Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale fusies, Zakelijke overwegingen, Belastingfraude of -ontwijkingVennootschapsbelasting - Belastingneutrale fusies - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - BTW - Overdracht van een universaliteit van goederen

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat:

1.1 de met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting waarbij vennootschap Y door vennootschap Z wordt overgenomen, beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92) en aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, §1, vierde lid, WIB 92;

1.2 de fusie door overneming van vennootschap Z door vennootschap X beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis WIB 92 en aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, §1, vierde lid, WIB 92;

1.3 de boekhoudkundige retroactiviteit van maximaal 7 maanden tegenstelbaar is aan de belastingadministratie op het vlak van de vennootschapsbelasting;

1.4 de overdracht van de algemeenheid van goederen als gevolg van beide fusies buiten het toepassingsgebied van het btw-stelsel valt overeenkomstig de artikelen 11 en 18, § 3, van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.BTW).

II. Beslissing

II.A. Algemeen

2. De buitenlandse groep Q is actief in de sector P.

3. De Belgische holdingvennootschap Z heeft enkele jaren terug alle aandelen van de holdingvennootschap Y overgenomen, die op haar beurt reeds geruime tijd alle aandelen van de exploitatievennootschap X aanhoudt.

4. Men wenst op heden de Belgische structuur te vereenvoudigen door de twee holdingvennootschappen en de exploitatievennootschap tot één juridische entiteit te laten samensmelten. In dit kader worden achtereenvolgens volgende verrichtingen vooropgesteld:

• geruisloze fusie waarbij vennootschap Y wordt overgenomen door haar moedervennootschap Z die alle aandelen van vennootschap Y bezit (waardoor geen nieuwe aandelen door vennootschap Z worden uitgegeven naar aanleiding van deze fusie);

• omgekeerde moeder-dochterfusie waarbij vennootschap Z wordt overgenomen door haar dochtervennootschap X tegen uitgifte van nieuwe aandelen aan de aandeelhouder van vennootschap Z.

II.B. Inzake artikel 211, § 1, WIB 92

5. De aanvragers hebben bevestigd dat de beoogde transacties (zie vorig randnummer) fusieverrichtingen betreffen zoals omschreven respectievelijk in artikel 2, § 1, 6°/1, c), WIB 92 (voor wat betreft de geruisloze fusie) en artikel 2, § 1, 6°/1, a), WIB 92 (voor wat betreft de omgekeerde moeder-dochterfusie).

6. De fusies strekken er in essentie toe om de groepsstructuur te vereenvoudigen door de twee holdingvennootschappen (waarvan de activiteit beperkt is tot het aanhouden van een deelneming in een andere bij de fusie betrokken vennootschap en het verstrekken van leningen aan groepsvennootschappen) uit de structuur te verwijderen en enkel de Belgische operationele vennootschap X te behouden, hetgeen kostenbesparingen met zich mee zal brengen. Groepsvereenvoudiging en kostenbesparingen zijn evenwel inherent aan elke fusie.

7. Uit het fiscaal onderzoek is evenwel gebleken dat er geen belangrijke fiscale voordelen aan de fusieverrichtingen verbonden zijn:

7.1 vennootschappen X en Y zijn de laatste jaren winstgevend en beschikken steeds over een belastbare basis;

7.2 enkel vennootschap Z beschikt over een beperkt bedrag aan fiscaal overgedragen bestanddelen, met name fiscaal overgedragen verliezen en overgedragen DBI-aftrek. De aanvragers hebben de toepassing van artikel 206, § 2, WIB 92 bevestigd, wat er in casu op neerkomt dat er na doorvoering van de fusieverrichtingen enkel nog een beperkt restant aan overgedragen DBI-aftrek zal behouden blijven (1). Dit fiscale nadeel valt echter te relativeren aangezien uit de overgemaakte prognose blijkt dat vennootschap Z zonder de fusie haar fiscaal overgedragen verliezen en overgedragen DBI-aftrek de komende jaren hoe dan ook niet in mindering zou kunnen brengen wegens onvoldoende belastbare basis, terwijl het restant aan overgedragen DBI-aftrek na toepassing van de hogervermelde beperking in het jaar van de fusies onmiddellijk van de belastbare basis van vennootschap X zal kunnen worden afgetrokken;

[(1) De fiscaal overgedragen verliezen gaan volledig verloren als gevolg van de prioritaire aanrekening van de beperking van artikel 206, §2, WIB 92 op de fiscaal overgedragen verliezen. Er kan in het kader van de toepassing van artikel 206, §2, WIB 92 ook nog op gewezen worden dat de berekening door de aanvragers correct is in die zin dat voor de bepaling van de fiscale nettowaarde van vennootschap Z in het kader van de tweede fusie rekening wordt gehouden met het fusieresultaat ingevolge de eerste fusie.]

