Vennootschapsbelasting, Verkoop van aandelen, Beroepskosten, Abnormaal of goedgunstig voordeelInkomstenbelastingen - Vennootschapsbelasting - Verkoop van aandelen - Beroepskosten - Abnormaal of goedgunstig voordeel - BTW

De beslissing wordt enkel gepubliceerd in de taal waarin de aanvraag werd ingediend

I. Objet de la demande

1. La demande vise à obtenir la confirmation :

1.1. Que la plus-value réalisée à la suite de la cession des actions de la société n’est pas visée par l’article 90, 1° et 9° du Code des impôts sur les revenus de 1992 (ci-après : « CIR92 »)

1.2. Que les charges d’intérêt du financement des acquisitions de sociétés telles qu’envisagées dans la structure exposée constituent des frais professionnels déductibles dans le chef de la société Holding active (ci-après : « Holding ») au sens de l’article 49 du CIR92 et que le fait de procéder à des distributions de dividendes subséquentes à chaque acquisition afin d’optimiser la trésorerie de la société mère ne fait pas obstacle à la déductibilité de ces intérêts dans le chef de la Holding, et ce, en ce que les frais de l’emprunt contracté pourraient ne pas être faits ou supportés en vue d’acquérir ou conserver des revenus imposables parce que les distributions de dividendes altéreraient la substance des sociétés acquises ;

1.3. Que la fourniture de services généraux par les sociétés rachetées (ci-après : « SR ») portant sur la mise à disposition de services divers comprenant les infrastructures, le matériel, les locaux (location active), la clientèle et les services administratifs, de comptabilité et de gestion liés à l’exercice d’une activité réglementée assujettie à des professionnels assujettis constitue une prestation de service soumise à la TVA au sens de l’article 18, §1er du Code de la TVA (ci-après : « CTVA ») ;

1.4. Que l’attribution de l’essentiel des bénéfices générés par la société simple, constituée par les sociétés SR et la société dont l’activité est réglementée (ci-après : « société réglementée »), aux sociétés SR pourrait-elle poser problème dans la mesure où les deux sociétés sont indépendantes et consentent à une telle répartition non proportionnelle des bénéfices et ainsi de confirmer qu’une allocation de profits très favorable aux sociétés SR mais à laquelle adhère la société réglementée parfaitement indépendante des sociétés SR ne tombe pas dans le champ de l’article 26 du CIR92 et ne sera pas perçue comme un avantage anormal ou bénévole.

II. Description des faits

II.1. Introduction

2. Une société de services (la Holding active) souhaite soutenir et optimiser ce secteur réglementé en acquérant des sociétés réglementées et en engageant les gérants de ces sociétés dans les liens d'un contrat de travail/services. Au terme de cette opération, les gérants deviennent des prestataires de services contractuels et se défont de leurs sociétés et de toutes les charges administratives liées à la gestion quotidienne de leur activité professionnelle, ces charges seront intégralement prises en charge par la société acquéreuse (Holding). Cette démarche permet à chaque gérant affilié à la structure de se concentrer exclusivement sur sa pratique.

3. La mise en place d’une telle opération est soumise à de nombreuses règles déontologiques qui complexifient involontairement la structure envisagée. La norme déontologique principale s’imposant au projet est qu’il s’agit d’une profession réglementée.

4. Pour cette raison, la structure globale s’articule autour de deux sociétés :

4.1. La première, la Holding, détient les SR, et par conséquent, leurs infrastructures, leur matériel et leur fonds de commerce. La Holding se charge par ailleurs de la gestion comptable, financière, commerciale et logistique du groupe ;

4.2. La seconde société, réglementée, regroupe tous les gérants (professionnels réglementés) ayant cédé leur société et est seule dépositaire des décisions liée à l’activité du groupe afin de répondre aux impératifs déontologiques.

5. Pour information, ci-dessous, se trouve une description des sociétés intervenantes dans ce schéma et leur fonction :

5.1. D’une part, les sociétés du groupe :

● Société Holding

● Plusieurs sociétés rachetées (SR)

5.2. D’autre part, la société réglementée :

● Société réglementée

6. Une société interne, inapparente aux yeux des tiers et fiscalement transparente, est représentée par la société réglementée en sa qualité de gérante de la société interne. Les statuts de la société interne régissent le fonctionnement, la gouvernance et la répartition des charges/bénéfices au sein du partenariat entre la société réglementée et les sociétés SR.

