Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale partiële splitsing, Zakelijke overwegingen, Belastingfraude of -ontwijkingVennootschapsbelasting - Belastingneutrale partiële splitsing - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - Meerwaarde op aandelen - Abnormaal of goedgunstig voordeel - BTW - Overdracht van een bedrijfsafdeling

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag tot voorafgaande beslissing strekt ertoe zekerheid te bekomen dat:

- de partiële splitsing van vennootschap A waarbij een deel van haar vermogen wordt overgedragen aan de bestaande vennootschap B, beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92) en aldus belastingneutraal kan plaatsvinden in toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92;

- de partiële splitsing van vennootschap A waarbij een deel van haar vermogen wordt overgedragen aan de bestaande vennootschap C, beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis WIB 92 en aldus belastingneutraal kan plaatsvinden in toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92;

- de partiële splitsing van vennootschap D waarbij een deel van haar vermogen wordt overgedragen aan de nieuw op te richten vennootschap E, beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis WIB 92 en aldus belastingneutraal kan plaatsvinden in toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92;

- de wijze van toebedeling van de verschillende bestanddelen van het fiscaal eigen vermogen naar aanleiding van de voormelde partiële splitsingen in overeenstemming is met de bepalingen van artikel 213 WIB 92 en de administratieve commentaar ter zake;

- de fiscale verwerking van de voorgenomen partiële splitsingen op het vlak van de fiscale verliezen conform artikel 206, § 2, tweede lid, WIB 92 is;

- de meerwaarde gerealiseerd naar aanleiding van de inbreng van de aandelen van vennootschap F en vennootschap D door vennootschap B in vennootschap A in aanmerking komt voor de vrijstelling zoals voorzien in artikel 192 WIB 92;

- de waardering van de aandelen van vennootschap F en vennootschap D in het kader van deze inbreng niet kan worden beschouwd als een abnormaal of goedgunstig voordeel op basis van de artikelen 26, 79 en 206/3, § 1, WIB 92;

- de meerwaarde gerealiseerd naar aanleiding van de verkoop van de aandelen van vennootschap A door vennootschap B aan vennootschap G in aanmerking komt voor de vrijstelling zoals voorzien in artikel 192 WIB 92;

- de waardering van de aandelen van vennootschap A in het kader van deze verkoop niet kan worden beschouwd als een abnormaal of goedgunstig voordeel op basis van de artikelen 26, 79 en 206/3, § 1, WIB 92;

- de voormelde partiële splitsing van vennootschap D ressorteert onder de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW.

II. Omschrijving van de verrichtingen door de aanvragers

2. De betrokken vennootschappen behoren tot een familiale groep met aan het hoofd de consoliderende moedervennootschap G die de strategische krijtlijnen uitzet voor het beleid van de ganse groep.

3. Vennootschap B, waarvan 99 % van de aandelen worden aangehouden door vennootschap G, is de centrale entrepreneur voor de exploitatieactiviteit van de groep. Zij fungeert tevens als subholding en houdt onder meer deelnemingen aan in de vennootschappen A, D, C en F.

4. Vennootschap A legt zich toe op de dienstverlening ten dienste van de centrale entrepreneur B en bezit tevens bedrijfssites die worden verhuurd aan vennootschap B. De aandelen van vennootschap A worden aangehouden door vennootschap B (99,98%) en door de heer X (0,02%). Met het oog op het vergemakkelijken van de transactie zal de heer X voorafgaandelijk zijn aandelen van vennootschap A overdragen aan vennootschap B.

5. Vennootschap D staat in voor de IT- en ingenieursdiensten van de groep en bezit tevens bedrijfssites en een deelneming in de vastgoedvennootschap H. De aandelen van vennootschap D worden aangehouden door vennootschap B (99,99%) en vennootschap H (0,01%).

6. Vennootschap C is een vennootschap die vooralsnog externe dienstenovereenkomsten van de groep centraliseert. Deze overeenkomsten en de daarmee gepaard gaande overeenkomsten tussen de groepsvennootschappen zullen evenwel met het oog op de reorganisatie worden stopgezet, zodat vennootschap C geen activiteit meer zal hebben. De aandelen van vennootschap C worden aangehouden door vennootschap B (95%) en vennootschap A (5%). Met het oog op het vergemakkelijken van de transactie zal vennootschap A voorafgaandelijk haar deelneming in vennootschap C overdragen aan vennootschap B.

7. Vennootschap F is een zuivere vastgoedvennootschap die eveneens reeds een deel van het bedrijfsvastgoed van de groep aanhoudt. De aandelen van vennootschap F worden aangehouden door vennootschap B (99,9%) en vennootschap A (0,1%).

8. De huidige groepsstructuur wordt niet langer als optimaal beschouwd. Rekening houdend met de toenemende groei, mede ingevolge diverse overnames, wenst de groep haar groepsstructuur te herbekijken en aan te passen aan de noden van de toekomst.

9. De eerste fase van de herstructurering van de groep beoogt het bedrijfsvastgoed, dat momenteel verspreid zit over verschillende entiteiten, zoveel mogelijk af te zonderen van de eigenlijke exploitatieactiviteiten en te bundelen in een afzonderlijke pijler die rechtstreeks onder de holding G zal worden geplaatst.

10. Daartoe zullen volgende verrichtingen plaatsvinden:

- Partiële splitsing van vennootschap A waarbij haar participaties in de buitenlandse exploitatievennootschappen zullen worden overgedragen aan haar moedervennootschap B en waarbij haar exploitatieactiviteit zal worden overgedragen aan de bestaande vennootschap C.

