Vennootschapsbelasting :, Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingenVENNOOTSCHAPSBELASTING : - Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - BTW - Algemeenheid van goederen - REGISTRATIERECHTEN - Fusie door overneming - Vrijstelling

De beslissing wordt enkel gepubliceerd in de taal waarin de aanvraag werd ingediend

Objet de la demande

1. La demande vise à obtenir la confirmation que :

1.1. La fusion par absorption de la société B par la société A répond aux conditions fixées à l’article 211, § 1^er, al. 4 du Code des impôts sur les revenus (ci-après « CIR 92 ») et qu’elle n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales en application de l’article 183bis, CIR 92 ;

1.2. La fusion par absorption de la société B par la société A peut bénéficier de l’exemption TVA prévue dans le cadre des articles 11 et 18, § 3 du Code de la TVA (ci-après « C.TVA ») ;

1.3. La fusion par absorption de la société B par la société A peut bénéficier de l'exemption des droits d'enregistrement en application de l'article 117, § 1^er du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe applicable (ci-après « C. enr. »).

Décision

Le Collège du SDA décide que :

Quant à la neutralité fiscale de la fusion en matière d’ISR

1. La fusion envisagée par laquelle la société A absorbera la société B répond aux conditions de l’article 211, § 1^er, CIR 92, et n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscales au sens de l’article 183bis, CIR 92.

2. La rétroactivité comptable et fiscale de la fusion envisagée au xxx est admissible dans la mesure où :

2.1. cette rétroactivité correspond à la réalité des opérations et est de courte période ;

2.2. en l’absence d’opérations anormales susceptibles de remettre en cause tant la neutralité fiscale des opérations envisagées que leur rétroactivité, entre la date de rétroactivité comptable et la date de passation des actes constatant les opérations ;

2.3. la rétroactivité ne constitue pas un obstacle à la juste application de la loi fiscale belge.

3. L’attention est attirée sur le fait qu’une clause de rétroactivité de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période et par conséquent, ne peut être acceptée sur le plan fiscal.

Quant à la TVA

4. L’opération de fusion par absorption par laquelle la totalité des actifs et passifs (immeubles, terrains, clientèle, baux, créances commerciales, dettes commerciales, contrats avec les fournisseurs, …) de la société B est intégrée dans la société A, doit s’analyser comme un transfert d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome et peut bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, du C.TVA.

Quant à l’exemption de droits d’enregistrement

5. La fusion envisagée par laquelle la société A absorbera la société B peut bénéficier de l’exemption des droits d’enregistrement en application de l’article 117, § 1^er, C. enr.

6. En conséquence, seul le droit fixe général sera dû sur cette opération.

7. Le Notaire instrumentant sera Me xxx de résidence xxx.

Remarques finales

8. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par les demandeurs. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision, sur l’application éventuelle des dispositions anti-abus (art. 344, § 1^er, CIR 92, art.

18, § 2, C. enr., etc. …) à la suite d’opérations qui n’auraient pas été explicitées dans ce descriptif.

9. Le SDA ne se prononce pas sur :

9.1. Le montant des latences fiscales de la société A et leur caractère effectivement déductible ;

9.2. Les conséquences fiscales propres aux opérations réalisées préalablement à la fusion envisagée ;

9.3. Les conséquences fiscales propres aux autres opérations de réorganisation du Groupe, que ce soit dans le chef desdites sociétés ou dans le chef de leurs actionnaires.

10. D’une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les chiffres et les calculs fournis par les demandeurs.

et cela, notamment compte-tenu des éléments suivants :

I. Nature de l’opération, intervenants et contexte

11. La société A est une société familiale belge exerçant différentes activités : holding, immobilière (location à des tiers), Z, … et …. Elle détient actuellement une dizaine de biens immobiliers bâtis ou non (à usage d’exploitation (…) ou destinés à la location ou à la promotion immobilière).

12. Aujourd’hui, la société A envisage de procéder à une fusion silencieuse par le biais de laquelle elle absorbera sa filiale la société B.

13. La société A a acquis la société B en xxx, avec xxx actionnaires tiers. Elle exploitait à l’origine un commerce sous enseigne X et ensuite Y. En xx, elle a vendu son fonds de commerce et conservé l’immeuble d’exploitation. Elle est depuis lors une société immobilière pure. Outre le fonds de commerce précité, elle détient xxx immeubles donnés en location à des tiers. La société A a racheté les parts de ses associés en xxx, sauf 1 action détenue par son actionnaire personne physique majoritaire.

