Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale partiële splitsing, Zakelijke overwegingen, Belastingfraude of -ontwijkingVennootschapsbelasting - Belastingneutrale partiële splitsing - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of -ontwijking - BTW - Overdracht van een bedrijfsafdeling - Inschrijvingsrechten

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt er toe de bevestiging te krijgen dat:

1.1. de partiële splitsing van X NV waarbij haar business unit B zal worden overgedragen aan een nieuw op te richten vennootschap (hierna “Newco”), beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB 92) en aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, vierde lid, WIB 92;

1.2. de voormelde partiële splitsing onder de toepassing valt van de artikelen 11 en 18, § 3, van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (W.BTW);

1.3. de vermindering van de uitoefenprijs van de ESOP Inschrijvingsrechten bij X NV (zoals in de aanvraag gedefinieerd) en de uitgifte van nieuwe ESOP Inschrijvingsrechten bij Newco (zoals in de aanvraag gedefinieerd), ter bescherming van de belangen van de houders van de ESOP Inschrijvingsrechten en het garanderen van de economische neutraliteit van de partiële splitsing in hoofde van de houders van ESOP Inschrijvingsrechten fiscaal neutraal kan plaatsvinden, waardoor:

- de aanpassing van de uitoefenprijs van de ESOP Inschrijvingsrechten bij X NV (die aanvaard zijn binnen 60 dagen volgend op het aanbod) en de uitgifte van nieuwe ESOP Inschrijvingsrechten bij Newco niet zal beschouwd worden als een nieuw aanbod, zoals gedefinieerd in artikel 41, 4° van de Wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen (hierna de “Optiewet”);

- de aanpassing van de uitoefenprijs van de ESOP Inschrijvingsrechten bij X NV (die aanvaard zijn binnen 60 dagen volgend op het aanbod) en de uitgifte van nieuwe ESOP Inschrijvingsrechten bij Newco, in voorkomend geval, niet zal beschouwd worden als een schending van de vereisten uiteengezet in artikel 43, § 6, 1°, 2°, 3° en 4° van de Optiewet, en er bijgevolg geen tweede belastbaar moment zal zijn ten gevolge van de aanpassing van de ESOP Inschrijvingsrechten voor de inschrijvers die, in voorkomend geval, werden belast op het ogenblik van de initiële toekenning op basis van het verminderde percentage voorzien in artikel 43, § 6 van de Optiewet;

- de aanpassing van de uitoefenprijs van de ESOP Inschrijvingsrechten bij X NV (die aanvaard zijn binnen 60 dagen volgend op het aanbod) en de uitgifte van nieuwe ESOP Inschrijvingsrechten bij Newco niet zal beschouwd worden als de toekenning van een "zeker voordeel" zoals voorzien in artikel 43, § 8 van de Optiewet;

- de aanpassing van de uitoefenprijs van de ESOP Inschrijvingsrechten bij X NV (die aanvaard zijn binnen 60 dagen volgend op het aanbod) en de uitgifte van nieuwe ESOP Inschrijvingsrechten bij Newco geen invloed zal hebben op de fiscale kenmerken van de ESOP Inschrijvingsrechten, ten gevolge waarvan de termijn van de ESOP Inschrijvingsrechten, en de datum vanaf dewelke zij kunnen worden uitgeoefend zonder, in voorkomend geval, het voordeel van de verminderde percentages voorzien in artikel 43, § 6 van de Optiewet te verliezen, steeds moet worden beoordeeld vanaf de datum van de initiële toekenning en dus niet vanaf de datum van de aanpassing;

- de aanpassing van de uitoefenprijs van de ESOP Inschrijvingsrechten bij X NV (die aanvaard zijn binnen 60 dagen volgend op het aanbod) en de uitgifte van nieuwe ESOP Inschrijvingsrechten bij Newco geen toekenning van een voordeel van alle aard is zoals voorzien in de artikelen 31, 32 en 36 WIB 92.

II. Omschrijving van de verrichting

2. X NV is een exploitatievennootschap die twee business units heeft, met name A en B.

3. De beoogde verrichting betreft de partiële splitsing van X NV, waarbij haar business unit B zal worden afgesplitst naar een naar aanleiding van de partiële splitsing nieuw op te richten vennootschap. Deze verrichting beantwoordt aan de definitie van een met een splitsing gelijkgestelde verrichting als vermeld in artikel 2, § 1, 6°/1, g), 1), WIB 92.

III. Beslissing

Wat betreft de toepassing van artikel 183bis en 211, § 1, WIB 92

4. De voorgenomen partiële splitsing heeft tot doel de onderscheiden business units van X NV onder te brengen in aparte vennootschappen, van waaruit elke activiteit afzonderlijk verder zal kunnen ontwikkeld worden.

