Gespecialiseerd Vastgoedbeleggingsfonds, Exit-tax, Levering van onroerende goederenGespecialiseerd Vastgoedbeleggingsfonds - VGBF - Exit-tax - KB - BTW - Levering van onroerende goederen - Overdracht van opstalrecht op de bijbehorende grond - REGISTRATIERECHTEN - Artikel 115bis - Fiscaal misbruik

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I. Objet de la demande

1. La demande vise à obtenir la confirmation que :

1.1. La plus-value réalisée par X, lors de l’apport du nouveau parc éolien à Y effectué au cours de la période imposable …, sera en principe soumise au taux d’impôt des sociétés réduit à 15 % (ci-après « exit tax »), après déduction des pertes fiscales courantes et reportées de X dans les limites applicables (notamment article 207 du Code des Impôts sur les Revenus 1992 (ci-après « CIR 92 »)). Ceci implique la confirmation des points suivants :

a. Le nouveau parc éolien a bien la nature de bien immobilier au sens de l’Arrêté royal du 9 novembre 2016 relatif aux fonds d’investissement immobiliers spécialisés (ci-après « l’AR FIIS ») ;

b. L’activité réalisée in casu par le FIIS est autorisée au sens de l’AR FIIS ;

1.2. Les opérations suivantes, à savoir l’apport du parc éolien par X au FIIS ainsi que la cession de 49 % des titres du FIIS par X à des investisseurs institutionnels externes sont soumises aux droits d’enregistrement au taux de 0 % conformément à l’article 115bis du code des droits d’enregistrement (ci-après « C. enr. ») ;

1.3. L’apport du parc éolien (éoliennes et droit de superficie sur le terrain y attenant) par X au FIIS sera soumis à la TVA, conformément à l’article 44, § 3, 1°, a, du Code de la TVA (ci-après « C.TVA ») ;

1.4. La transaction envisagée se justifie par d’autres motifs que d’éviter l’impôt au sens de l’article 18 du code des droits d’enregistrement.

II. Description des faits

II.1. Description des activités de X et de l’opération envisagée

2. Afin d’acquérir des fonds supplémentaires en vue de les réinvestir dans divers projets rentables dans le domaine des énergies renouvelables, X souhaite utiliser un nouveau parc éolien comme base d’un véhicule d’investissement qui serait proposé à des investisseurs institutionnels.

3. En outre, aucun employé ne sera transféré dans Y, la gestion quotidienne du parc sera confiée au groupe Z. Cette gestion quotidienne consistera principalement en :

3.1. Un contrat d'achat d'électricité entre X et Y reprenant les conditions de vente de l'énergie produite par le parc éolien transféré et la gestion des certificats verts correspondants ;

3.2. Un contrat entre X (ou l'une de ses filiales) et Y pour la gestion technique et la maintenance du nouveau parc éolien ;

3.3. Une convention de gestion entre X (ou l'une de ses filiales) et Y pour la gestion administrative de ce nouveau parc.

4. La confirmation des termes de ces contrats, notamment vis-à-vis du principe de pleine concurrence (« arm’s length ») ne fait pas partie de la demande.

5. La transaction envisagée sera effectuée de la manière décrite ci-après.

II.1.1. Constitution du véhicule d’investissement

6. X SA constitue une nouvelle société belge sous la forme d’une société anonyme (Y).

7. Cette SA sera constituée avec un capital entièrement libéré de MEUR …, correspondant intégralement à un apport en numéraire.

II.1.2. Acquisition du statut de « Fonds d’Investissement Immobilier Spécialisé » (FIIS)

8. Y acquiert le statut de FIIS suite à sa demande d’inscription sur la liste des FIIS tenue par le Service Public Fédéral Finances.

9. Cette modalité ne constitue par une procédure d’agrément mais simplement d’enregistrement.

II.1.3. Augmentation de capital du FIIS par apport en nature du nouveau parc éolien effectué par X

10. Le FIIS nouvellement constitué procède à une augmentation de capital par apport en nature du nouveau parc éolien effectué par X à sa valeur de marché (actuellement estimée à MEUR …).

11. Il s’agit d’un apport simple sans application d’un régime particulier de type apport de branche d’activité.

12. Or, la valeur comptable du nouveau parc éolien apporté étant estimée à MEUR …, la société apporteuse va réaliser une plus-value sur immobilisation corporelle actuellement estimée à MEUR … qui sera comptabilisée comme tel. Les actions de Y seront par conséquent valorisées à la valeur d’apport dans les comptes de X (actuellement estimée à MEUR …).