14. Cette opération de restructuration répond à la définition d’opération assimilée à la fusion par absorption telle que mentionnée à l’article 2, § 1, 6°/1, c), CIR 92.

15. L’acte de fusion serait passé dans le courant du xxxx. La fusion sera réputée avoir eu lieu comptablement et fiscalement au xxx.

II. Quant à la neutralité fiscale de la fusion en matière d’impôts sur les revenus

a. Impact fiscal de l’opération envisagée

16. Les impacts fiscaux calculés par les demandeurs ont été établis sur base des dernières informations disponibles, à savoir celles reprises dans les déclarations fiscales relatives à l’exercice d’imposition xxx (bilans au xxx) et dans les comptes annuels au xxx, ainsi qu’une une estimation de la situation fiscale au xxx.

17. L’opération de fusion étant projetée d’ici le xxx avec effet rétroactif comptable et fiscal au xxxx, l’impact fiscal devra être actualisé, en fonction des informations fiscales et comptables entretemps disponibles à la date de rétroactivité comptable et fiscale de l’opération.

18. L’opération génèrera à la fois un gain et un coût fiscal.

19. Au cours des dernières années, la société A déclare de manière récurrente des revenus imposables positifs correspondant à la quote-part de l’avantage de toute nature lié aux frais de voiture. Ses revenus proviennent notamment de dividendes bénéficiant du régime des revenus définitivement taxés (ci-après « RDT »). Elle disposera au terme de l’exercice d’imposition xxx, d’un stock limité de latences fiscales se composant d’un report de RDT.

20. La société B présente depuis plusieurs années, une base imposable positive et ne dispose d’aucune latence fiscale. La société B ne comptabilise pas de réserves immunisées.

21. La fusion silencieuse entraînera un goodwill de fusion. Celui-ci sera imputé en priorité sur les actifs immobiliers concernés. L’amortissement de ce goodwill ne sera pas déductible fiscalement. Le demandeur s’est par ailleurs engagé à respecter la condition d’intangibilité.

22. La fusion génèrera un coût fiscal suite à la limitation importante des RDT reportées de la société A en application de l’article 206, § 2, CIR 92.

23. Par l’effet de la fusion et à situation comptable inchangée, il y aurait un lissage de résultats récurrent marginal.

24. Par ailleurs, le report de RDT serait déduit des revenus imposables, l’année de la fusion.

25. Aucun « debt push down » ne sera réalisé à l’occasion de la fusion malgré le fait que la société A a financé, en xxx, l’achat de xx % des actions de la société B par emprunt bancaire. En effet, d’une part, la société A disposait de revenus d’exploitation et financiers suffisants pour supporter la charge d’intérêts de cet emprunt, durant toute la période de remboursement et d’autre part, dans le même temps, ses fonds propres étaient nettement supérieurs à son endettement. A ce jour, il n’y a plus aucun emprunt ouvert dans les comptes de la société A en lien avec cette acquisition d’actions.

b. Présence de motifs économiques valables à la restructuration

26. Ces dernières années, les nouveaux investissements immobiliers du groupe ont été réalisés par la société A, la société B ne faisant que gérer l’exploitation de son patrimoine immobilier existant. Pour permettre à la société A de se développer jusqu’ici, des dividendes sont remontés sous le régime des RDT dans la société A de manière structurelle.

27. La fusion est justifiée par la volonté d’avoir une unité de gestion du patrimoine et le regroupement de l’ensemble des moyens financiers dans une seule société pour optimaliser le développement de l’activité immobilière en général.

28. Les xx investissements réalisés par la société A depuis le xxx démontrent une volonté réelle d’investir et de développer l’activité. Ces investissements immobiliers réalisés en vue d’accroître les revenus locatifs, permettront le développement d’une promotion immobilière.

29. La fusion permettra à la société absorbante de pouvoir utiliser, dès que l’opportunité d’investir se présente, les bénéfices de la société absorbée sans plus devoir attendre la mise en paiement des dividendes décrétés par l’assemblée générale de la société B. La société absorbante pourra également utiliser l’ensemble du patrimoine immobilier du groupe pour assurer sa croissance. Ainsi, elle pourra utiliser, en cas de revente, la plus-value de réalisation réalisée sur un bien de la société absorbée pour acquérir de nouveaux biens.