7.3 vennootschap Y heeft geen schulden meer openstaan die verband houden met de verwerving van de aandelen van vennootschap X;

7.4 vennootschap Z heeft de verwerving van de aandelen van vennootschap Y deels gefinancierd via een interne schuldfinanciering. De fusieverrichtingen leveren op dit vlak een (beperkt) voordeel op aangezien vennootschap Z haar interestlasten zelf niet in aftrek kan brengen wegens onvoldoende belastbare basis. Anderzijds moet worden opgemerkt dat deze jaarlijkse interestlasten beperkt zijn (door de overgrote financiering van de acquisitie met eigen middelen en de huidige lage interestvoeten) en dat, in het geval er geen fusies zouden plaatsvinden, reeds volgend boekjaar toepassing zou kunnen worden gemaakt van de groepsbijdrageregeling zoals voorzien in artikel 205/5 WIB 92, waardoor de jaarlijkse fiscale verliezen van vennootschap Z ingevolge de interestlasten eveneens in mindering zouden kunnen worden gebracht van de belastbare inkomsten van vennootschap Y;

7.5 de in randnummers 7.2 en 7.4 vermelde elementen komen eveneens tot uiting in de door de aanvragers overgemaakte prognoses enerzijds op stand alone basis voor de drie te fuseren entiteiten en anderzijds in geval van fusie voor de fusievennootschap, waaruit blijkt dat het globale voordeel weliswaar is beperkt in hoegrootheid;

7.6 gelet op de aard van de aanwezige activa (met name deelnemingen, vorderingen en liquide middelen), de aandeelhoudersstructuur en de afwezigheid van vrijgestelde reserves bij vennootschappen Y en Z leveren de fusieverrichtingen in casu geen fiscaal voordeel op in vergelijking met een vereffening van deze twee vennootschappen. Enkel op het vlak van de fiscaal overgedragen bestanddelen leveren de fusieverrichtingen een beperkt fiscaal voordeel op in vergelijking met een liquidatie doordat bij liquidatie alle fiscaal overgedragen bestanddelen verloren gaan, daar waar bij de fusieverrichtingen nog een (beperkt) restant aan overgedragen DBI-aftrek (zie randnummer 7.2) zal worden overgedragen aan vennootschap X;

7.7 de te fuseren vennootschappen beschikken niet over vrijgestelde reserves met openstaande herbeleggings- of investeringsverplichtingen, zodat de fusieverrichtingen er niet toe strekken om de ingevolge de fusies verkregen activa aan te duiden als herbelegging met het oog op het verkrijgen van een vrijstelling of van een stelsel van gespreide taxatie ten name van deze vennootschappen.

8. Gelet op de afweging tussen de door de aanvragers aangehaalde motieven voor de verrichting (zie randnummer 6) en de beperkte fiscale voordelen (zie randnummers 7.4 en 7.6) (cfr. arrest van het Europees Hof van Justitie inzake de zaak C-126/10 Foggia van 10 november 2011) kan worden aangenomen dat de fusieverrichtingen plaatsvinden op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

9. De overnemende vennootschappen in het kader van de fusieverrichtingen zijn binnenlandse vennootschappen.

10. Derhalve kan worden besloten dat de fusieverrichtingen belastingneutraal kunnen plaatsvinden in toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92.

II.C. Inzake de boekhoudkundige retroactiviteit van de fusieverrichtingen op het vlak van de vennootschapsbelasting

11. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag inzonderheid t.a.v. voormeld boekhoudkundig retroactiviteitsbeding slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule:

11.1 met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband kan een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maanden, in normale omstandigheden niet als een korte periode worden aangemerkt;

11.2 en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

12. De fusieverrichtingen zullen plaatsvinden met een boekhoudkundige retroactiviteit die de normale termijn van zeven maanden niet zal overschrijden.