- Partiële splitsing van vennootschap D waarbij haar exploitatieactiviteit zal worden overgedragen aan vennootschap E die zal worden opgericht naar aanleiding van de partiële splitsing.

- Inbreng van de aandelen van vennootschap F en vennootschap D door vennootschap B in vennootschap A tegen marktwaarde.

- Verkoop van de aandelen van vennootschap A door vennootschap B aan vennootschap G tegen marktwaarde.

- Verkoop van de aandelen van een buitenlandse vastgoedvennootschap I door een buitenlandse vennootschap J aan vennootschap A tegen marktwaarde.

- Verkoop van de aandelen van een buitenlandse exploitatievennootschap K door een buitenlandse vennootschap L aan vennootschap C tegen marktwaarde.

11. De partiële splitsingen van vennootschap A en vennootschap D zullen plaatsvinden zonder boekhoudkundige retroactiviteit.

12. Enkel de in de randnummers 10.1 tot 10.4 vermelde verrichtingen maken het voorwerp uit van deze voorafgaande beslissing.

III. Beslissing

III.A. Inzake de toepassing van de artikelen 183bis en 211, § 1, WIB 92 (partiële splitsingen vennootschappen A en D)

13. De partiële splitsingen van vennootschap A naar vennootschap C en van vennootschap D naar vennootschap E tegen uitgifte van aandelen aan hun aandeelhouder B beantwoorden aan de definitie van een met een splitsing gelijkgestelde verrichting zoals bedoeld in artikel 2, § 1, 6°/1, g), 1) WIB 92.

14. De partiële splitsing van vennootschap A naar haar 100%-moedervennootschap B zonder uitgifte van aandelen beantwoordt aan de definitie van een met een splitsing gelijkgestelde verrichting zoals bedoeld in artikel 2, § 1, 6°/1, g), 2) WIB 92.

15. De voormelde partiële splitsingen zijn volgens de aanvragers inzonderheid ingegeven door volgende motieven:

- De vastgoedportefeuille van de groep is qua omvang en activiteit dermate belangrijk geworden dat het aangewezen is deze af te zonderen van de operationele activiteiten en hiervoor in een aparte strategie en beheer te voorzien. Het is de bedoeling de vastgoedportefeuille tot het niveau van vennootschap G te brengen zodat deze onder de operationele perimeter uit is, maar wel nog onder de Raad van Bestuur, die de strategie van de groep bepaalt, valt;

- Het bedrijfsvastgoed vormt een zodanig belangrijk onderdeel van de activiteiten van de groep, dat zij als een aparte activiteit dient beschouwd te worden en als zodanig ook moet worden aangestuurd. Teneinde ook op vlak van onroerend goed de juiste beslissingen te kunnen maken, wenst men over te gaan naar een meer autonoom vastgoedbeleid;

- Een bijkomend element dat deze reorganisatie en verzelfstandiging van het bedrijfsvastgoed noodzaakt, betreft de marktdruk. Strategisch positioneert de groep zich steeds meer als een lange termijn kritische geïntegreerde partner van grote multinationale groepen, in kritische stromen voor de onderneming, doch ook de maatschappij. Gezien de aard en het kritische belang van de continuïteit van deze diensten voor de klanten van de groep, worden gebruikelijk de nodige contractuele afspraken gemaakt dat, mocht er zich iets voordoen met de operationele groep (‘default’), de klant bij voortduur moet kunnen gebruik maken van de bedrijfssite en het beheer ervan zelf terug overnemen, en dit om zich niet vast te zetten ten aanzien van de groep als dienstverlener. Teneinde het vertrouwen te verhogen ten aanzien van de klanten is een juridische afzondering van het betrokken vastgoed van de eigenlijke operaties een versterkend argument van de kwaliteit van het aanbod ten aanzien van deze strategische klanten in een internationaal zeer competitieve markt. De asset-based strategie (i.e. dat de groep niet alleen eigenaar is van haar vastgoed, doch het ook controleert), gecombineerd met een scheiding van de risico’s, zal de USP (Unique Selling Proposition) van de groep in deze markt en voor de geografie België enkel versterken;

- Een zelfstandige juridische structuur inzake het vastgoed biedt ook de mogelijkheid om bijkomende alternatieve financieringskanalen aan te boren die noodzakelijk zijn voor de verdere groei van de groep. De strategie van de groep is grotendeels asset-based. Dergelijke strategie vergt veel kapitaalinvesteringen en daarmee verband houdende financiering. De groei van de groep tijdens de laatste jaren is van die aard dat ze aan de limiet komt van wat als klassieke bankfinanciering toegankelijk is in de Belgische markt, en maakt de groep ook zeer afhankelijk van deze klassieke bankfinanciering en een beperkt aantal spelers in de markt. Het is ook in dat licht dat de Raad van Bestuur een studie over alternatieve financiering heeft besloten. Uit deze studie kwam duidelijk naar voor dat een aanpassing van de structuur met een duidelijk juridische scheiding tussen de operatie en het vastgoed, een bijkomende toegang tot de financiële markt voor vastgoedfinanciering zou doen ontstaan.

16. Er werd bevestigd dat de vooropgestelde reorganisatie geen negatieve gevolgen zal hebben op het vlak van tewerkstelling.

