Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale fusies, Zakelijke overwegingen, Belastingfraude of -ontwijking, AntimisbruikbepalingVENNOOTSCHAPSBELASTING - Belastingneutrale fusies - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - Antimisbruikbepaling - REGISTRATIERECHTEN - Inbreng van een algemeenheid van goederen - Vlabel - BTW - Overdracht van een algemeenheid van goederen

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat:

1.1 de vooropgestelde (geruisloze) fusie door overneming van de vennootschap Y door de vennootschap Z, beantwoordt aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, vierde lid van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna “WIB 92”) en valt onder de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, van het BTW-Wetboek (hierna “W.Btw”), alsook dat de transactie niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis van het WIB 92;

1.2 de vooropgestelde (geruisloze) fusie door overneming van de vennootschap Z door de vennootschap X, beantwoordt aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, vierde lid van het WIB 92 en valt onder de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, van het W.Btw, alsook dat de transactie niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis van het WIB 92;

1.3 de vooropgestelde zijdelingse fusie waarbij de vennootschap W overgenomen wordt door de vennootschap X, beantwoordt aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, vierde lid van het WIB 92 en valt onder de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, van het W.Btw, alsook dat de transactie niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis van het WIB 92;

1.4 de voorgenomen fusies vallen onder de toepassing van artikel 117, § 1, van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek-, en Griffierechten (hierna “Fed.W.Reg.”) en artikel 3.17.0.0.2 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit (hierna “VCF”);

1.5 de boekhoudkundige retroactiviteit van de fusies, waarbij de terugwerkende kracht beperkt blijft tot de periode voorzien in artikel 12:24, lid 2, 5°, van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) welke niet langer zal zijn dan 7 maanden aanvaardbaar is voor de toepassing van de directe belastingen;

1.6 de voorgenomen transacties (namelijk de voorgenomen moeder-dochterfusies en de daaropvolgende zijdelingse fusie) geen fiscaal misbruik vormen vermits zij steunen op andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, § 1, van het WIB 92.

II. Beslissing

II.A. Algemeen

2. De groep Q handelt en investeert in vastgoed. De groep investeert in onroerende goederen, rechtstreeks of onrechtstreeks (middels de overname van aandelen), om deze te verhuren, te verbouwen en / of te verkopen.

3. In het verleden werden voor de verschillende eigendommen en activiteiten (verhuur, verkoop, …) van de groep nieuwe entiteiten opgericht en anderzijds werden ook vennootschappen overgenomen. Gedurende de laatste jaren is gebleken dat hierdoor de groepsstructuur, alsook de interne organisatie van de groep niet langer aangepast is aan de noden / economische realiteit van de groep. De huidige juridische en operationele structuur is grotendeels ontstaan als gevolg van ‘stand alone’ transacties in het verleden.

4. Het afzonderlijk bestaan van de vennootschappen W, X, Y en Z, die allen een gelijkaardige vastgoedactiviteit uitoefenen, heeft thans geen toegevoegde waarde meer. Vanuit die optiek wenst de groep Q haar onroerende goederen maximaal te integreren in één enkele entiteit, vennootschap X, door middel van volgende verrichtingen:

1) Geruisloze fusie van vennootschap Y in vennootschap Z

2) Geruisloze fusie van vennootschap Z in vennootschap X

3) Zijdelingse fusie van vennootschap W in vennootschap X

II.B. Inzake artikel 211, § 1, WIB 92

5. De aanvragers hebben bevestigd dat het fusieverrichtingen betreft conform artikel 2, § 1, 6°/1 c), WIB 92 (fusie 1 en fusie 2) of artikel 2, § 1, 6°/1 a), WIB 92 (fusie 3).

6. De voorgenomen verrichtingen leiden ertoe dat alle vermogensbestanddelen van de verschillende entiteiten geïntegreerd worden in vennootschap X, die hierdoor alle beschikbare middelen krijgt om een gezamenlijke beleggingsstrategie uit te bouwen, maar ook, gesteund door het verkrijgen van de eigendom van het vastgoed van de groep, een hogere solvabiliteit en kredietwaardigheid zal bekomen die haar in staat zal stellen extra bankfinanciering te bekomen om de activiteiten naar de toekomst toe verder uit te bouwen. De integratie kan er ook voor zorgen dat de groep zich sterker kan positioneren naar de markt toe, hetgeen ook mogelijkheden kan bieden om eventuele investeerders aan te trekken en een expansief beleid kan toelaten in de toekomst.