13. In het kader van de in randnummer 11.2 gestelde voorwaarde wordt inzonderheid gewezen op het feit dat de fiscale nettowaarden kunnen worden gemanipuleerd met het oog op een maximale overdracht van de fiscaal overdraagbare verliezen of overgedragen DBI-aftrek door deze fiscale nettowaarden op de boekhoudkundige retroactiviteitsdatum (in plaats van op de juridische datum van de verrichting) in aanmerking te nemen (zie dienaangaande randnummer 211/14 van de administratieve commentaar op het WIB 92). De aanvragers hebben evenwel bevestigd dat tijdens de boekhoudkundige retroactiviteitsperiode in principe geen uitzonderlijke verrichtingen zullen plaatsvinden.

14. Derhalve kan worden besloten dat de boekhoudkundige retroactiviteit op het vlak van de vennootschapsbelasting kan worden aanvaard.

II.D. Inzake de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW

15. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

16. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

17. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

18. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

19. Ook wat betreft de opeenvolging van transacties waarbij er sprake is van opeenvolgende overdrachten, werd reeds in het verleden beslist dat dit de toepassing van de artikelen 11 en 18, §3, W.BTW niet in de weg staat, indien opeenvolgende fusies op dezelfde datum plaatsvonden met als finaal doel de verschillende algemeenheden van goederen uiteindelijk over te dragen naar een bepaalde vennootschap, indien de werkzaamheden van elk van de betrokken overdragers effectief voortgezet werd.

20. Wanneer aldus opeenvolgende transacties op dezelfde datum plaatsvinden met als finaal doel de verschillende algemeenheden van goederen uiteindelijk over te dragen aan de finale overnemer, die de werkzaamheden van elk van de betrokken overdragers effectief zal voortzetten, blijkt duidelijk dat de betrokken partijen bij deze fusieverrichtingen derhalve niet de bedoeling hebben om de betrokken activiteiten te vereffenen en de eventuele overblijvende activa aan derde te verkopen.

21. Uit de door de aanvragers verstrekte gegevens blijkt dat vooreerst vennootschap Y wordt overgenomen door vennootschap Z en dat vervolgens vennootschap Z wordt overgenomen door vennootschap X.

22. Hierbij vaststellende dat de aanvragers verklaren dat zij middels voormelde transacties beogen, alle vennootschappen in één enkele juridische entiteit, zijnde vennootschap X onder te brengen, dient gesteld dat voormelde opeenvolgende verrichtingen de overgenomen werkzaamheden effectief beogen voor te zetten.

23. Verwijzend naar de activiteiten verricht door de diverse partijen dient vastgesteld dat het huidig inkomen van vennootschap Y bestaat uit het ontvangen van interesten op leningen die ze verstrekt aan (buitenlandse) groepsvennootschappen. Dit betreft leningen verstrekt aan niet in de EU gevestigde entiteiten, waardoor zij een recht op aftrek verlenen bij toepassing van artikel 45, §1 , 4°, W.BTW.

24. De aanvragers verklaren dat deze activiteit ingevolge de fusie zal worden verdergezet door de overnemer, in casu vennootschap Z.

25. Vervolgens wordt vennootschap Z overgenomen door vennootschap X (omgekeerde moeder-dochterfusie). Het btw-statuut van vennootschap Z (na de eerst uitgevoerde fusie) is deze van een belastingplichtige met recht op aftrek, aangezien zij eveneens leningen verstrekt aan niet in de EU gevestigde ondernemingen. Vennootschap X is voorafgaand aan de transactie reeds een btw-plichtige met recht op aftrek.

26. Naar aanleiding van de hierboven beschreven fusies worden alle activa en passiva die verbonden zijn aan vennootschap Y respectievelijk vennootschap Z overgedragen aan vennootschap Z respectievelijk vennootschap X. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak heeft deze verrichting derhalve betrekking op een algemeenheid van goederen. De bestaande economische activiteit van vennootschap Y respectievelijk vennootschap Z zal worden voortgezet door vennootschap Z respectievelijk vennootschap X.

27. De aanvragers verklaren dat vennootschap Z respectievelijk vennootschap X een btw-belastingplichtigen wordt respectievelijk is die, in de mate er btw zou verschuldigd zijn op de overdracht, recht op btw-aftrek hebben.