13. Au moment de l’entrée d’actifs immobiliers (nouveau parc éolien) dans le portefeuille du FIIS, une « exit tax » sera en principe due par la société apporteuse (X). Cette « exit tax » est égale à 15 % de la plus-value.

14. Dès lors, cette plus-value de MEUR … devrait en principe être soumise, dans le chef de X, au taux d’impôt des sociétés réduit de 15 % (« exit tax »). Toutefois, X dispose de reports fiscaux, dont notamment des pertes fiscales reportées, qui seraient imputées sur la base imposable résultant de cette plus-value dans les limites applicables.

15. Cette opération devrait être soumise aux droits d’enregistrement au taux de 0 %, étant donné que celle-ci est exclusivement rémunérée par l’attribution de titres du FIIS et qu’aucune dette n’est transférée à l’occasion de l’apport.

16. Du point de vue de la TVA, les éoliennes, qui seront mises en usage en 2020, seront considérées comme un bâtiment neuf au sens de la TVA jusqu’au 31 décembre 2022.

17. L’apport du parc éolien (éoliennes et droit de superficie sur le terrain y attenant) par X au FIIS sera soumis à la TVA, conformément à l’article 44, § 3, 1°, a, tiret, du Code de la TVA.

II.1.4. X cède 49 % de ses parts dans Y à des investisseurs institutionnels externes et conserve ainsi une participation majoritaire dans celle-ci.

18. X cède 49 % de ses parts dans le FIIS à des investisseurs institutionnels externes et conserve ainsi une participation majoritaire dans celle-ci.

19. Dans l’éventualité où l’actionnaire société résidente belge cède sa participation dans le FIIS, la partie de la plus-value liée à un bien immobilier belge est en principe soumise au taux normal de l’impôt des sociétés.

20. Cependant, étant donné que le parc éolien a déjà été apporté à sa valeur de marché et qu’il constitue le seul actif de Y, la valeur comptable des titres cédés devrait correspondre à leur valeur de marché. Par conséquent, aucune plus-value latente ne serait en principe réalisée lors de la vente de 49 % des actions dans la mesure où elle interviendra très peu de temps après l’apport.

III. Décision

Il ressort de l’examen approfondi auquel s’est livré le SDA que :

21. Les conditions prévues aux articles 21 et 22 de la loi du 24 décembre 2002 modifiant le régime des sociétés en matière d’impôts sur les revenus et instituant un système de décision anticipée en matière fiscale sont remplies.

III.1. Impôt sur les revenus

22. L’article 1^er, § 1^er de l’AR FIIS stipule que les organismes de placement collectif visés par l’AR FIIS sont ceux qui, conformément aux articles 286, § 1^er et 183, alinéa 1^er, 3° de la loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de placement collectif et à leurs gestionnaires (ci-après « Loi OPCA »), ont pour but exclusif le placement collectif dans des biens immobiliers.

23. L’article 3, § 1^er de l’AR prévoit que « une société n'aura le statut de FIIS qu'après avoir reçu la confirmation par le SPF Finances de son inscription sur la liste des FIIS tenue à cet effet par le SPF Finances. Elle ne bénéficiera de ce statut qu'aussi longtemps qu'elle reste inscrite sur cette liste ».

24. L’article 7, § 1^er de l’AR FIIS prévoit que « le FIIS place ses actifs dans des biens immobiliers, tels que définis à l'article 2, 4° ».

25. Le § 2 du même article précise que « les statuts du FIIS et le document d'information précisent dans quels types de biens immobiliers le FIIS peut investir et déterminent la politique de placement du FIIS et, le cas échéant, les obligations de diversification et le ratio d'endettement que le FIIS voudrait éventuellement s'imposer ».

26. L’article 2, 4°, a) de l’AR FIIS prévoit que par « biens immobiliers », il y a lieu d’entendre :

a) les immeubles, tels que définis aux articles 517 et suivants du Code civil, situés en Belgique et détenus directement par le FIIS ainsi que les droits réels sur de tels immeubles ».

27. Par ailleurs, l’article 11, § 2 de la Loi OPCA dispose que « les OPCA ne peuvent avoir d'autres activités que l'exercice pour leur propre compte des fonctions visées à l'article 3, 41° ».