7. De voorgenomen fusieverrichtingen leiden niet enkel tot een kostenbesparing (rekening houdend met het feit dat het aanhouden van verschillende entiteiten gepaard gaat met een aantal jaarlijkse vaste kosten, zoals afzonderlijke boekhouding, vergadering van aandeelhouders en bestuurders, fiscale aangiften, …) maar ook tot synergievoordelen en een transparanter en beter beheer van de activiteiten van de groep.

8. De aanvragers hebben ook onderbouwd waarom bepaalde vennootschappen uit de groep niet mee worden genomen bij de fusieverrichtingen.

9. De vier te fuseren vennootschappen stellen geen personeel tewerk.

10. De fiscale aspecten van de fusieverrichtingen kunnen als volgt worden samengevat:

10.1 vennootschap Y is verlieslatend voor de twee laatst afgesloten boekjaren. Ook vennootschap Z is licht verlieslatend in deze boekjaren. Vennootschap X is winstgevend en beschikt over een belastbare basis. Vennootschap W was de laatste twee afgesloten boekjaren afwisselend winstgevend en verlieslatend;

10.2 vennootschappen W, Y en Z beschikken over fiscaal overgedragen verliezen:

De aanvragers hebben de toepassing van artikel 206, § 2, WIB 92 bevestigd n.a.v. de fusieverrichtingen. Op basis van een ontwerpberekening blijkt dat van de in totaliteit aan fiscaal overgedragen verliezen bij de 4 te fuseren vennootschappen er na doorvoering van de fusieverrichtingen nog minder dan één derde overblijft. De fusieverrichtingen houden dus een fiscaal nadeel in op het vlak van de fiscaal overgedragen verliezen.

In dit kader kan er ook nog op gewezen worden dat de berekening van de verliesbeperking in het kader van artikel 206, § 2, WIB 92 correct gebeurde door de aanvragers in die zin dat:

 voor de fiscale nettowaarde van vennootschap Z in het kader van de tweede fusieverrichting rekening werd gehouden met het fusieresultaat ingevolge de eerste fusieverrichting;

 voor de fiscale nettowaarde van vennootschap X in het kader van de derde fusieverrichting rekening werd gehouden met het fusieresultaat ingevolge de tweede fusieverrichting;

10.3 vergelijking van de overgemaakte prognoses, enerzijds in een scenario stand alone voor de te fuseren vennootschappen en anderzijds in een fusiescenario, leert dat vooral in het tweede jaar na fusie de belastbare basis merkelijk hoger ligt in het fusiescenario. Hoofdoorzaak (naast synergieën ingevolge de fusie) is het feit dat bij vennootschap Y in het lopende boekjaar een onroerend goed te koop zal worden aangeboden en waarbij de opbrengsten hiervan worden verwacht zich te voltrekken in de twee volgende boekjaren. Aangezien vennootschap Y stand alone ook over de meeste fiscaal overgedragen bestanddelen beschikt, komen deze stand alone ook volledig in aftrek van de belastbare basis, terwijl in een fusiescenario deze fiscaal overgedragen bestanddelen een aanzienlijke beperking ondergaan;

10.4 vennootschap Z heeft geen openstaande schulden m.b.t. de verwerving van de aandelen vennootschap Y;

10.5 vennootschap X beschikt nog over een uitstaande lening en RC-schuld in het kader van de aankoop van de aandelen vennootschap Z, maar uit de verstrekte kerncijfers blijkt dat vennootschap X over genoeg belastbare basis beschikt om zijn intrestlasten zelf in aftrek te brengen;

10.6 vennootschappen Y en Z beschikken over vrijgestelde reserves artikel 47, WIB 92 die zullen worden wedersamengesteld in hoofde van vennootschap X. De aanvragers bevestigen dat de aanwezige onroerende goederen verkregen als gevolg van de fusieverrichtingen niet zullen worden aangewend om aan de bestaande wederbeleggingsverplichtingen te voldoen. De aanvragers bevestigen ook dat de reeds aanwezige onroerende goederen in hoofde van vennootschap X niet zullen worden aangemerkt als herinvestering.

11. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en de door de DVB gemaakte analyse kan worden aangenomen dat de fusieverrichtingen plaatsvinden op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

12. De overnemende vennootschappen, met name vennootschap Z en vennootschap X, zijn binnenlandse vennootschappen.

13. Derhalve kan worden besloten dat de fusieverrichtingen belastingneutraal kunnen plaatsvinden in toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92.

II.C. Inzake de boekhoudkundige retroactiviteit op het vlak van de vennootschapsbelasting

14. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag inzonderheid t.a.v. voormeld boekhoudkundig retroactiviteitsbeding slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule:

14.1 met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband kan een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maanden, in normale omstandigheden niet als een korte periode worden aangemerkt;

14.2 en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

15. De fusieverrichtingen zullen naar verwachting plaatsvinden met een boekhoudkundige retroactiviteit die de normale termijn van zeven maanden niet zal overschrijden.

16. In het kader van de in randnummer 14.2 gestelde voorwaarde wordt inzonderheid gewezen op het feit dat de fiscale nettowaarden kunnen worden gemanipuleerd met het oog op een maximale overdracht van de fiscaal overdraagbare verliezen of overgedragen DBI-aftrek door deze fiscale nettowaarden op de boekhoudkundige retroactiviteitsdatum (in plaats van op de juridische datum van de verrichting) in aanmerking te nemen (zie dienaangaande randnummer 211/14 van de administratieve commentaar op het WIB 92). De aanvragers hebben evenwel bevestigd dat tijdens de boekhoudkundige retroactiviteitsperiode geen uitzonderlijke verrichtingen zullen plaatsvinden.

17. Derhalve kan worden besloten dat de boekhoudkundige retroactiviteit op het vlak van de vennootschapsbelasting kan worden aanvaard.

II.D. Inzake artikel 344, § 1, WIB 92

18. Wat betreft de toepassing van artikel 344, § 1, WIB 92 kan worden gesteld dat artikel 344, § 1, WIB 92 een algemene antimisbruikbepaling betreft die slechts wordt toegepast als de gewone interpretatiemethode, de technische bepalingen van het Wetboek, de speciale anti-ontwijkingsbepalingen en de simulatieleer geen hulp bieden (Circ. AFZ nr. 3/2012 d.d. 4 mei 2012 inzake de antimisbruikbepaling, rubriek C.2.3.).

19. De vraagstelling inzake de toepassing van artikel 344, § 1, WIB 92 beperkt zich tot de fusieverrichtingen die elk op zich werden getoetst aan de specifieke antimisbruikbepaling van artikel 183bis, WIB 92, die voorrang heeft op de algemene antimisbruikbepaling zoals bedoeld in artikel 344, § 1, WIB 92.

20. Derhalve kan worden besloten dat de vraag inzake de toepassing van artikel 344, § 1, WIB 92 zonder voorwerp is.

II.E. Inzake artikel 117 federaal W.Reg.

21. Volgens artikel 117, § 1, Fed.W.Reg. is het bij de artikelen 115 en 115bis bepaalde recht niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit der goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in één of meer nieuwe of bestaande vennootschappen.

22. Deze bepaling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat:

 de vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen;

 eventueel na aftrek van de op het tijdstip van de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen, de inbreng uitsluitend vergoed wordt, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt.

23. In het kader van de voorgenomen reorganisatie vinden volgende transacties plaats:

 een (geruisloze) fusie door overneming waarbij vennootschap Y wordt overgenomen door vennootschap Z.

 een (geruisloze) fusie door overneming waarbij vennootschap Z wordt overgenomen door vennootschap X;

 een (zijdelingse) fusie waarbij vennootschap W wordt overgenomen door vennootschap X.

24. Bij deze verrichtingen wordt de inbreng gedaan door een Belgische vennootschap. Hierdoor is voldaan aan de voorwaarde dat de inbrengen gedaan worden door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

25. Het feit dat in geval van een geruisloze fusie geen nieuwe aandelen van de overnemende vennootschap zullen worden uitgegeven, is geen bezwaar voor de toepassing van de vrijstelling voorzien in artikel 117, § 1, Fed.W.Reg., gezien het Hof van Cassatie in zijn arrest van 9 maart 2006 (Rep. RJ R 117,§ 1/10-01) heeft beslist dat een geruisloze fusie kan genieten van de vrijstelling voorzien in artikel 117, § 1, W.Reg.