17. De aanvragers hebben bevestigd dat er bij vennootschap A en vennootschap D geen claims of geschillen hangende zijn, zodat de afzondering van het vastgoed er niet toe strekt zich te onttrekken aan eventuele (toekomstige) financiële verplichtingen die verband houden met de exploitatiepijler.

18. De bij de partiële splitsingen betrokken vennootschappen hebben een belastbare basis. Vennootschap D beschikt evenwel per 31 december 2021 over overgedragen verliezen. Vennootschap A en vennootschap C beschikken niet over overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen. Aangezien vennootschap E een nieuw op te richten vennootschap is, beschikt zij evenmin over dergelijke bestanddelen.

19. Geen van bij de partiële splitsingen betrokken vennootschappen beschikt over vrijgestelde reserves waarop nog een herinvesteringsverplichting rust, zodat de partiële splitsingen geenszins tot doel hebben om activa van één van de vennootschappen aan te duiden als herbelegging ten name van een andere vennootschap met het oog op het verkrijgen van een vrijstelling of van een stelsel van gespreide taxatie.

20. Er werd tevens bevestigd dat er geen intentie bestaat om de aandelen van de bij de partiële splitsingen betrokken vennootschappen over te dragen aan een derde partij.

21. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en de door de DVB gemaakte analyse kan worden aangenomen dat de voormelde partiële splitsingen plaatsvinden op grond van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

22. De verkrijgende vennootschappen B, C en E zijn binnenlandse vennootschappen.

23. Derhalve kan worden aangenomen dat de partiële splitsingen van A en D kunnen plaatsvinden onder het belastingneutraal regime als bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92.

24. De onderhavige beslissing is gebaseerd op de elementen zoals deze door de aanvragers vermeld worden. De DVB spreekt zich in deze beslissing, ondanks de vermelding in randnummer 20, niet uit over de mogelijke toepassing van antimisbruikbepalingen (artikel 183bis of artikel 344, § 1 WIB 92, enz …) ten gevolge van verrichtingen die niet omschreven zijn in deze beslissing, zoals bv. de latere overdracht van de aandelen van de vennootschappen A, B, C, D of E. Bij een latere overdracht van deze aandelen is de beslissing zoals vermeld in randnummer 23 niet langer geldig, tenzij de DVB in een avenant aan de beslissing de geldigheid ervan zou bevestigen.

III.B. Inzake de toepassing van artikel 213, WIB 92 (partiële splitsing van vennootschappen A en D)

25. Ingeval van een (partiële) splitsing die in toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92 belastingneutraal wordt doorgevoerd, worden bij het bepalen van het gestorte kapitaal en van de voorheen gereserveerde winst die bij elk van de overnemende of verkrijgende vennootschappen in aanmerking worden genomen, de verkrijgende vennootschappen geacht het gestorte kapitaal, de belaste reserves en de vrijgestelde reserves van de (partieel) gesplitste vennootschap evenredig met de fiscale nettowaarde van de door deze laatste aan elk van hen gedane inbreng te hebben overgenomen of verkregen. Dit houdt in dat de drie componenten van het fiscaal eigen vermogen (gestort kapitaal, belaste reserves en vrijgestelde reserves) elk afzonderlijk moeten worden verdeeld in verhouding tot het gedeelte van de fiscale nettowaarden dat aan elk van de vennootschappen wordt toebedeeld (zie ook arrest van het Hof van Beroep te Gent van 1 maart 2011 inzake Villa 2000 CVA).

26. De aanvragers hebben bevestigd dat bij de partiële splitsingen van vennootschap A en vennootschap D de toewijzing van de bestanddelen van het fiscaal eigen vermogen zal gebeuren met toepassing van artikel 213, WIB 92 en de richtlijnen van de administratieve commentaar ter zake.

27. De aanvragers hebben ten illustratieve titel op basis van de cijfers per 31 december 2021 omschreven hoe de verdeling van de verschillende bestanddelen van het fiscaal eigen vermogen zal gebeuren. De aanvragers hebben bevestigd dat dezelfde methodiek zal worden toegepast voor de splitsingsstaat op de datum waarop de partiële splitsingen juridisch en boekhoudkundig zullen plaatsvinden.

28. Hieruit blijkt dat de wijze van toebedeling van de bestanddelen van het fiscaal eigen vermogen (gestort kapitaal, belaste reserves en vrijgestelde reserves) in overeenstemming is met de bepalingen van artikel 213 WIB 92 en de administratieve commentaar ter zake (zie meer bepaald randnummer 211/56). De DVB spreekt zich evenwel niet uit over de samenstelling van het fiscaal eigen vermogen noch over het bedrag van de te hanteren fiscale nettowaarden.

III.C. Inzake de toepassing van artikel 206, § 2 WIB 92 (partiële splitsing van vennootschap D)

29. Vennootschap D beschikt over fiscaal overdraagbare verliezen. Vennootschap beschikt niet over fiscaal overdraagbare verliezen.

30. Op basis van artikel 206, § 2, tweede lid, WIB 92 dienen de overgedragen verliezen van de partieel te splitsen vennootschap D naar aanleiding van de partiële splitsing te worden verdeeld tussen vennootschap D en vennootschap E in verhouding tot de fiscale nettowaarde van de behouden respectievelijk overgedragen bestanddelen. Aangezien vennootschap E naar aanleiding van de partiële splitsing zal worden opgericht en dus geen fiscale nettowaarde zal hebben op het ogenblik van de partiële splitsing, vindt er geen beperking van de aldus overgedragen verliezen bij vennootschap E plaats. Het bedrag van de overgedragen verliezen alsook van de te hanteren fiscale nettowaarden wordt bepaald op de datum waarop de partiële splitsing juridisch en boekhoudkundig zal plaatsvinden.