28. Conformément à l’article 3, 41° de la loi OPCA, sont notamment visées au titre de « fonctions de gestion d’OPCA » :

a) la gestion du portefeuille d’investissement de l’OPCA ;

b) la gestion des risques ;

c) l’administration de l’OPCA ;

d) la commercialisation de parts d’OPCA ;

e) les activités liées aux actifs d’un OPCA, à savoir l’exécution des services nécessaires pour que soient remplies les obligations fiduciaires du gestionnaire, la gestion des infrastructures, les activités d’administration des immeubles, le conseil aux entreprises concernant la structure du capital, la stratégie industrielle et les questions connexes, le conseil et les services en fusions et acquisitions et d’autres services liés à la gestion de l’OPCA et des sociétés et autres actifs dans lesquels il a investi.

29. Conformément à l’article 210, 6°, CIR 92, « les articles 208 et 209 sont également applicables :

(…)

6° en cas d'inscription en tant que fonds d'investissement immobilier spécialisé auprès du SPF Finances, sauf lorsque au moment de l'inscription, il était déjà agréé en tant que société à capital fixe en biens immobiliers ou en actions non cotées, ou en tant que société immobilière réglementée, par l'Autorité des services et marchés financiers ».

30. L’article 185bis du CIR 92 précise que les FIIS « ne sont imposables que sur le montant total des avantages anormaux ou bénévoles reçus et des dépenses et charges non déductibles à titre de frais professionnels autres que des réductions de valeur et moins-values sur actions ou parts et que des surcoûts d'emprunt visés à l'article 198/1 qui ne sont pas non plus considérés comme des frais professionnels, sans préjudice toutefois de leur assujettissement à la cotisation spéciale prévue à l'article 219 ».

31. Dans le cas d’espèce, le bien immobilier apporté au FIIS est un parc éolien constitué d’un ensemble d’éoliennes qui, par leur incorporation au sol, constituent des immeubles par nature. Le parc éolien apporté à Y rencontre dès lors les conditions de l’article 2, 4°, a) de l’AR FIIS.

32. Par ailleurs, dès l’instant où, comme précisé par le demandeur, tous les produits générés par le parc éolien seront automatiquement vendus à X et où toutes les activités techniques et industrielles seront réalisées par le groupe Z, on peut considérer que l’activité de Y se limitera à la détention d’un investissement immobilier en vue d’en récolter les fruits au sens de l’AR FIIS.

33. Sur la base de ce qui précède, la plus-value réalisée par X, lors de l’apport du nouveau parc éolien à Y effectué au cours de la période imposable 2020, sera soumise à l’exit tax (article 271, alinéa 1^er, 1°, 2^ème tiret, CIR 92), après déduction des pertes fiscales courantes et reportées de X conformément à l’article 207 CIR 92.

III.2. Droits d’enregistrement

34. Les opérations projetées consistent en :

34.1. l’apport d’un nouveau parc éolien (immeubles par nature au sens des articles 517 et suivants du Code civil) par le demandeur à un FIIS nouvellement constitué, qui sera exclusivement rémunéré par l’émission de nouveaux titres. A l’occasion de cet apport, aucune dette ne sera transférée ;

34.2. la cession par le demandeur de 49 % des titres du FIIS nouvellement constitué à des investisseurs institutionnels externes.

35. La première opération correspond donc en l’apport de biens immeubles qui sera exclusivement rémunéré par l’émission de titres nouveaux de la société bénéficiaire de l’apport, dont le siège statutaire sera situé en Belgique.

36. Le demandeur précise qu’aucune dette ne sera transférée à l’occasion de cet apport.

37. Il s’agit donc d’un apport ordinaire qui sera soumis au taux de 0 % en application de l’article 115bis C. enr. et seul le droit fixe général sera dû conformément à l’article 167 C. enr.

38. La seconde opération consiste en la cession - en faveur d’investisseurs institutionnels externes - d’une partie des titres reçus par le demandeur lors de la première opération.

39. En droit d’enregistrement, la cession à titre onéreux de parts ou d’actions d’une société dotée de la personnalité juridique doit s’analyser comme étant une transmission de valeurs mobilières, laquelle n’est pas tarifée par le C. enr.

40. Néanmoins, suivant une position administrative bien établie, le droit de mutation de l’article 44 C. enr. est dû sur le(s) immeuble(s) de la société situé(s) en Belgique, s’il résulte des circonstances particulières de l’affaire que ce ne sont pas les actions mais les biens immobiliers de la société qui font l’objet de la convention (Répertoire R.J., E 44/16-01).

41. Il en résulte que la vente par le demandeur de 49 % des titres du FIIS après l’apport du parc éolien amène à s’interroger sur ce qui fait réellement l’objet de la convention de cession : les actions ou le parc éolien du FIIS.