30. La fusion silencieuse envisagée offre en outre, les avantages suivants :

30.1. Une meilleure lisibilité et une amélioration de la transparence de la société A vis-à-vis des banques ;

30.2. L’amélioration de la protection juridique du personnel vis-à-vis des compagnies d’assurances ;

30.3. La rationalisation de la gestion et de la maintenance du patrimoine immobilier ;

30.4. Des économies de coûts de gestion de la société ;

30.5. Une simplification de la structure du groupe.

31. La fusion envisagée n’aura pas de conséquences négatives sur l’emploi.

32. Tous ces éléments confortent la légitimité économique de la fusion envisagée.

c. Rétroactivité comptable et fiscale

33. Le demandeur envisage de réaliser la fusion dans le courant du xxx avec effet rétroactif comptable et fiscal au xxx.

34. Il est rappelé que la rétroactivité comptable et fiscale d’une opération de fusion n’est admissible que :

- lorsqu’elle correspond à la réalité des opérations et est de courte période ;

- en l’absence d’opérations anormales susceptibles de remettre en cause tant la neutralité fiscale de l’opération envisagée que sa rétroactivité, entre la date de rétroactivité comptable et la date de passation de l’acte constatant l’opération ;

- lorsque la rétroactivité ne constitue pas un obstacle à la juste application de la loi fiscale belge.

35. A cet égard, une clause de rétroactivité comptable de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période.

36. En l’occurrence, ce délai de 7 mois ne serait pas dépassé.

d. Conclusion

37. Sur la base des renseignements fournis et des engagements des demandeurs, il appert que la fusion silencieuse de la société A par absorption de sa filiale la société B telle que présentée, n’a pas d’objectif fiscal et est justifiée par des motifs économiques valables.

III. Quant à la TVA

38. L’article 11 C.TVA prévoit que, n’est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

39. De même, l’article 18, § 3, C.TVA stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1^er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité dans les conditions de l’article 11.

40. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

41. Concernant ces dispositions, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) précise que la notion de « transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens » est une notion autonome du droit de l’Union qui doit recevoir une interprétation uniforme dans toute l’Union.

42. La CJUE estime ainsi que cette notion doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu’elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d’un stock de produits. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s’apprécier ces éléments. Il en résulte que, pour être visé par ce régime particulier, l’ensemble des éléments transférés doit être suffisant pour permettre la poursuite d’une activité autonome (Arrêt CJUE du 27.11.2003, Zita Modes Sàrl, C-497/01).

43. En l’espèce, l’opération de fusion par absorption par laquelle la totalité des actifs et passifs (immeubles, terrains, clientèle, baux, créances commerciales, dettes commerciales, contrats avec les fournisseurs, …) de la société B est intégrée dans la société A, doit s’analyser comme un transfert d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

44. Dès lors, dans la mesure où la société A a la qualité d’assujetti avec droit à déduction, ce transfert peut bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, C.TVA.

IV. Quant à l’exemption de droits d’enregistrement

45. Selon l’article 117, § 1^er, C. enr., le droit prévu à l’article 115 n’est pas dû en cas d’apport de l’universalité des biens d’une société, sous forme de fusion, scission ou autrement, à une ou plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes. Cette disposition n’est toutefois applicable qu’à condition :

45.1. que la société qui effectue l’apport ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre des Communautés européennes ;

45.2. que, déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l’apport, par la société apportante, l’apport soit exclusivement rémunéré, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées.

46. La première condition est incontestablement remplie puisque la société B a établi son siège de direction effective et son siège social en Belgique.

47. Quant au respect de la seconde condition, la Cour de cassation en son arrêt du 9 mars 2006 (Pas. 2006, III, p.569, Rép RJ, E 117, § 1/10-01) a décidé qu’une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l’exemption prévue à l’article 117, § 1^er, C. enr., nonobstant le fait que l’apport qui a lieu lors d’une telle fusion, ne donne pas lieu à émission d’actions nouvelles.

48. En conclusion, la fusion envisagée par laquelle la société A absorbera la société B, peut bénéficier de l’exonération des droits d’enregistrement sur base de l’article 117, § 1^er, C. enr.