31. Ten illustratieve titel hebben de aanvragers op basis van de cijfers per 31 december 2021 een berekening verstrekt. De aanvragers hebben bevestigd dat dezelfde methodiek zal worden toegepast voor de overgedragen verliezen op de datum waarop de partiële splitsing van vennootschap D juridisch en boekhoudkundig zal plaatsvinden.

32. Hieruit blijkt dat de fiscale behandeling van de overgedragen verliezen in het kader van de partiële splitsing van vennootschap D in overeenstemming is met de bepalingen van artikel 206, § 2, tweede lid, WIB 92. De DVB spreekt zich evenwel niet uit over het bedrag van de overgedragen verliezen en van de te hanteren fiscale nettowaarden.

III.D. Inzake de toepassing van artikel 192 WIB 92 (vrijstelling van meerwaarde op aandelen)

33. Overeenkomstig artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92 zijn meerwaarden op aandelen, uitgezonderd deze vermeld in artikel 45, § 1, eerste lid, 1°, WIB 92, volledig vrijgesteld indien de inkomsten van deze aandelen in aanmerking komen voor de DBI-aftrek overeenkomstig de artikelen 202 en 203 WIB 92.

Voor wat betreft de inbreng van de aandelen F en D door vennootschap B in vennootschap A

34. In casu betekent dit dat de meerwaarde op de aandelen van vennootschap F en vennootschap D vrijgesteld zijn indien de inkomsten van die aandelen voldoen aan de voorwaarden van de artikelen 202 en 203 WIB 92.

35. De aanvragers bevestigen dat vennootschap B de aandelen van vennootschap F en vennootschap D sinds meer dan één jaar aanhouden in volle eigendom.

36. Daarnaast bevestigen de aanvragers dat vennootschap B een deelneming bezit in deze vennootschappen van telkens ten minste 10%. Meer specifiek houdt B in beide vennootschappen een participatie aan van meer dan 99 %.

37. De aanvragers bevestigen bovendien dat de uitsluitingsbepalingen van artikel 203, § 1, eerste lid, 1° tot 7°, WIB 92 niet van toepassing zijn gelet op het feit dat:

- vennootschappen F en D onderworpen zijn aan de Belgische vennootschapsbelasting;

- vennootschappen F en D geen belastingregeling genieten die afwijkt van het gemeen recht;

- vennootschappen F en D niet als een gereglementeerde vastgoedvennootschap, noch als een thesaurievennootschap of beleggingsvennootschap fungeren;

- vennootschappen F en D geen inkomsten hebben ontvangen die hun oorsprong vinden in het buitenland en daar genieten van een afzonderlijke belastingregeling die afwijkt van het gemeen recht;

- vennootschappen F en D geen vaste inrichting hebben in het buitenland;

- vennootschap F geen deelnemingen heeft. Vennootschap D heeft een deelneming in vennootschap H. Vennootschap H is zelf onderworpen aan de Belgische vennootschapsbelasting en geniet geen belastingregeling die afwijkt van het gemeen recht. Vennootschap H fungeert niet als gereglementeerde vastgoedvennootschap, noch als een thesaurievennootschap of beleggingsvennootschap. Vennootschap H heeft geen inkomsten ontvangen die hun oorsprong vinden in het buitenland en daar genieten van een afzonderlijke belastingregeling die afwijkt van het gemeen recht. Vennootschap H heeft geen vaste inrichtingen in het buitenland;

- vennootschappen F en D de toegekende dividenden niet in aftrek hebben genomen of deze niet in aftrek konden nemen van hun winst;

- vennootschappen F en D geen inkomsten hebben die verbonden zijn met een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen die/dat kunstmatig is of is opgezet met als hoofddoel of één der hoofddoelen een fiscaal voordeel zoals beschreven in 203, § 1, 7°, WIB 92 te verkrijgen. De inkomsten van vennootschappen F en D komen daarentegen uit verrichtingen die de economische werkelijkheid weerspiegelen. Zij vloeien immers voort uit de gewone bedrijfsvoering van de onderneming die betrekking heeft op het verhuren van gebouwen en kaderen in het statutair doel van de onderneming. Bovendien wordt de volledige herstructurering doorgevoerd vanuit zakelijke overwegingen zoals, met name het afzonderen van het vastgoed teneinde dit te plaatsen onder een geschikt, specifiek en gespecialiseerd toezicht en beheer, de marktdruk richting een verzelfstandiging van het vastgoed, alsook de mogelijkheid bijkomende externe financiering aan te trekken geënt op de vastgoedactiviteiten van de groep.

38. Uit bovenstaande volgt dat, in toepassing van de artikelen 202 en 203 WIB 92, de meerwaarden verwezenlijkt door vennootschap B naar aanleiding van de inbreng van de aandelen F en D in vennootschap A in aanmerking komen voor de vrijstelling zoals voorzien in artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92.

Voor wat betreft de verkoop van de aandelen A door vennootschap B aan vennootschap G

39. In casu betekent dit dat de meerwaarde op de aandelen van vennootschap A vrijgesteld is indien de inkomsten van die aandelen voldoen aan de voorwaarden van de artikelen 202 en 203 WIB 92.