5. Door het onderbrengen van de verschillende activiteiten, welke tevens een verschillend doelpubliek hebben en reeds over een afzonderlijk team beschikken wat betreft management, marketing, sales en product-aangelegenheden, in afzonderlijke vennootschappen, kan elke activiteit op eigen ritme verder groeien en kan elke vennootschap zich focussen op de eigen business met elk zijn specifieke marketingstrategie en bedrijfsvoering en rekening houdende met de bij elke activiteit horende regelgevingen. Zo zal de verdere uitbouw van de activiteit B binnen Newco niet gehinderd worden door de verregaande regulering waaraan de activiteit A, welke verder zal worden uitgebouwd binnen X NV, onderhevig is. Verder is het eenvoudiger om nieuwe investeerders aan te trekken voor beide bedrijfstakken afzonderlijk wanneer deze in aparte vennootschappen zijn ondergebracht.

6. Door het opsplitsen van beide activiteiten worden tevens bedrijfsrisico’s gespreid. De aanvrager heeft evenwel bevestigd dat er momenteel geen claims of rechtsvorderingen rusten op X NV, zodat de afsplitsing van activiteit B niet tot doel heeft om zich te onttrekken aan bepaalde toekomstige financiële verplichtingen.

7. De aanvrager heeft bevestigd dat de personeelsleden die op heden werkzaam zijn voor de business unit B zullen worden overgedragen naar Newco, waaruit blijkt dat de overgedragen activiteit bij voortduur zal worden verdergezet.

8. Door de aanvrager werd verder bevestigd dat bij de verdeling van de eigen vermogensbestanddelen ingevolge de geplande partiële splitsing rekening zal worden gehouden met de toepassing van artikel 213 WIB 92 en met de voorschriften van de fiscale administratie terzake.

9. X NV beschikt op basis van de cijfers per 31 december 2021 over een fiscaal overdraagbaar verlies, een overdraagbaar belastingkrediet voor onderzoek en ontwikkeling en een overdraagbare investeringsaftrek. Het overdraagbaar verlies zal overeenkomstig artikel 206, § 2, WIB 92 verdeeld worden over X NV en Newco. Ook het belastingkrediet voor onderzoek en ontwikkeling en de investeringsaftrek zullen over de verkrijgende vennootschappen worden verdeeld in functie van de fiscale nettowaarden. X NV heeft geen andere fiscaal overdraagbare bestanddelen. Aangezien de verkrijgende vennootschap een nieuw op te richten vennootschap is, beschikt deze niet over fiscaal overdraagbare bestanddelen.

10. Door de aanvrager werd aangetoond dat zowel X NV als de nieuw op te richten vennootschap na de partiële splitsing financieel leefbaar zullen zijn.

11. Er werd tenslotte bevestigd dat er geen intentie bestaat om de aandelen van X NV of de nieuw op te richten vennootschap over te dragen aan derden.

12. Op basis van de door de aanvrager verstrekte inlichtingen en het door de DVB gevoerde onderzoek kan worden aangenomen dat de partiële splitsing van X NV zal plaatsvinden op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of –ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis WIB 92.

13. De verkrijgende vennootschap zal een binnenlandse vennootschap zijn.

14. Derhalve kan worden besloten dat aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, vierde lid, WIB 92 is voldaan, zodat de geplande partiële splitsing van X NV kan worden verricht onder het belastingneutraal regime zoals bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92.

15. De onderhavige beslissing is gebaseerd op de elementen zoals deze door de aanvrager vermeld worden. De DVB spreekt zich, ondanks het vermelde in randnummer 11, in deze beslissing niet uit over de mogelijke toepassing van antimisbruikbepalingen (artikel 183bis of artikel 344, § 1, WIB 92, enz …) ten gevolge van verrichtingen die niet omschreven zijn in deze beslissing zoals bijvoorbeeld de latere overdracht van de aandelen van X NV en/of Newco. Bij een dergelijke latere overdracht van deze aandelen is deze beslissing niet langer geldig, tenzij de DVB in een avenant aan de beslissing de geldigheid ervan zou bevestigen.

Wat betreft de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW

16. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten.

17. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

18. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch Btw Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

19. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines, heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

20. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

21. Verwijzend naar de in de aanvraag beschreven beoogde partiële splitsing van X NV, waarbij haar business unit B zal worden afgesplitst naar een naar aanleiding van de partiële splitsing nieuw op te richten vennootschap, dient vastgesteld te worden dat deze laatste haar activiteiten, zoals voorheen verricht in de inbrengende vennootschap, zal kunnen voortzetten.

