens via een dividend aan F SA zouden uitgekeerd worden. Door de slechte resultaten van E NV is het echter nooit zo ver gekomen.

44. Door haar dochtervennootschap blijvend financieel te ondersteunen heeft F SA een faillissement van E NV willen vermijden, aangezien dit het commercieel aanzien en imago van F SA zou schaden.

45. De kost is verantwoord wat betreft de echtheid en het bedrag en krijgt naar aanleiding van de deficitaire vereffening van E NV het karakter van een zeker en vaststaand verlies.

46. De minderwaarde op de schuldvorderingen bij de deficitaire vereffening van E NV ten name van F SA vormt derhalve een fiscaal aftrekbare kost op basis van artikel 49 WIB 92.