40. De aanvragers bevestigen dat vennootschap B de aandelen van vennootschap A sinds meer dan één jaar aanhoudt en dit in volle eigendom, behoudens de aandelen die zullen worden overgekocht van de heer X voorafgaand aan de partiële splitsing van vennootschap A en de nieuwe aandelen uitgegeven naar aanleiding van de inbreng van de aandelen F en D in vennootschap A (i.e. stap 3). Doch, ten belope van deze nieuwe aandelen zal geen meerwaarde worden gerealiseerd gezien de inbreng reeds aan marktwaarde is gebeurd.

41. Ten aanzien van de aandelen van A overgekocht van de heer X door vennootschap B (i.e. stap 3), dient echter te worden vastgesteld dat de verkoop van deze participatie zal gebeuren aan eigen vermogenswaarde (i.e. indicatieve waarde op basis van eigen vermogen). De verkoop van de aandelen A door vennootschap B aan vennootschap G wordt echter gewaardeerd op basis van het waarderingsverslag. Er wordt dan ook een voorbehoud gemaakt ten aanzien van een eventuele meerwaarde die hierbij wordt gerealiseerd.

42. De aanvragers bevestigen daarnaast dat vennootschap B een deelneming bezit in deze vennootschap van ten minste 10%. Meer specifiek houdt vennootschap B thans een participatie van meer dan 99 % aan in vennootschap A.

43. De aanvragers bevestigen bovendien dat de uitsluitingsbepalingen van artikel 203, § 1, eerste lid, 1° tot 7°, WIB 92 niet van toepassing zijn gelet op het feit dat:

- vennootschap A onderworpen is aan de Belgische vennootschapsbelasting;

- vennootschap A geen belastingregeling die afwijkt van het gemeen recht;

- vennootschap A niet als een gereglementeerde vastgoedvennootschap, noch als een thesaurievennootschap of beleggingsvennootschap fungeert;

- vennootschap A geen inkomsten heeft ontvangen die hun oorsprong vinden in het buitenland en daar genieten van een afzonderlijke belastingregeling die afwijkt van het gemeen recht;

- vennootschap A geen vaste inrichting heeft in het buitenland;

- vennootschap A een deelneming heeft in (i) vennootschappen F en D (ingevolge inbreng cf. stap 3), twee regulier belaste Belgische vennootschappen, en in (ii) vennootschap L, een regulier belaste buitenlandse vennootschap:

 vennootschappen F en D voldoen zelf aan de taxatievoorwaarde overeenkomstig 203, § 1, 5°, WIB 92;

 vennootschap L en haar dochtervennootschap K zijn onderworpen aan de buitenlandse vennootschapsbelasting en genieten geen belastingregeling die afwijkt van het gemeen recht. Vennootschappen L en K fungeren niet als gereglementeerde vastgoedvennootschap, noch als een thesaurievennootschap of beleggingsvennootschap. Vennootschappen L en K hebben geen inkomsten ontvangen die hun oorsprong vinden in het buitenland en daar genieten van een afzonderlijke belastingregeling die afwijkt van het gemeen recht. Vennootschappen L en K hebben geen vaste inrichtingen in het buitenland;

- vennootschap A de toegekende dividenden niet in aftrek heeft genomen of deze niet in aftrek kon nemen van haar winst;

- vennootschap A geen inkomsten heeft die verbonden zijn met een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen die/dat kunstmatig is of is opgezet met als hoofddoel of één der hoofddoelen een fiscaal voordeel zoals beschreven in 203, § 1, 7°, WIB 92 te verkrijgen. De inkomsten van vennootschap A komen daarentegen uit verrichtingen die de economische werkelijkheid weerspiegelen. Zij vloeien immers voort uit de gewone bedrijfsvoering van de onderneming die betrekking heeft op dienstverlening, en kaderen in het statutair doel van de onderneming. Bovendien wordt de volledige herstructurering doorgevoerd vanuit zakelijke overwegingen, met name het afzonderen van het vastgoed teneinde het dit te plaatsen onder een geschikt, specifiek en gespecialiseerd toezicht en beheer, de marktdruk richting een verzelfstandiging van het vastgoed, alsook de mogelijkheid bijkomende externe financiering aan te trekken geënt op de vastgoedactiviteiten van de groep.

44. Uit bovenstaande volgt dat, in toepassing van de artikelen 202 en 203 WIB 92, de meerwaarde verwezenlijkt door vennootschap B op de verkoop van de aandelen A in aanmerking komt voor de vrijstelling zoals voorzien in artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92.

III.E. Inzake de toepassing van artikel 26, 79 en 206/3, § 1 WIB 92 (afwezigheid van abnormaal of goedgunstig voordeel)

45. Artikel 26 WIB 92 stelt dat de abnormale of goedgunstige voordelen die verleend worden door een in België gevestigde vennootschap, bij haar eigen winst gevoegd worden, tenzij die inkomsten in aanmerking komen voor het bepalen van de belastbare inkomsten (in België) van de verkrijger. Zodoende worden de abnormale of goedgunstige voordelen bij de eigen winst gevoegd wanneer die voordelen worden verleend aan een in het buitenland gevestigde vennootschap ten aanzien waarvan de in België gevestigde onderneming zich rechtstreeks of onrechtstreeks in enigerlei band van wederzijdse afhankelijkheid bevindt.

46. Artikel 79 WIB 92 bepaalt dat beroepsverliezen niet kunnen worden afgetrokken van het gedeelte van de winst of de baten dat voortkomt uit abnormale of goedgunstige voordelen die de belastingplichtige, in welke vorm of door welk middel ook, rechtstreeks of onrechtstreeks heeft verkregen uit een onderneming ten aanzien waarvan hij zich rechtstreeks of onrechtstreeks in enige band van wederzijdse afhankelijkheid bevindt.

