Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingenVENNOOTSCHAPSBELASTING - Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - REGISTRATIERECHTEN - Inbreng van een algemeenheid van goederen - BTW - Btw-eenheid - Interne handeling - Herziening

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt er toe de bevestiging te krijgen dat:

1.1. de voorgenomen verrichting plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna ‘WIB 92’) en derhalve belastingneutraal kan worden doorgevoerd overeenkomstig artikel 211, § 1, WIB 92;

1.2. de boekhoudkundige retroactiviteit tot 1 januari 2023 op fiscaal gebied aanvaard kan worden;

1.3. de voorgenomen verrichting niet onderworpen is aan evenredige registratierechten in toepassing van artikel 117, § 1 en artikel 120, derde lid van het Wetboek van Registratie-, Hypotheek-, en Griffierechten (hierna ‘W.Reg.’);

1.4. de voorgenomen verrichting plaatsvindt tussen leden van een btw-eenheid en ingevolge artikel 4, § 2 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna ‘W.Btw’) aangemerkt wordt als interne handeling binnen de btw-eenheid die buiten het toepassingsgebied van de btw valt

II. Omschrijving van de verrichtingen door de aanvrager

2. Er zal een fusie doorgevoerd worden waarbij de vennootschap Y overgenomen wordt door haar zustervennootschap X.

3. Bij de fusie zullen er aandelen uitgegeven worden door de vennootschap X in ruil voor de aandelen van de vennootschap Y. Er zal geen opleg zijn in geld.

III. Beslissing

III.A. Betreffende de toepassing van de artikelen 183bis en 211, § 1, WIB 92

4. De groep Z wenst de structuur te vereenvoudigen en de verkoop- en productieactiviteit van de vennootschappen X en Y samen te brengen in één vennootschap. Daartoe zal er een zusterfusie doorgevoerd worden waarbij de vennootschap Y overgenomen wordt door de vennootschap X. Door de voorgenomen fusie zal de juridische structuur gealigneerd worden met de bedrijfseconomische realiteit, zullen intragroepstransacties kunnen vermeden worden en zal het beheer vereenvoudigd worden waardoor ook de kosten zullen verminderen.

5. De fusie beantwoordt aan de definitie van een fusie door overneming zoals vermeld in artikel 2, § 1, 6°/1, a), WIB 92.

6. De aanvragers hebben bevestigd dat het personeel van de vennootschap Y zal overgaan naar de vennootschap X en dat de fusie niet zal leiden tot een verlies aan tewerkstelling waaruit blijkt dat de activiteiten van de fuserende vennootschappen bij voortduur zullen worden verder gezet.

7. Uit de fiscale analyse van voorliggende casus is gebleken dat de voorgenomen fusie niet is ingegeven door fiscale overwegingen:

•de vennootschappen X en Y zijn winstgevend en bezitten geen van beide fiscaal overgedragen verliezen of andere fiscaal overgedragen aftrekbare bestanddelen per 31 december 2021;

•de vennootschappen hebben geen vrijgestelde reserves waarop nog een herbeleggingsverplichting rust (zodat de fusieverrichting geenszins tot doel heeft de activa van de ene vennootschap aan te duiden als herbelegging in het kader van een nog openstaande herbeleggingsverplichting van de andere vennootschap met het oog op het verkrijgen van een vrijstelling of van een stelsel van gespreide taxatie).

8. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en de door de DVB gemaakte analyse kan worden aangenomen dat de fusie waarbij de vennootschap Y wordt overgenomen door de vennootschap X niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of –ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

9. De overnemende vennootschap, vennootschap X, is een Belgische vennootschap.

10. Bijgevolg kan de fusie waarbij de vennootschap Y wordt overgenomen door de vennootschap X, plaatsvinden onder het belastingneutrale stelsel zoals bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92.

III.B. Betreffende de boekhoudkundige retroactiviteit

11. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag inzonderheid t.a.v. voormeld boekhoudkundig retroactiviteitsbeding slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule:

•met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband kan een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maanden, in normale omstandigheden niet als een korte periode worden aangemerkt;

•en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

12. De fusie waarbij de vennootschap Y wordt overgenomen door de vennootschap X zal worden doorgevoerd in de eerste jaarhelft van 2023 met een boekhoudkundige retroactiviteit die teruggaat naar 1 januari 2023.

13. In het kader van de in randnummer 11.2 gestelde voorwaarde wordt inzonderheid gewezen op het feit dat de fiscale nettowaarden kunnen worden gemanipuleerd met het oog op de maximale overdracht van de fiscaal overgedragen verliezen of overgedragen DBI-aftrek door deze fiscale nettowaarden op de boekhoudkundige retroactiviteitsdatum (in plaats van op de juridische datum van de verrichting) in aanmerking te nemen (zie dienaangaande randnummer 211/14 van de administratieve commentaar op het WIB 92). De aanvragers hebben in dit kader evenwel bevestigd dat geen van beide vennootschappen over fiscaal overgedragen verliezen of overgedragen DBI-aftrek beschikt.

14. Gelet op het voorgaande kan worden besloten dat de boekhoudkundige retroactiviteitsclausule op het vlak van de vennootschapsbelasting kan worden aanvaard.

III.C. Betreffende de toepassing van artikel 117, § 1, W. Reg.