7. Les prestations sont facturées aux clients par la société réglementée qui en collecte les revenus sur son compte bancaire. Les revenus sont ensuite répartis entre les associés (société réglementée et SR) suivant les modalités du contrat de société interne conclu.

8. Concrètement, la mise en place du groupe débute avec l’acquisition de SR par la Holding. Chaque opération d’acquisition se structure comme suit :

8.1. Modification de l’objet social et rachat de société :

L’objet social de la société rachetée est modifié de manière à ce qu’il ne s’agisse plus d’une société réglementée. Les actions de la société, dans laquelle sont logés les infrastructures, le matériel et le fonds de commerce, sont rachetées au gérant (professionnel réglementé), propriétaire de la société, qui cède ses actions dans la société et la quitte dans la foulée.

8.2. Conclusion d’une convention de services / contrat de travail entre le gérant et la société réglementée :

Le gérant cédant conclut une convention de services avec la société réglementée par laquelle il s’engage à délivrer des services à des clients contre une rémunération déterminée. Les services aux tiers sont facturés par la société réglementée.

8.3. Mise à disposition des actifs des sociétés cédées et de services divers :

Les infrastructures et les fonds de commerce des sociétés rachetées ainsi que l’appui matériel et tous les services de gestion nécessaires à l’exercice de la profession réglementée sont délivrés par les SR à la société réglementée.

Parallèlement, un « Service Level Agreement » entre la Holding et les SR est conclu afin de faire bénéficier les SR de services de gestion et de comptabilité.

Les services divers susmentionnés sont mis à la disposition des professionnels réglementés (ex-gérants) de la société réglementée au moyen d’apports en jouissance consentis par les SR à la société interne. Les professionnels réglementés affiliés à la société réglementée, associée de la société interne dans laquelle sont logés les apports des SR, bénéficient dès lors de ces services apportés.

Les recettes générées par la société interne couvrent la rémunération fixe des professionnels réglementés et de leurs assistants, ainsi que les autres charges fixes des professionnels réglementés avant de rémunérer la société réglementée et les apports des SR avec le bénéfice résiduaire.

Le contrat de partenariat, formalisant la société interne, entre la société réglementée et les SR est conclu après la cession, par les professionnels réglementés, des actions de leur société à la Holding et après l’adhésion à la société réglementée des professionnels réglementés.

II.2. Motivations

II.2.1. Concernant l’exonération de la plus-value réalisée par les gérants à la suite de la cession des actions de sa société

9. Le demandeur comprend que cette question doit être résolue au cas par cas.

II.2.2. Concernant la déductibilité des intérêts de financement pour l’achat des actions par la Holding

10. La société Holding souhaiterait acquérir la totalité des actions de plusieurs sociétés. Le rachat de ces sociétés serait financé par emprunt bancaire et partiellement supporté par une partie des liquidités disponibles dans les sociétés à acquérir.

11. Traditionnellement, les charges liées à l’acquisition d’une telle participation sont des frais déductibles au sens de l’article 49 du CIR92 (dans le respect des limites fixées par la circulaire du 10 juillet 2020 visant à endiguer les surcoûts d’emprunt). Néanmoins, le demandeur observe que la distribution d’un dividende consécutif à l’acquisition, qualifiée, selon le demandeur, de « debt push down », pourrait remettre en cause la déductibilité des frais d’acquisition des sociétés cibles.

12. En effet, selon le demandeur, l’administration fiscale pourrait estimer que l’emprunt contracté par l’acquéreur pour financer l’acquisition d’actions d’une société cible afin de procéder à une distribution de dividendes ne répond pas à la condition de maintien ou d’acquisition de revenus imposables.

13. Cette question se pose notamment dans l’hypothèse où les distributions de dividendes altèrent la substance des sociétés acquises, de sorte que les revenus diminuent.

14. Selon le demandeur, l’opération envisagée par la Holding permet néanmoins d’acquérir ou de conserver des revenus imposables.