47. Bovendien bepaalt artikel 206/3, § 1, eerste streepje, WIB 92 dat geen aftrekken noch compensatie met het verlies van het belastbare tijdperk mag worden verricht op het gedeelte van het resultaat dat voortkomt van ontvangen abnormale of goedgunstige voordelen bedoeld in artikel 79 WIB 92.

48. Als abnormaal wordt beschouwd een voordeel dat “in strijd is met de normale gang van zaken, de regels en de gevestigde gebruiken of nog, dat in strijd is met wat in soortgelijke gevallen gebruikelijk is”.

49. Voordelen worden als goedgunstig beschouwd als zij “worden verleend zonder dat zij de uitvoering van een verbintenis zijn of die worden verleend zonder enige tegenprestatie”.

De inbreng van de aandelen F en D door vennootschap B in vennootschap A

50. Aanvragers zijn van mening dat er geen sprake is van een abnormaal of goedgunstig voordeel wat betreft de aandelen F en D ingevolge de inbreng in vennootschap A. De aandelen worden gewaardeerd op basis van een waarderingsverslag van een externe partij, waarin de vastgoedwaarde van ieder onroerend goed wordt vastgesteld.

51. Zoals in de aanvraag gesteld betreft het hier om een waarderingsverslag betreffende een waardering van al het vastgoed dat betrokken is bij de eerste fase van herstructurering van de groep die ertoe strekt om het dit vastgoed, dat momenteel verspreid zit over verschillende entiteiten, te bundelen in een afzonderlijke pijler die rechtstreeks onder de holding G zal worden geplaatst.

52. De te waarderen vastgoedportefeuille bestaat uit een groot aantal eigendommen. Bij het bepalen van de vastgoedportefeuille, is het taxatieverslag gebaseerd op volgende elementen:

- de investeringswaarde (Bruto Marktwaarde) van de portefeuille;

- Fair Value van de portefeuille;

- de Netto Marktwaarde van de portefeuille;

- de geschatte huurwaarde van de portefeuille;

- het rendement op de geschatte huurwaarde van de portefeuille.

53. Deze taxatie werd uitgevoerd in overeenstemming met de richtlijnen van de RICS wereldwijde taxatiestandaarden, daarnaast is de taxatie tevens in overeenstemming met deze van het IVS (international valuation standard).

54. De RICS wereldwijde taxatiestandaarden gaat eerst en vooral uit van inspectie van het onroerend goed. Hierbij gaat het om kernmerken van het onroerend goed als het gebruik ervan. Daarbij gaat het om:

- kenmerken van locatie en omgeving, beschikbaarheid van communicatiemiddelen, installaties en voorzieningen die van invloed zijn op de waarde;

- kenmerken van het onroerend goed zelf en het gebruik ervan, zoals afmetingen, ouderdom, toegankelijkheid van het onroerend goed, aanwezige installaties, voorzieningen en diensten, zichtbare staat van onderhoud, etc.;

- kenmerken van het terrein zelf;

- potentieel voor ontwikkeling of herontwikkeling.

55. In het waarderingsverslag wordt uitvoerig ingegaan op de beschrijving van ieder onroerend goed dat voorwerp uitmaakt van het waarderingsverslag, alsmede de eigendom an sich, de oppervlaktes, bestemming van en speciale waarderingsaannnames van het onroerend goed, dit in overeenstemming zoals voorgeschreven door de RICS wereldwijde taxatiestandaarden. Ook wordt per onroerend goed in detail ingegaan op de huursituatie en een SWOT-analyse per onroerend goed opgesteld.

56. Daarnaast somt de RICS naast wereldwijde taxatiestandaarden verder nog een aantal aspecten/richtlijnen op voor de waardering/taxatie van het onroerend goed. Deze aspecten zijn toepasbaar afhankelijk van zijn opdracht en dienen geval per geval te worden beoordeeld.

57. In kader van de taxatie/waardering door de taxateur is het essentieel om na te gaan op welke informatie hij zich heeft gebaseerd en in voorkomende gevallen welke uitgangspunten hij heeft gehanteerd.

58. Bij de waardering van de eigendommen werd volgens het waarderingsverslag gebruik gemaakt van de inkomstenmethode die voornamelijk bestaat uit de kapitalisatie in perpetuïteit van geschatte inkomsten plus/minus correcties voor niet-terugvorderbare kosten, leegstandperiodes, huurvrije periodes en verhuurkosten.

59. Voor bepaalde individuele eigendommen zijn er nog specifieke taxatieaannames van toepassing, waar rekening mee werd gehouden bij de waardering.

60. In casu, dient te worden vastgesteld dat het waarderingsverslag gebaseerd is op RICS wereldwijde taxatiestandaarden.

61. Er zal dan ook geen sprake zijn van een ontvangen abnormaal voordeel in hoofde van vennootschap B, wat betreft de waardering van de aandelen F en D. De aandelen zijn namelijk overgedragen aan vennootschap A tegen de marktwaarde die op het moment van overdracht wordt bepaald door de waarderingsmethode uitgewerkt in het waarderingsverslag in overeenstemming met de RICS wereldwijde taxatiestandaarden.

62. Er zal derhalve ook geen sprake zijn van een ontvangen goedgunstig voordeel daar de aandelen F en D zullen worden ingebracht aan marktwaarde in vennootschap A. In ruil voor deze inbreng zal vennootschap B nieuwe aandelen van vennootschap A ontvangen.