15. Volgens artikel 117, § 1, Fed.W.Reg. is het bij artikel 115 en 115bis Fed.W.Reg. bepaalde recht niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit van goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen.

16. Deze bepaling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat:

•de vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen, en;

•eventueel na aftrek van de op het tijdstip van de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen, de inbreng uitsluitend vergoed wordt, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde of, bij gebrek aan een nominale waarde, van de fractiewaarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt. Indien het Belgisch of buitenlands recht dat de verkrijgende vennootschap beheerst niet in een begrip gelijkaardig aan dat van het kapitaal van een naamloze vennootschap voorziet, wordt met de fractiewaarde gelijkgesteld, de inbrengwaarde, zoals die blijkt uit de jaarrekening, van alle door de aandeelhouders of vennoten toegezegde inbrengen in geld of in natura, met uitzondering van de inbrengen in nijverheid, in voorkomend geval verhoogd met de reserves die op grond van een statutaire bepaling slechts aan de aandeelhouders of vennoten kunnen worden uitgekeerd mits een statutenwijziging, dit alles gedeeld door het aantal aandelen.

17. In het kader van de voorgenomen reorganisatie zal er een fusie worden doorgevoerd waarbij de vennootschap Y wordt overgenomen door haar zustervennootschap, vennootschap X.

18. Bij de voorgenomen verrichting zal de inbreng worden gedaan door een Belgische vennootschap. Hierdoor is voldaan aan de eerste voorwaarde dat de inbreng wordt gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

19. De voorgenomen fusie gebeurt door inbreng van het gehele vermogen, zowel actief als passief, van de over te nemen vennootschap, waardoor er wordt voldaan aan de notie van een universaliteit van goederen, zoals bepaald in artikel 117, § 1, Fed.W.Reg.

20. Artikel 120, Fed.W.Reg. bepaalt dat wanneer een inbreng in vennootschap gedeeltelijk wordt vergolden anders dan bij toekenning van maatschappelijke rechten, de overeenkomst, naarmate van deze vergelding, wordt onderworpen aan de rechten zoals ze in dit hoofdstuk vastgesteld zijn voor de overeenkomsten onder bezwarende titel die goederen van dezelfde aard tot voorwerp hebben. Zo een inbreng met onroerende goederen vermeld in artikel 115bis en goederen van een andere aard begrijpt, worden, niettegenstaande elk strijdig beding, de maatschappelijke rechten en de andere lasten, die de vergelding van bedoelde inbreng uitmaken, geacht evenredig verdeeld te zijn tussen de waarde die aan de onroerende goederen is toegekend en die welke aan de andere goederen is toegekend, bij de overeenkomst. De te vervallen huurprijzen van de huurcontracten waarvan de rechten worden ingebracht, worden evenwel geacht enkel op laatstbedoelde rechten betrekking te hebben. Deze bepalingen zijn evenwel niet toepasselijk bij inbreng van de universaliteit van de goederen of van een bedrijfstak overeenkomstig artikel 117, W.Reg.

21. Vermits er tevens passiva worden overgedragen, moet in principe rekening worden gehouden met de toepassing van artikel 120, eerste lid, Fed.W.Reg., de zogenaamde gemengde inbreng op basis waarvan a rato van het passief evenredige rechten verschuldigd zijn. In hetzelfde artikel 120, Fed.W.Reg. en meer bepaald in het derde lid wordt er echter een uitzondering voorzien voor het geval de universaliteit van de goederen wordt ingebracht. Vermits dit laatste in casu het geval is, kan artikel 117, § 1, Fed.W.Reg. toch onverkort worden toegepast en is de geplande fusieverrichting vrijgesteld van evenredige registratierechten.

22. Voor de toepassing van de registratierechten wordt de verrichting beoordeeld op het tijdstip van de inbreng zelf, zijnde de datum van het verlijden van de notariële akte, zonder retroactiviteit.

23. De akte van de fusieverrichting zal worden verleden door een in België gevestigd notaris.

III.D. Betreffende de toepassing van artikel 4, § 2, W. Btw

24. Art. 4, § 2, W.Btw bepaalt:

“De Koning kan, in de gevallen en volgens de regels die Hij bepaalt, de in België gevestigde personen die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, voor de toepassing van dit Wetboek als één belastingplichtige aanmerken”.

25. Ten gevolge van de voorgenomen fusieverrichting waarbij de vennootschap X, vennootschap Y overneemt, zullen de activiteiten die reeds voor de fusie door beide vennootschappen werden uitgevoerd, verdergezet worden binnen de vennootschap X.

26. De partijen bij de voorgenomen verrichting (vennootschappen X en Y) behoren tot dezelfde btw-eenheid.

27. De overdrachten, die in het kader van de hierboven bedoelde fusie worden verricht tussen leden van dezelfde btw-eenheid, geven in principe dan ook geen aanleiding tot herziening (artikel 48, § 2, W.Btw) van de eventuele door de btw-eenheid over die bestanddelen afgetrokken btw, in de veronderstelling uiteraard dat deze bestanddelen door de btw-eenheid in dezelfde mate blijven gebruikt worden voor btw-belaste handelingen. Artikel 12, § 1, 3°, W.Btw vindt bijgevolg geen toepassing op de voorgenomen verrichtingen.28. De DVB spreekt zich met deze beslissing niet uit over de bepalingen van de Vlaamse Codex Fiscaliteit (VCF).