II.2.3. Concernant la TVA

15. Les services proposés aux professionnels réglementés à travers les SR comprennent un ensemble de services complexes comprenant entre autre une mise à disposition d’infrastructures. Lors de la conclusion de l’accord de partenariat entre les SR et la société réglementée, une rémunération forfaitaire mensuelle est fixée sur base des bénéfices générés par la société simple. Les services offerts sont indissociables en ce que l’offre porte sur la mise à disposition d’une activité complète.

II.2.4. Concernant la répartition du bénéfice résiduaire et l’avantage anormale et bénévole

16. Les sociétés du groupe sont indépendantes de la société réglementée : elles ne sont pas contrôlées par les mêmes actionnaires.

17. Les sociétés indépendantes, SR et la société réglementée, constituent la société interne conjointement et déterminent librement les conditions d’allocation des bénéfices au sein de la société interne.

18. Les sociétés SR acquises progressivement par la Holding apportent l’essentiel de la valeur ajoutée de l’activité économique de la société interne, l’apport en jouissance d’infrastructures, d’une clientèle, de matériel, de locaux, et ses services administratifs, de comptabilité et de gestion. Le tout dûment valorisé par les parties. La société réglementée n’apporte que l’industrie de la profession réglementée, le savoir-faire des professionnels réglementés, de leurs assistants pour l’exécution de prestations, dûment valorisé par les parties.

19. La structure envisagée permet aux professionnels réglementés représentés par la société réglementée, en plus des économies réalisées, de se départir des risques liés à leur activité. Ce risque, supporté par les sociétés SR est rémunéré en conséquence par une distribution de bénéfices qui leur est plus favorable.

20. En outre, l’intérêt pour la société réglementée de se lier au projet, en apportant ses ressources à la société interne afin de s’associer aux SR dépasse le seul intérêt financier. Les professionnels réglementés (ex-gérants) bénéficient d’une rémunération certaine et contractuellement définie par les parties (la société réglementée et SR) sur base de négociations qui répondent aux conditions du marché. Les professionnels réglementés bénéficient d’un statut plus protecteur et moins contraignant que celui d’indépendant ou de chef d’entreprise.

III. Décision

Il ressort de l’examen approfondi auquel s’est livré le SDA que :

Les conditions prévues aux articles 21 et 22 de la loi du 24 décembre 2002 modifiant le régime des sociétés en matière d'impôts sur les revenus et instituant un système de décision anticipée en matière fiscale sont remplies.

III.1. Concernant l’exonération de la plus-value réalisée à la suite de la cession des actions de la société

21. Chaque professionnel réglementé qui souhaite obtenir la confirmation que la plus-value réalisée, lors de la vente de ses actions à la Holding est exonérée, devra introduire une demande de décision anticipée.

III.2. Concernant la déductibilité des intérêts de financement pour l’achat des actions par la Holding

22. L’article 49 du CIR92 précise que : « A titre de frais professionnels sont déductibles les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d'acquérir ou de conserver les revenus imposables et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de documents probants ou, quand cela n'est pas possible, par tous autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le serment ».

23. Il ressort de la demande que l’achat par la Holding des actions des SR sera partiellement financé via emprunts bancaires.

24. En l’espèce l’acquisition de participations des sociétés SR fait partie de l’activité de la société holding et est réalisée en vue de recueillir des revenus imposables (dividendes, plus-values,…).

25. Dès lors, compte tenu de ce qui précède, le SDA estime que les charges d’intérêts d’emprunts contractés par la Holding afin d’acquérir des actions de sociétés, répondent aux conditions de l’article 49 du CIR92 pour être déductibles fiscalement dans le chef de la société Holding.

III.3. Concernant la TVA

26. Actuellement, la société simple est une société avec un but civil ou commercial qui est dépourvue de personnalité juridique (articles 1:5 et 4:1 à 4:3 du Code des sociétés et des associations). Il s’agit d’un contrat consensuel.

27. La société simple est le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre leurs apports en commun en vue de partager le bénéfice patrimonial direct ou indirect qui pourra en résulter. Elle est conclue pour l’intérêt commun des parties.