22. De aanvrager toont aan dat de business unit B voldoende middelen, inclusief personeel, ter beschikking zal krijgen om de continuïteit te waarborgen. Dit is (trouwens) ook het geval voor de business unit A die niet wordt afgesplitst en deel blijft uitmaken van de inbrengende vennootschap.

23. Naast het voortzetten van de activiteit is tevens vereist dat de inbreng genietende entiteit bovendien op autonome wijze de activiteit verderzet.

24. De aanvrager verklaart uitdrukkelijk dat in het verleden B reeds heeft gediend als platform voor andere eindproducten dan A, waaruit is gebleken dat B en A afzonderlijk kunnen fungeren en bijgevolg kunnen beschouwd worden als twee afzonderlijke bedrijfstakken. Op vandaag zijn B en A reeds twee afzonderlijke business units met hun eigen management en personeel (met uitzondering van één medewerker en het compliance team gezien zij instaan voor materies die op vennootschapsniveau dienen geregeld te worden). Beide business units betreffen afzonderlijke bedrijfstakken met autonome economische activiteiten die op eigen kracht kunnen werken. Het feit dat A na de splitsing zal fungeren als klant van B en nog steeds gebruik zal maken van het platform van B, doet hieraan geen afbreuk.

25. Naar aanleiding van de hierboven beschreven partiële splitsing van X NV worden alle activa en passiva die verbonden zijn aan de business unit B overgedragen aan een naar aanleiding van de partiële splitsing nieuw op te richten vennootschap. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak heeft de partiële splitsing derhalve betrekking op een bedrijfstak.

26. X NV is op heden geen eigenaar van onroerende goederen.

27. X NV kwalificeert als een btw-belastingplichtige die, in de mate dat btw zou verschuldigd zijn op de overdracht, recht op btw-aftrek heeft.

28. De beoogde bedrijfsactiviteiten van Newco zullen voornamelijk bestaan uit de exploitatie van B. Dit zijn btw-belaste activiteiten op grond waarvan Newco kwalificeert als een btw-belastingplichtige met (ten minste een gedeeltelijk) recht op aftrek van voorbelasting.

29. De hierboven beschreven partiële splitsing van X NV dient derhalve met toepassing van de artikelen 11 en 18 § 3, W.BTW te gebeuren.

Wat betreft de ESOP Inschrijvingsrechten

30. Uit de aanvraag blijkt dat:

30.1. X NV aan bepaalde van haar werknemers inschrijvingsrechten op gewone aandelen van X NV heeft aangeboden. De inschrijvingsrechten werden door de begunstigden binnen 60 dagen volgend op het aanbod schriftelijk aanvaard;

30.2. de partiële splitsing zoals omschreven in rubriek II een negatieve invloed zal hebben op de inschrijvingsrechten in hoofde van de begunstigden. Het eigen vermogen van X NV zal immers dalen als gevolg van de partiële splitsing. Bovendien zal de marktwaarde van de aandelen X NV logischerwijze eveneens dalen;

30.3. bijgevolg aanpassingen noodzakelijk zijn teneinde de economische neutraliteit en de rechten van de houders van de inschrijvingsrechten te waarborgen.

31. Wanneer de oorspronkelijk bepaalde voorwaarden van de uitoefening van een optie worden gewijzigd na de datum van toekenning van de optie, dient dit in overeenstemming met de voorbereidende parlementaire werkzaamheden op de Optiewet in principe als een toekenning van een nieuwe optie te worden aangemerkt (Parl. St., Kamer, 1912/1 – 98/99, blz. 29).

32. Uit de voorbereidende werkzaamheden van de Optiewet (Parl. St., Kamer, 1912/8 – 98/99, blz. 9) blijkt dat ‘rekening houdend met de geest van het ontwerp clausules ter bescherming van de optiehouders tegen verwatering ten gevolge van een wijziging in de kapitaalstructuur van de vennootschap wiens effecten zij kunnen verkrijgen niet onder de toepassing van artikel 43, § 6, 3°, van de Optiewet vallen. Zulke clausules voorzien doorgaans in een vermindering van de uitoefenprijs van de optie of warrant, bijvoorbeeld in geval van kapitaalvermindering door terugbetaling aan de aandeelhouders, inlijving van de reserves in het kapitaal gepaard gaande met de toewijzing van nieuwe aandelen, de creatie van nieuwe aandelen, winstbewijzen, converteerbare obligaties of obligaties met een inschrijvingsrecht, de wijziging van statutaire bepalingen die betrekking hebben op de verdeling van de gereserveerde winsten en andere winsten en/of op de verdeling van het saldo bij liquidatie, de ontbinding van de vennootschap of de fusie, inbreng of overdracht van aandelen als gevolg waarvan aandelen worden uitgewisseld, nieuwe aandelen worden uitgegeven of nieuwe categorieën van aandelen worden gecreëerd die de rechten van de optiehouders zouden aantasten.