42. De manière plus générale, l’opération projetée - dans son ensemble - pose la question de l’application éventuelle de la mesure anti-abus (article 18, § 2, C. enr.) quant au choix de l’ensemble des actes juridiques.

43. En l’espèce, il s’avère que l’objet de la transaction est la vente des actions du FIIS.

44. De plus, des éléments concrets tirés du dossier font apparaître des motifs non fiscaux incontestables.

45. On peut en effet déceler un véritable « affectio societatis » dans le chef de X. En effet, X - qui détiendra toujours plus de la moitié des titres du FIIS- continuera à partager les risques liés aux immeubles concernés.

46. En conclusion, le choix du demandeur de l’ensemble des actes juridiques décrits dans la demande se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éluder les droits d’enregistrement au sens de l’article 18, § 2, C. enr. et rend donc cet article inapplicable à l’opération projetée.

III.3. TVA

47. Conformément à l’article 44, § 3, 1°, a), C.TVA, les livraisons de biens immeubles par nature sont exemptées de la taxe, à l’exception des livraisons de bâtiments, fractions de bâtiments et du sol y attenant visés à l’article 1^er, § 9, lorsque leurs cessions sont effectuées au plus tard le 31 décembre de la deuxième année qui suit celle au cours de laquelle a lieu la première occupation ou la première utilisation des biens visés à l’article 1^er, § 9, alinéa 1^er, 1°, par différentes catégories d’assujettis.

48. En l’espèce, de par leur incorporation au sol, les éoliennes constituent incontestablement des bâtiments au sens de l’article 1er, § 9, alinéa 1er, 1°, C.TVA.

49. Par conséquent, puisqu’elles ont été ou seront mises en service dans le courant de l’année 2020, l’apport de ces éoliennes qui sera effectué en 2020 par X SA au profit de la société Y pourra ou devra être soumis à la TVA, selon la qualité d’assujetti à la TVA qu’il convient d’attribuer à X SA (assujetti visé par l’article 4 qui a l’intention d’exercer l’option pour effectuer cette opération avec application de la TVA ou assujetti visé par l’article 12, § 2 qui est tenu d’effectuer cette opération avec application de la TVA), qualité d’assujetti sur laquelle le SDA ne peut se prononcer en l’absence d’informations sur l’éventuelle réalisation par X SA d’opérations similaires par le passé et dans le futur.

50. Par ailleurs, suite au réexamen - toujours en cours - par l’administration de la portée de l’article 1er, § 9, alinéa 1er, 2°, C.TVA qui devrait aboutir, dans le futur, à considérer que la cession conjointe d’un bâtiment neuf et du droit réel portant sur le sol attenant à ce bâtiment est soumise pour le tout à la TVA, le SDA accepte que l’apport du droit de superficie portant sur le sol attenant aux éoliennes s’opère aussi avec application de la TVA, selon les mêmes modalités que la cession des éoliennes.

Eu égard au prescrit des articles 20 à 23 de la Loi du 24 décembre 2002 précitée et eu égard aux considérations reprises ci-dessus dans la partie III, le Collège du SDA, en sa séance du 16 juin 2020, décide que :

51. La plus-value réalisée par X, lors de l’apport du nouveau parc éolien à Y effectué au cours de la période imposable 2020, sera soumise à l’exit tax, après déduction des pertes fiscales courantes et reportées de X conformément à l’article 207 CIR 92. Ceci implique la confirmation des points suivants :

51.1. le nouveau parc éolien a la nature de bien immobilier au sens de l’AR FIIS ;

51.2. l’activité réalisée par le FIIS est autorisée au sens de l’AR FIIS ;

52. L’apport par la société X d’un parc éolien à un nouveau FIIS à constituer qui sera exclusivement rémunéré par l’émission de titres doit s’analyser comme un apport ordinaire qui sera soumis au taux de 0 % conformément à l’article 115bis, C. enr. ;

53. L’apport des éoliennes et du droit de superficie sur le sol y attenant par X SA au profit de la société Y pourra ou devra être soumis à la TVA en fonction de la qualité d’assujetti de X SA ;

54. L’opération projetée comprenant consécutivement d’une part, l’apport ordinaire d’un parc éolien en faveur d’un FIIS, et d’autre part, la cession de 49 % des titres du FIIS en faveur d’investisseurs institutionnels externes se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éluder les droits d’enregistrement au sens de l’article 18, § 2 C. enr.