28. La société simple est « interne » lorsqu’il est convenu qu’elle est gérée par un ou plusieurs gérants, associés ou non, agissant en leur nom propre. A moins qu’il n’en soit convenu autrement, elle est conclue en considération de la personne des associés.

29. Lorsqu’une telle société « interne » effectue des opérations visées par le CTVA, ces opérations sont considérées être effectuées par le membre-associé habilité à agir au nom de l’ensemble des associés mais qui intervient seul et en son nom propre dans les relations avec des tiers lorsqu’il effectue des opérations constitutives de l’activité économique poursuivie par cette société simple.

30. Sur le plan de la TVA, la société « interne » n’est pas considérée comme un assujetti au sens de l’article 4, §1er, du CTVA. En revanche, le membre-associé sera considéré comme un assujetti au sens de l’article 4, §1er, du CTVA pour les opérations effectuées dans le cadre de la société « interne » vis-à-vis des tiers.(1)

[(1) v. Commentaire TVA, Livre I, Chapitre 1, section 9, point 4.]

31. En ce qui concerne les apports faits à la société « interne », le gérant qui traite avec les tiers pour le compte de l'association est donc réputé recevoir les apports faits par les autres associés. Ces apports rendent donc la TVA exigible dans les rapports entre l'apportant et le gérant, selon les règles normales. Lorsque l'apport rend la taxe exigible, l'associé qui le fait doit se comporter comme si le bien ou le service était fourni à un assujetti quelconque et doit notamment adresser une facture au gérant et lui porter la TVA en compte sur l'apport. Quant aux apports du gérant, ils ne donnent lieu à la perception d'aucune taxe.(2)

[(2) v. Circulaire n° 17/1971 du 22 janvier 1971, n°s 1 à 6.]

32. En l’espèce, des informations transmises, il ressort que les SR et la société réglementée entendent constituer une société « interne » qui restera inconnue des tiers et qui sera représentée vis-à-vis de ces tiers par la société réglementée.

33. Sur le plan de la TVA, cette société « interne » n’aura donc pas la qualité d’assujetti. C’est son représentant (gérant) qui sera considéré comme assujetti à la TVA pour les prestations de services qu’il fournit aux tiers en son nom et pour le compte de la société « interne ».

34. Enfin, les apports qui seront effectués par les sociétés SR à la société « interne » et qui consistent en la mise à disposition de leur fonds de commerce et de leur clientèle, la mise à disposition et la maintenance du matériel, la mise à disposition des locaux dans lesquels les services seront prestés et la fourniture de services de gestion (comptabilité, gestion de la trésorerie, gestion des ressources humaines, gestion et mises à disposition de matériel et de systèmes IT, négociation de contrats fournisseur, gestion du marketing et de la communication), doivent être considérés comme une prestation de services complexe fournie par chaque SR au gérant de la société « interne », la société réglementée. Cette prestation de services visée par l’article 18, §1er, du CTVA et dont la base d’imposition correspond aux bénéfices qui seront alloués par la société « interne » à chaque SR, sera soumise à la taxe au taux normal de 21%.

III.4. Concernant la répartition du bénéfice résiduaire et l’avantage anormale et bénévole

35. L’article 4:1 du Code des sociétés et des associations précise les dispositions introductives de la société simple.

36. L’article 29, §1er du CIR92 stipule que : « Dans les sociétés civiles ou associations sans personnalité juridique qui recueillent des bénéfices ou profits, les prélèvements des associés ou membres et leurs parts dans les bénéfices ou profits distribués ou non distribués, sont considérés comme des bénéfices ou profits desdits associés ou membres ».

37. L’article 364 du CIR92, quant à lui, régit la répartition des bénéfices entre les associés d’une société simple dans lequel il est mentionné que : « Dans les sociétés et les associations sans personnalité juridique visées à l'article 29, l'ensemble des bénéfices ou des profits est considéré comme attribué aux associés ou membres à la date de clôture des comptes annuels auxquels il se rapporte ou au 31 décembre de l'année, à défaut de comptabilité ; la part des bénéfices ou profits non distribués, considérée comme attribuée à chaque membre, est déterminée conformément aux stipulations du contrat ou de la convention d'association ou, à défaut, par part virile ».