33. De administratieve tolerantie moet strikt worden geïnterpreteerd. Zij kan dus niet worden toegepast op economische verliezen die de houders zouden ondergaan ingevolge een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap-uitgeefster. Die economische verliezen van de opties maken deel uit van het risico van de markt of van het risico van de onderneming, die eigen zijn aan het mechanisme van de opties en die bijgevolg niet op een fiscaal neutrale wijze kunnen worden ingedekt.

34. De aanpassing houdt in dat:

34.1. de uitoefenprijs van de uitstaande inschrijvingsrechten bij X NV zal wijzigen rekening houdende met de waarde van het eigen vermogen dat na de partiële splitsing behouden blijft bij X NV;

34.2. Newco nieuwe inschrijvingsrechten zal uitgeven ten gunste van de houders van de niet-uitgeoefende inschrijvingsrechten in X NV, waarbij het aantal nieuw uit te geven inschrijvingsrechten bij Newco gelijk zal zijn aan de huidige niet-uitgeoefende inschrijvingsrechten in X NV. De uitoefenprijs van de nieuwe inschrijvingsrechten bij Newco houdt rekening met de oorspronkelijke uitoefenprijs van de inschrijvingsrechten bij X NV, aangepast in functie van de waarde van het eigen vermogen dat na de partiële splitsing is overgegaan naar Newco.

35. De overige belangrijkste kenmerken van de toekenningen (waaronder de looptijd, het aantal aan de inschrijvingsrechten onderliggende aandelen, de wijze waarop zij definitief verworven worden, etc.) wordt niet gewijzigd door de aanpassing naar aanleiding van de partiële splitsing.

36. Door deze aanpassing blijft de transactie volledig economisch neutraal voor de houders van de inschrijvingsrechten en worden hun rechten gevrijwaard.

37. De verrichting onder de vorm van enerzijds een vermindering van de uitoefenprijs bij de partieel gesplitste vennootschap (X NV) en anderzijds een uitgifte van nieuwe inschrijvingsrechten in hoofde van de verkrijgende vennootschap (Newco) ten behoeve van de bestaande houders van inschrijvingsrechten op een wijze dat de intrinsieke waarde van de inschrijvingsrechten (bij X NV en Newco) gelijk blijft aan de intrinsieke waarde van de inschrijvingsrechten vóór de partiële splitsing leidt niet tot het ontstaan van een nieuw aanbod als bedoeld in artikel 41, 4°, van de Optiewet voor zover de overige kenmerken van de inschrijvingsrechten niet worden gewijzigd (cf. nr. 35).

38. De voormelde verrichting leidt niet tot de toekenning van een zeker voordeel als bedoeld in artikel 43, § 8, van de Optiewet voor zover de overige kenmerken van de inschrijvingsrechten niet worden gewijzigd (cf. nr. 35).

39. De voormelde verrichting heeft niet tot gevolg dat de bepalingen van artikel 43, § 6, 1ste lid, 1°, 2°, 3° en 4°, van de Optiewet worden geschonden voor zover de overige kenmerken van de inschrijvingsrechten niet worden gewijzigd (cf. nr. 35).

40. De inschrijvingsrechten die op het ogenblik van het aanbod voldeden aan de voorwaarden voor de halvering van de percentages voor het berekenen van het voordeel (artikel 43, § 6, 1ste en 2de lid, van de Optiewet) en die worden aangepast zoals beschreven in randnummer 34 op een wijze dat de intrinsieke waarde van de inschrijvingsrechten (bij X NV en Newco) gelijk blijft aan de intrinsieke waarde van de inschrijvingsrechten vóór de partiële splitsing, moeten voor het behoud van die halvering uiteraard aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 43, § 6, 1ste en 2de lid, van de Optiewet blijven voldoen, met dien verstande dat de termijn van minimum 3 jaar en van maximum 10 jaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden moet worden berekend vanaf het jaar van de initiële toekenning van de inschrijvingsrechten en dus niet vanaf de datum van aanpassing.

41. In de voormelde omstandigheden leidt de voormelde verrichting niet tot de toekenning van een belastbaar voordeel als bedoeld in artikel 31, 32 en 36 WIB 92.