63. Derhalve kan besloten worden dat de inbreng van aandelen F en D door vennootschap B aan vennootschap A op basis van de voormelde waardering geen abnormaal of goedgunstig voordeel uitmaakt in de zin van artikel 26 WIB 92 jo. artikelen 79 en 206/3, § 1, WIB 92.

De verkoop van de aandelen A door vennootschap B aan vennootschap G (stap 4)

64. De aanvragers zijn van mening dat er geen sprake is van een abnormaal of goedgunstig voordeel wat betreft de waardering van de aandelen A ingevolge de verkoop door vennootschap B aan vennootschap G. De aandelen worden gewaardeerd op basis van een waarderingsverslag van een externe partij, waarin de vastgoedwaarde wordt vastgesteld.

65. Zoals in de aanvraag gesteld betreft het hier om een waarderingsverslag betreffende een waardering van al het vastgoed dat betrokken is bij de eerste fase van herstructurering van de groep die ertoe strekt om het vastgoed, dat momenteel verspreid zit over verschillende entiteiten, te bundelen in een afzonderlijke pijler die rechtstreeks onder de holding G zal worden geplaatst.

66. De te waarderen vastgoedportefeuille bestaat uit een groot aantal eigendommen. Bij het bepalen van de vastgoedportefeuille, is het taxatieverslag gebaseerd op volgende elementen:

- de investeringswaarde (Bruto Marktwaarde) van de portefeuille;

- Fair Value van de portefeuille;

- de Netto Marktwaarde van de portefeuille;

- de geschatte huurwaarde van de portefeuille;

- het rendement op de geschatte huurwaarde van de portefeuille.

67. Deze taxatie werd uitgevoerd in overeenstemming met de richtlijnen van de RICS wereldwijde taxatiestandaarden, daarnaast is de taxatie tevens in overeenstemming met deze van het IVS (international valuation standard).

68. De RICS wereldwijde taxatiestandaarden gaat eerst en vooral uit van inspectie van het onroerend goed. Hierbij gaat het om kernmerken van het onroerend goed als het gebruik ervan. Daarbij gaat het om:

- kenmerken van locatie en omgeving, beschikbaarheid van communicatiemiddelen, installaties en voorzieningen die van invloed zijn op de waarde;

- kenmerken van het onroerend goed zelf en het gebruik ervan, zoals afmetingen, ouderdom, toegankelijkheid van het onroerend goed, aanwezige installaties, voorzieningen en diensten, zichtbare staat van onderhoud, etc.;

- kenmerken van het terrein zelf;

- potentieel voor ontwikkeling of herontwikkeling.

69. In het waarderingsverslag wordt uitvoerig ingegaan op de beschrijving van ieder onroerend goed dat voorwerp uitmaakt van het waarderingsverslag, alsmede de eigendom an sich, de oppervlaktes, bestemming van en speciale waarderingsaannnames van het onroerend goed, dit in overeenstemming zoals voorgeschreven door de RICS wereldwijde taxatiestandaarden. Ook wordt per onroerend goed in detail ingegaan op de huursituatie en een SWOT-analyse per onroerend goed opgesteld.

70. Daarnaast somt de RICS naast wereldwijde taxatiestandaarden verder nog een aantal aspecten/richtlijnen op voor de waardering/taxatie van het onroerend goed. Deze aspecten zijn toepasbaar afhankelijk van zijn opdracht en dienen geval per geval worden beoordeeld.

71. In kader van de taxatie/waardering door de taxateur is het essentieel om na te gaan op welke informatie hij zich heeft gebaseerd en in voorkomende gevallen welke uitgangspunten hij heeft gehanteerd.

72. Bij de waardering van de eigendommen werd volgens het waarderingsverslag gebruik gemaakt van de inkomstenmethode die voornamelijk bestaat uit de kapitalisatie in perpetuïteit van geschatte inkomsten plus/minus correcties voor niet-terugvorderbare kosten, leegstandperiodes, huurvrije periodes en verhuurkosten.

73. Voor bepaalde individuele eigendommen zijn er nog specifieke taxatieaannames van toepassing, waar rekening mee werd gehouden bij de waardering.

74. In casu, dient te worden vastgesteld dat het waarderingsverslag gebaseerd is op RICS wereldwijde taxatiestandaarden.

75. Er zal dan ook geen sprake zijn van een ontvangen abnormaal voordeel in hoofde van vennootschap B, wat betreft de waardering van de aandelen A. De aandelen zijn namelijk overgedragen aan vennootschap G tegen de marktwaarde die op het moment van overdracht wordt bepaald door de waarderingsmethode uitgewerkt in het waarderingsverslag, in overeenstemming met de RICS wereldwijde taxatiestandaarden.

76. Er zal derhalve ook geen sprake zijn van een ontvangen goedgunstig voordeel daar de aandelen A zullen worden verkocht door vennootschap B aan marktwaarde aan vennootschap G.

77. Derhalve kan besloten worden dat de verkoop van aandelen A door vennootschap B aan vennootschap G op basis van de voormelde waardering geen abnormaal of goedgunstig voordeel uitmaakt in de zin van artikel 26 WIB 92 jo. artikelen 79 en 206/3, § 1, WIB 92.