38. En l’espèce, il ressort de la demande que le bénéfice résiduaire sera réparti entre les associés suivant la clé de répartition sur laquelle ils se sont accordés. La plus grande partie du bénéfice net rémunère directement les services des SR qui récupèrent la quasi-totalité du bénéfice résiduaire tandis que la société réglementée en obtient une infime partie. Cette répartition est effectuée en fonction des parts de chacun.

39. En ce qui concerne la notion d’avantage anormal ou bénévole, l’article 26 du CIR92 précise que : « Sans préjudice de l'application de l'article 49 et sous réserve des dispositions de l'article 54, lorsqu'une entreprise établie en Belgique accorde des avantages anormaux ou bénévoles, ceux-ci sont ajoutés à ses bénéfices propres, sauf si les avantages interviennent pour déterminer les revenus imposables des bénéficiaires ».

40. La notion d’« avantage anormal ou bénévole » peut être clarifiée comme suit par la définition de ses éléments constitutifs :

● avantage : tout enrichissement dans le chef du bénéficiaire sans indemnité effective équivalente à l’avantage accordé dans le chef de celui qui l’octroie ;

● anormal : contraire au cours normal des choses, des règles et des usages établis ou encore à ce qui est d’usage dans des cas semblables ;

● ou bénévole : octroyé sans entrer dans le cadre de l’exécution d’une obligation ou accordé sans aucune contrepartie.

41. Ainsi, un avantage anormal ou bénévole existe lorsque le bénéficiaire de l’avantage s’enrichit sans contrepartie adéquate et effective.

42. En l’espèce, la contrepartie de la rémunération convenue consiste d’une part, en la mise à disposition d’apport en jouissance d’infrastructures, d’une clientèle, de matériel, de locaux et ses services administratifs, de comptabilité et de gestion en ce qui concerne les SR et d’autre part, en l’apport du savoir-faire des professionnels réglementés, de leurs assistants pour l’exécution de prestations en ce qui concerne la société réglementée. Le tout étant librement valorisé entre parties indépendantes, le SDA estime que le caractère at arm’s lenght est rencontré.

43. Au regard de ce qui précède, le SDA considère que l’attribution de l’essentiel du bénéfice résiduaire de la société interne aux sociétés SR, convenue entre les associés qui la composent, à savoir les SR et la société réglementée, n’engendre pas d’avantage anormal ou bénévole au sens de l’article 26 du CIR92.

Eu égard au prescrit des articles 20 à 23 de la Loi du 24 décembre 2002 précitée et eu égard aux considérations reprises ci-dessus dans la partie III, le Collège du SDA, en sa séance du 21 décembre 2021, décide que :

44. Chaque professionnel réglementé (ex-gérants) qui souhaite obtenir la confirmation que la plus-value réalisée, lors de la vente de ses actions à la société Holding, n’est pas visée par l’article 90, 1° et 9° du CIR92 devra introduire une demande de décision anticipée ;

45. Les charges d’intérêts d’emprunts contractés par la société Holding afin d’acquérir les actions de sociétés, répondent aux conditions de l’article 49 du CIR92 pour être déductibles fiscalement dans le chef de la société Holding ;

46. Les apports qui seront effectués par les SR à la société « interne » et qui consistent en la mise à disposition de leur fonds de commerce et de leur clientèle, la mise à disposition et la maintenance du matériel, la mise à disposition des locaux dans lesquels les services seront prestés et la fourniture de services de gestion (comptabilité, gestion de la trésorerie, gestion des ressources humaines, gestion et mises à disposition de matériel et de systèmes IT, négociation de contrats fournisseur, gestion du marketing et de la communication), doivent être considérés comme une prestation de services complexe fournie par les SR au gérant de la société « interne », la société réglementée. Cette prestation de services visée par l’article 18, §1er du CTVA et dont la base d’imposition correspond aux bénéfices qui seront alloués par la société « interne » à chaque SR, sera soumise à la taxe au taux normal de 21% ;

47. L’attribution de l’essentiel du bénéfice résiduaire de la société interne aux sociétés SR, convenue entre les sociétés associées qui la composent, à savoir, d’une part les SR et d’autre part la société réglementée, n’engendre pas d’avantage anormal ou bénévole au sens de l’article 26 du CIR92.