26. Er zal geen opleg in geld worden betaald in het kader van de fusieverrichtingen.

27. De fusies door overneming gebeuren door inbreng van het gehele vermogen, zowel actief en passief, van de over te nemen vennootschap, waardoor er wordt voldaan aan de notie van een universaliteit van goederen, zoals bepaald in artikel 117, § 1, Fed.W.Reg.

28. De fusieverrichtingen vallen onder het toepassingsgebied van artikel 117, § 1, Fed.W.Reg.

II.F. Inzake artikel 3.17.0.0.2, VCF

29. De DVB ontving het bindend advies van Vlabel.

30. Vlabel heeft bevestigd dat de voorgenomen verrichtingen voldoende bedrijfseconomisch gemotiveerd zijn zodat deze op zich niet geviseerd worden door artikel 3.17.0.0.2, VCF. Het besluit dat de voorgenomen verrichtingen, al dan niet in combinatie met de voorafgaande rechtshandelingen, niet geviseerd worden door artikel 3.17.0.0.2, VCF, blijft slechts gelden voor zover de aandelen van de bij de verrichting betrokken vennootschappen niet binnen een korte termijn worden overgedragen aan één of meerdere derde partijen, zoals beweerd wordt in de aanvraag.

II.G. Inzake de artikelen 11 en 18, § 3, W.Btw

31. Overeenkomstig artikel 11, W.Btw wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten.

32. Artikel 18, § 3, W.Btw bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch Btw Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

33. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines, heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

34. De artikelen 11 en 18, § 3, W.Btw zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

35. Verwijzend naar de in de aanvraag beschreven beoogde fusie door overneming van vennootschap Y door vennootschap Z dient vastgesteld te worden dat deze laatste de vennootschap in de aan- en verkoop alsook het verbouwen van eigen residentieel onroerend goed excl. terreinen, zoals voorheen verricht door de inbrengende vennootschap zal kunnen voortzetten en dit in combinatie met haar eigen activiteit.

36. Alsook verwijzend naar de in de aanvraag beschreven beoogde fusie door overneming van vennootschap Z door vennootschap X dient vastgesteld te worden dat deze laatste de vennootschap in de aan- en verkoop alsook het verbouwen van eigen residentieel onroerend goed excl. terreinen, zoals voorheen verricht door de inbrengende vennootschap zal kunnen voortzetten en dit in combinatie met haar eigen activiteit.

37. Tevens verwijzend naar de in de aanvraag beschreven beoogde zijdelingse fusie door overneming van vennootschap W door vennootschap X dient vastgesteld te worden dat deze laatste de vennootschap in de aan- en verkoop alsook het verbouwen van eigen residentieel onroerend goed excl. terreinen, zoals voorheen verricht door de inbrengende vennootschap zal kunnen voortzetten en dit in combinatie met haar eigen activiteit.

38. Naast het voortzetten van de activiteit is tevens vereist dat de overnemende entiteit bovendien op autonome wijze de activiteit verderzet.

Naar aanleiding van de hierboven beschreven fusie door overneming worden alle activa en passiva die verbonden zijn aan de vennootschap Y overgedragen aan de vennootschap Z. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak heeft de fusie door overneming derhalve betrekking op een algemeenheid van goederen en diensten.

39. Alsook van de hierboven beschreven fusie door overneming worden alle activa en passiva die verbonden zijn aan de vennootschap Z overgedragen aan de vennootschap X. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak heeft de fusie door overneming derhalve betrekking op een algemeenheid van goederen en diensten.

Tevens van de hierboven beschreven fusie door overneming worden alle activa en passiva die verbonden zijn aan de vennootschap W overgedragen aan de vennootschap X. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak heeft de fusie door overneming derhalve betrekking op een algemeenheid van goederen en diensten.

40. Vennootschappen X, Y en Z kwalificeren zich als een btw-belastingplichtige die, in de mate btw zou verschuldigd zijn op de overdracht, recht op btw-aftrek heeft.

41. De hierboven beschreven fusie dient derhalve met toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.Btw te gebeuren.