III.F. Inzake de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW (partiële splitsing van vennootschap D)

78. Vaststellende dat vennootschap E pas ontstaat c.q. opgericht wordt naar aanleiding van de partiële splitsing van vennootschap D, dient gesteld te worden dat zij niet voorafgaandelijk kan toetreden tot de bestaande btw-eenheid binnen de groep.

79. Zonder dat de DVB een standpunt inneemt omtrent het al dan niet toetreden van vennootschap E tot voormelde btw-eenheid, wordt vastgesteld en door de aanvragers medegedeeld dat vennootschap E in principe tot de btw-eenheid zal moeten toetreden.

80. Daar de partiële splitsing zich situeert op het tijdstip waarop de ontvangende vennootschap pas ontstaat ingevolge voormelde partiële splitsing en derhalve nog geen deel uitmaakt van de btw-eenheid, dient deze overdracht tussen vennootschap D en vennootschap E vanuit btw-technisch oogpunt getoetst te worden aan de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW.

81. Artikel 11 W.BTW luidt als volgt:

“Als levering wordt niet beschouwd de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten.”

Dit is de omzetting van artikel 19 van BTW-Richtlijn dat bepaalt: “De lidstaten kunnen, in geval van overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, zich op het standpunt stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan in de plaats treedt van de overdrager”.

82. Artikel 18, § 3, eerste lid, W.BTW luidt als volgt:

“Als diensten worden niet beschouwd de in §1 bedoelde handelingen die, bij de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, onder de voorwaarden van artikel 11 worden verricht”.

Dit is de omzetting van artikel 29 van BTW-Richtlijn dat bepaalt: “Artikel 19 is op overeenkomstige wijze van toepassing op diensten”.

Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen de uitleggingselementen voor artikel 19 BTW-Richtlijn (omgezet in België via artikel 11 W.BTW) naar analogie worden toegepast op artikel 29 BTW-Richtlijn (omgezet in België via artikel 18, § 3, W.BTW).

83. Inzake btw vormt een bedrijfsafdeling een autonoom begrip van het gemeenschapsrecht. In het arrest Zita Modes Sàrl (1) heeft het Hof van Justitie dit begrip als volgt uitgelegd:

[(1) HvJ, C-497/01, Zita Modes Sàrl]

“[…] een autonoom gedeelte van een onderneming met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij dergelijke overdracht moet de verkrijger de bedoeling hebben om het aldus overgedragen bedrijfsonderdeel te exploiteren, en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen […]”.

84. Volgend op dit arrest van het Hof van Justitie heeft de Belgische btw-administratie het begrip “bedrijfsafdeling” gedefinieerd als een geheel van elementen of een combinatie van elementen die in hoofde van de overnemer de verderzetting van een autonome economische activiteit toelaten. In dit kader kan ook verwezen worden naar de conclusies van de Advocaat-Generaal bij het Zita Modes arrest waarin gesteld wordt dat het begrip bedrijfsafdeling “niet slaat op één of meer losse elementen uit een goederenlijst (…), maar op een combinatie van voldoende elementen daaruit, om een economische activiteit mogelijk te maken (eigen benadrukking), ook al vormt die activiteit slechts een onderdeel van een groter bedrijf, waaruit het is losgemaakt”.

85. Dat er sprake is van een bedrijfsafdeling, kan in casu worden afgeleid uit het feit dat de verrichting betrekking heeft op alle activa, passiva, rechten, verplichtingen, enz. alsook het personeel zal omvatten dat instaat voor de operationele activiteiten.

In de circulaire nr. 46 van 30 september 2009 wordt uitdrukkelijk vermeld dat “de intentie van de overnemer om de autonome economische activiteit verder te zetten, in principe, een essentieel element [vormt] om de toepassing van deze bepalingen toe te staan”; hoewel het “niet vereist [is] dat de economische activiteit die door de overnemer zal worden voortgezet identiek is aan die van de overdrager” en het “eveneens van weinig belang [is] dat de overnemer vóór de overdracht reeds dezelfde soort economische activiteit uitoefende als de overdrager”.

86. Vaststellende dat men ingevolge de partiële splitsing de operationele activiteit, omvattende de huidige IT- en ingenieursafdeling van vennootschap D inclusief het volledige personeelsbestand en het dienstverleningscontract met vennootschap B zal overdragen aan vennootschap E, dient vastgesteld dat vennootschap E de activiteiten integraal zal kunnen verderzetten.

87. Na partiële splitsing zal binnen vennootschap D de participatie in vennootschap H en een aantal bedrijfssites (alsmede de hiermee samenhangende schulden) overblijven.

88. De toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW is onderworpen aan de volgende voorwaarden:

- de overdrager - i.e. aanvragers - kwalificeert als een btw-belastingplichtige; aan deze voorwaarde is in casu voldaan in hoofde van vennootschap D (als lid van de btw-eenheid);

- de overnemende vennootschap kwalificeert als een btw-belastingplichtige met een (geheel of gedeeltelijk) recht op aftrek; ook aan deze voorwaarde is voldaan aangezien vennootschap E de operationele activiteiten, waarvoor zijn btw-plichtige is met recht op aftrek, integraal zal verderzetten;

- de overdracht moet onder bezwarende titel of “om niet” gebeuren; een verkoop alsook een partiële splitsing beantwoordt aan deze voorwaarde;

- de overdracht omvat die elementen dewelke vereist zijn teneinde de overnemer het mogelijk te maken de economische activiteit op autonome wijze voort te zetten.

89. Rekening houdend met wat voorafgaat valt de voorgenomen partiële splitsing van vennootschap D onder de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW.