Registratierechten, Erfpacht, Anti-misbruik, vennootschapsregeling, Dividend, Roerende VoorheffingREGISTRATIERECHTEN - Erfpacht - Anti-misbruik - VENNOOTSCHAPSREGELING - Dividend - Roerende Voorheffing - Gespecialiseerd Vastgoedbeleggingsfonds - Exit-tax - BTW

Uit het door de DVB gedane onderzoek blijkt het volgende:

1. De aanvraag voldoet aan de voorwaarden van artikel 21 en 22 van de wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken.

2. Z NV kocht in het verleden gebouw x aan. In het kader van een herfinanciering en de financiering van de destijds uit te voeren werken werd er kort na de aankoop een financieringsstructuur opgezet waarbij Z NV een erfpachtrecht op gebouw x verleende aan een niet nader geïdentificeerd consortium van banken (‘Banken’) en deze laatste gebouw x vervolgens opnieuw in onroerende leasing gaf aan Z NV (Kaderovereenkomst inzake onroerende leasing dd. […], ‘Kaderovereenkomst’). Z NV voerde de werken uit als lessee in eigen naam en voor eigen rekening […]. Nadien en daarnaast werd er nog een kredietrelatie aangegaan met een andere bank die finaal uitmondde in een geconsolideerde kredietovereenkomst dd. […].

3. Het voorgaande heeft geleid tot een substantiële kredietpositie in hoofde van de aanvrager. Gezien de huidige omstandigheden op de financieringsmarkt, met name de zeer lage rentelast, wenste de aanvrager deze kredietpositie te herfinancieren, gedeeltelijk bij dezelfde financiers, gedeeltelijk bij nieuwe financiers.

4. Voor een (her)financieringsoperatie van deze omvang achtte de aanvrager het noodzakelijk dat er (terug) een structuur van volle eigendom met betrekking tot gebouw x werd gecreëerd in hoofde van de te financieren partij.

5. Zoals gezegd situeert het erfpachtrecht zich vandaag bij het bankenconsortium. Op basis van de bestaande contractuele relaties (de Kaderovereenkomst) is er de mogelijkheid voor vennootschap Y, een holdingvennootschap boven Z NV, om het erfpachtrecht te verwerven. Deze zogenaamde ‘calloptie’ is echter niet overdraagbaar naar Z NV, doch wel naar enige andere vennootschap.

6. Om de bestaande financiering te beëindigen en de wedersamenstelling van de volle eigendom te bewerkstelligen en op die manier een nieuwe financiering mogelijk te maken, beoogde de aanvrager een reeks transacties, te beginnen met de oprichting van een nieuwe Belgische vennootschap (‘BelCo’) waarbij deze BelCo zal opteren voor het statuut van gespecialiseerd vastgoedbeleggingsfonds in de zin van het Koninklijk Besluit van 9 november 2016 met betrekking tot de gespecialiseerde vastgoedbeleggingsfondsen. Deze stap is ondertussen reeds genomen en heeft geresulteerd in de oprichting van X GVBF.

7. Het was de bedoeling om de volle eigendom weder samen te stellen in hoofde van X GVBF, vennootschap binnen de bestaande groep (cf. ruling 2018.0242). Zover is het voorlopig nog niet gekomen en ondertussen heeft er zich ook een derde koper aangeboden die het onroerend goed, gebouw x, wenst te kopen. Het aanhouden van het onroerend goed en een herfinanciering in hoofde van de bestaande groep is niet meer aan de orde. Wel zal men nog steeds in hoofde van X GVBF de volle eigendom wedersamenstellen zij het dat deze vennootschap eerst aan de derde partij wordt overgedragen.

8. Deze derde partij, […] (‘Koper’), overweegt om een […] investeringsvehikel op te richten waarvan de vorm momenteel wordt geanalyseerd maar dat waarschijnlijk de vorm zal aannemen van een […], waarna de […] het […] GVBF zal oprichten / aankopen, om via […] GVBF 100% van de aandelen van X GVBF te verwerven van de bestaande groep (‘Verkoper’) en via X GVBF gebouw x aan te kopen (de erfpacht van de Banken en de tréfonds van Z NV).

9. […].

Vereiste stappen in het kader van de transactie

10. Koper wenst uiteindelijk gebouw x in volle eigendom te verkrijgen. In vergelijking met de bestaande erfpachtstructuur is een financiering gebaseerd op volle eigendom volgens de aanvrager veel leesbaarder en begrijpelijker voor internationale partijen. Internationale financiële partijen (die niet vertrouwd zijn met de Belgische notie van erfpacht) vereisen (in het bijzonder voor een financiering van deze grootorde) een gemakkelijk leesbare en verstaanbare documentatie met traditionele zekerheden. In het kader van de transactie hebben de partijen daarom de bedoeling om de structuur de vergemakkelijken en de volle eigendom weder samen te stellen.

11. Dit vereist de beëindiging van de huidige financiering en het aangaan van een nieuwe financiering.

12. Uit besprekingen met de Banken (in het kader van een herfinanciering door de Verkoper) bleek dat de enige manier om dit te bereiken, is door te voldoen aan de huidige contracten (Kaderovereenkomst inzake Onroerende Leasing en Erfpachtovereenkomst). Een andere oplossing is door de Banken in het kader van de herfinanciering uitgesloten.

13. De genoemde overeenkomsten bevatten een mogelijkheid ten gunste van vennootschap Y om het erfpachtrecht te verwerven (artikel 11 van de Kaderovereenkomst en artikel 16 van de akte onroerende leasing – gewijzigd en geconsolideerd). Deze “calloptie” is niet overdraagbaar aan Z NV (Dit wordt verwoord in artikel 11.1, laatste paragraaf, van de Kaderovereenkomst en 16.3, laatste paragraaf van de akte Onroerende leasing – gewijzigd en geconsolideerd), maar kan voor het overige aan enige andere vennootschap worden overgedragen. Vennootschap Y is voornemens de calloptie over te dragen aan X GVBF.

14. Om de voorgenomen transactie uit te voeren, een einde te maken aan de bestaande financiering en de volle eigendom in het kader van gebouw x te herstellen, zijn de volgende transacties gepland:

14.1. Koper richt een […] investeringsvehikel op dat waarschijnlijk de vorm zal aannemen van een […];

14.2. [… ] richt […] GVBF of / verwerft alle aandelen van […] GVBF;

14.3. […] GVBF zal alle aandelen van X GVBF verwerven;

14.4. Verkoper draagt de calloptie over aan X GVBF;

14.5. X GVBF zal vervolgens de calloptie lichten zodat zij het erfpachtrecht van de Banken verwerft en de Banken uiteindelijk volledig uit de (her)financieringsstructuur verdwijnen. Naar aanleiding van de lichting van de calloptie zal X GVBF een prijs aan de Banken betalen voor de overname van hun erfpachtrecht. Die prijs (of ten minste de prijsformule) is vastgesteld in artikel 11.3 van de Kaderovereenkomst inzake Onroerende Leasing met de Banken;

14.6. Z NV wordt omgevormd in een GVBF. Deze transactie resulteert in de betaling van exit tax ingevolge het tarief van artikel 217, eerste lid, 1°, eerste streepje WIB met zich meebrengen;

14.7. X GVBF verwerft rechtstreeks de residuaire eigendomsrechten op gebouw x van Z GVBF via een zogenaamde ‘asset deal’;

14.8. De verwerving van het recht van erfpacht en de aankoop van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x door X GVBF leidt civielrechtelijk tot de automatische uitdoving van de Erfpachtovereenkomst en Onroerende Leasing waardoor X GVBF de volle eigenaar van gebouw x zal worden en rechtstreeks verhuurder wordt van het gebouw aan […].

1. Registratierechten

Overdracht call-optie

15. Op basis van artikel 11 van de Kaderovereenkomst heeft vennootschap Y het recht om het erfpachtrecht van de Banken over te nemen tegen een vooraf bepaalbare prijs. In artikel 11.1., laatste paragraaf van dezelfde Kaderovereenkomst is gestipuleerd dat vennootschap Y het recht heeft om de call-optie met betrekking tot het erfpachtrecht over te dragen aan een derde partij, met uitzondering van de Lessee, zijnde Z NV. De aanvrager verklaart dat vennootschap Y dit recht met betrekking tot de overname van het erfpachtrecht effectief wenst over te dragen aan een derde partij, met name X GVBF. De DVB kan de visie van de aanvrager bevestigen dat de overdracht van de call-optie an sich geen aanleiding geeft tot de heffing van registratierechten.

Overdracht erfpachtrecht – artikel 83 & 84 W.Reg.

16. Het uitoefenen van de optie door X GVBF en de daaruit voortvloeiende overdracht van het erfpachtrecht van de Banken aan X GVBF geeft aanleiding tot de heffing van registratierechten. Het tarief hiervoor is vastgelegd op twee procent conform artikel 83, 3° W.Reg.

17. Inzake de belastbare grondslag verwijst de DVB naar de principes uiteengezet in artikel 84 W.Reg. In dit dossier zal het grootste deel van de belastbare grondslag worden gevormd door de ten bate van de overdrager (de ‘Banken’) bedongen prestaties (cf. artikel 84, derde lid W.Reg.). Voor de berekening van deze prestaties verwijst de aanvrager naar artikel 11.3 van de Kaderovereenkomst waarin de berekeningsbasis voor de overnameprijs wordt uiteengezet. De aanvrager schat dat de overnameprijs, mede op basis van deze contractuele bepalingen zal uitkomen op circa […] euro. Hoe dan ook bevestigt de DVB bij deze enkel de toe te passen principes van artikel 84 W.Reg. en doet ze geen uitspraak over de concrete heffingsgrondslag.

Overdracht residuaire eigendomsrechten – artikel 44 W.Reg.

Registratierechten op de aankoopprijs van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x (inclusief volle eigendom […])

18. Artikel 44 W.Reg. bepaalt: “Het recht wordt gesteld op 12,50 pct. voor de verkopingen, ruilingen en alle overeenkomsten onder bezwarende titel waarbij eigendom of vruchtgebruik van onroerende goederen wordt overgedragen.”

19. X GVBF zal de residuaire eigendomsrechten op gebouw x (waaronder o.m. de volle eigendom op […] ressorteert) rechtstreeks aankopen van Z GVBF. Op deze manier wordt X GVBF volle eigenaar van gebouw x. De aankoop is onderworpen aan 12,5% registratierechten op de aankoopprijs van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x en de volle eigendom van […].

20. Op basis van de thans beschikbare informatie en de finale verkoopprijs overeengekomen tussen Koper en Verkoper - die zal moeten worden geactualiseerd op de datum van overdracht – deelt de aanvrager mee dat de netto aankoopprijs voor de residuaire eigendomsrechten op gebouw x en de volle eigendom van […] (i.e. netto de registratierechten) […] euro bedraagt. De te heffen registratierechten bedragen aldus […] euro. Weerom benadrukt de DVB dat zij over de concreet belastbare grondslag geen uitspraak kan doen en deze bedragen aldus niet als bindend kan bevestigen. Voor de volledigheid wordt gewezen op artikel 46 W.Reg. op basis waarvan de belastbare grondslag in geen geval lager mag zijn dan de verkoopwaarde van de overgedragen onroerende goederen.

Artikel 18, § 2 W.Reg.

21. Artikel 18, § 2 W.Reg. luidt als volgt:

‘Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 185 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingschuldige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

- een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of

- een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingschuldige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van registratierechten.

Indien de belastingschuldige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden’.

22. De aanvrager vraagt om te bevestigen dat de overdracht van het recht van erfpacht gevolgd door de aankoop van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x waardoor X GVBF de volle eigenaar van gebouw x zal worden, niet kan worden geherkwalificeerd in een aankoop van de volle eigendom van het onroerend goed op grond van artikel 18, § 2 W.Reg.

23. Via deze stapsgewijze werkwijze zal X GVBF door vermenging van het erfpachtrecht en de tréfonds de volle eigendom verwerven van gebouw x. Op de verwerving van het erfpachtrecht wordt twee procent registratierechten geheven. Op de verwerving van de tréfonds verkooprechten ad 12,5%. De vraag kan gesteld worden of hierdoor niet artikel 44 W.Reg. ‘gefrustreerd’ wordt op basis waarvan bij een klassieke verwerving via verkoop van de volle eigendom 12,5 procent registratierechten zouden verschuldigd zijn op de volledige waarde van het onroerend goed in volle eigendom (en niet enkel op de tréfonds).

24. Stellen dat er 12,5 procent registratierechten verschuldigd zijn op de verwerving van de volle eigendom impliceert de facto dat men verwacht dat de volle eigendom in eerste instantie wordt wedersamengesteld in hoofde van Z NV en deze vervolgens het onroerend goed zou verkopen aan X GVBF. De aanvrager stelt dat deze piste contractueel niet kan vermits de call-optie voor de verwerving van het erfpachtrecht enkel kan ingeroepen worden door vennootschap Y zelf dan wel een derde partij aan wie zij de call-optie zou overdragen (artikel 11.1 Kaderovereenkomst). Er is geen beperking op wie deze derde partij kan zijn behoudens Z NV. Dit laatste is volgens de aanvrager ingegeven door de vrees van de Banken voor een boekhoudkundige herkwalificatie van de vestiging van het erfpachtrecht naar huur. De Banken zouden ook enkel bereid zijn om een oplossing te zoeken binnen de huidige contractuele krijtlijnen; om het erfpachtrecht uit de handen van de Banken te halen stelt de aanvrager dat de enige optie dan ook is om de call-optie uit te oefenen, in casu door een derde partij zijnde X GVBF. Het wedersamenstellen van de volle eigendom in hoofde van Z NV is met andere woorden geen piste die gevolgd kan worden.

25. In deze context kan de DVB stellen dat de aanvrager voldoende elementen naar voor brengt die onderbouwen waarom er op de voorgestelde manier wordt gehandeld en dat dit scenario niet wordt ingegeven door het ontwijken van registratierechten. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat voor de overdracht van […] hoe dan ook verkooprechten van toepassing zijn op de volle eigendom.

2. Btw

26. In de vraagstelling poneert de aanvrager de visie dat de overgang van de rechten en plichten van de Banken – als lessors onder de Onroerende Leasing – aan X GVBF, als gevolg van de overdracht van het recht van erfpacht aan X GVBF geen aanleiding geeft tot de heffing van btw. Zoals de aanvrager zelf aangeeft in zijn motivering onder punt 3.4. is deze vraag reeds behandeld in ruling 2019.0772. De DVB verwijst dan ook naar de inhoud van deze beslissing.

3. Directe belastingen

Omvorming van Z NV in een GVBF

27. Z NV zal worden omgevormd in een GVBF. Hoewel de timing afhankelijk zal zijn van diverse factoren, wensen partijen alles in het werk te stellen om Z NV nog in 2019 te registreren als GVBF. Het betreft een operatie zoals voorzien door artikel 210, § 1, 6° WIB 92.

28. De belastbare basis van de exit tax, bestaande uit de vastgestelde marktwaarde van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x, verminderd met de boekwaarde daarvan (aanschaffingswaarde min fiscaal aanvaarde afschrijvingen), en de fiscale aftrekbare kosten (zoals b.v. de SWAP kosten) is op grond van artikel 217, eerste lid, 1°, eerste streepje WIB 92 onderworpen aan het tarief aldaar vermeld.

29. Het huidige belastbare resultaat van Z NV tot de datum van de omzetting van de vennootschap in een GVBF moet onderworpen worden aan het normale tarief van de vennootschapsbelasting op basis van artikel 215 WIB 92, in overeenstemming met de circulaire Ci.RH.421/608.199 van 25 februari 2011.

30. Op basis van de circulaire Ci.RH.423/567.729 van 23 december 2004 ⁽¹⁾, wordt de meerwaarde die bij conversie aan de exit tax is onderworpen berekend op basis van de geschatte marktwaarde van het onroerend goed (namelijk de gekende verkoopprijs), exclusief registratierechten of BTW die "in geval van verkoop" verschuldigd zou zijn geweest, wanneer deze belastingen in de waardering van het actief zijn opgenomen. Aldus moet de belastbare grondslag van de exit tax worden berekend, rekening houdende met de toepasselijke registratierechten, die zouden verschuldigd geweest zijn in geval van verkoop. In geval Z NV haar residuaire eigendomsrechten op gebouw x zou verkopen, wat ook gebeurt later aan 12,5%, is de koopprijs onderworpen aan het registratierecht van 12,5% in overeenstemming met artikel 44 W. Reg. De werkelijke waarde van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x voor de berekening van de exit tax zou bijgevolg de geschatte marktwaarde van het onroerend goed moeten zijn, waarvan 12,5% registratierechten wordt afgetrokken.

[(1) Deze circulaire refereert expliciet naar vastgoedbevaks. De aanvrager meent dat deze circulaire toepassing kan vinden in het huidige geval. Op het ogenblik dat de circulaire uitgegeven werd, was er namelijk nog geen sprake van een GVBF. Aangezien de GVBF dezelfde fiscale behandeling volgt als een vastgoedbevak, lijkt het logisch dat deze circulaire met betrekking tot vastgoedbevaks eveneens van toepassing is op de GVBF. Deze is immers onderworpen aan dezelfde 'exit tax' als een vastgoedbevak.]

31. Het bedrag van de exit tax kan worden ingeschat op […] euro (variabel bedrag afhankelijk van onzekere factoren zoals aftrekbare kosten, afkoopprijs erfpacht, etc.).

32. In de memorie van toelichting bij de Programmawet van 3 augustus 2016 (Ontwerp Programmawet, Parl.St. Kamer 2016, nr. 54,1941/001, p. 14) staat vermeld:

‘Er bestaat heel wat onenigheid of de liquidatiebonus voortkomend uit de fictieve vereffening overeenkomstig de artikelen 208, 209 en 210, § 1, 5° en 6°, WIB 92, aan roerende voorheffing onderworpen moet worden of dat ze eerder als een nieuwe fictie en bijgevolg niet als een belastbaar feit kan beschouwd worden. Aangezien er geen werkelijke uitkering plaats vindt, valt het inderdaad te verdedigen de tweede visie te volgen en zal deze visie in dat geval het best bestendigd worden via een formele vrijstelling’.

33. De afdeling wetgeving van de Raad van State formuleert het nog duidelijker:

‘Zoals in de memorie van toelichting wordt aangegeven, bestaat er onenigheid over de vraag of de liquidatiebonus uit een fictieve vereffening al dan niet onderworpen is aan de roerende voorheffing. Deze discussie bestaat echter niet enkel bij de erkenning door of de inschrijving bij de FSMA in de zin van artikel 210, § 1, 5° en 6°, van het WIB 92, doch bijvoorbeeld ook bij de fictieve vereffening bij het overbrengen van de maatschappelijke zetel, de voornaamste inrichting of de zetel van bestuur of beheer naar het buitenland (i.e. bij immigratie en emigratie van vennootschappen). In het kader van een fictieve vereffening rijst algemeen de vraag of wel gewag kan worden gemaakt van de toekenning of de betaalbaarstelling van dividenden. Aangezien er geen werkelijke uitkering plaatsvindt, wordt geargumenteerd dat er geen roerende voorheffing verschuldigd is. Met artikel 57 lijken de stellers van het ontwerp elke discussie inzake de al dan niet inhouding van roerende voorheffing te willen vermijden.

Het is echter niet duidelijk waarom de voormelde onduidelijkheid enkel weggewerkt wordt voor de in artikel 210, § 1, 5° of 6°, van het WIB 92 bedoelde verrichtingen en niet voor de andere in artikel 210 van het WIB 92 genoemde gevallen van fictieve vereffening’.

34. Voorzover er al sprake is van een liquidatiebonus die wordt geacht te zijn uitgekeerd, is deze in alle geval niet aan roerende voorheffing onderworpen op basis van artikel 264, eerste lid, 2°quater WIB 92.

Omvorming van Z NV naar het statuut van een GVBF gevolgd door de verkoop van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x maakt geen fiscaal misbruik uit op basis van artikel 344, § 1 WIB 92

35. De verwerving van het statuut van GVBF door Z NV, die aanleiding zal geven tot betaling van exit tax, gevolgd door de verkoop van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x door Z GVBF kan niet worden beschouwd als misbruik op basis van artikel 344, § 1 WIB 92.

36. Overeenkomstig artikel 344, § 1 WIB 92 is er sprake van fiscaal misbruik: ‘wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° […]

2° een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft’.

37. Opdat in voorliggend geval sprake zou kunnen zijn van fiscaal misbruik, zou dus moeten kunnen worden aangetoond dat Z NV zich binnen het fiscaal regime van de GVBF (artikelen 185bis, 210, § 1, 6° en 217, eerste lid, 1° WIB 92) heeft geplaatst, in strijd met de doelstellingen van deze fiscale bepalingen.

38. De doelstellingen die de fiscale wetgever had met de invoering van het statuut van de GVBF, kunnen als volgt worden samengevat:

- Het invoeren van een competitief investeringsplatform voor onroerende goederen;

- Het liquide maken van activa die volledig illiquide waren geworden.

39. De omvorming van Z NV naar een GVBF en de daaropvolgende verkoop van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x is geenszins in strijd met deze doelstellingen van de fiscale wetgever en kadert volledig in wat de wetgever voor ogen had:

- Z GVBF zal, door een herinvestering van een deel van de verkoopprijs, functioneren als een investeringsplatform in onroerende goederen;

- Gelet op de bestaande structuur en de vereisten opgelegd door de betrokken partijen en belanghebbenden, kan een verkoop commercieel nog enkel gerealiseerd worden via een asset deal. De verkoop van de residuaire eigendomsrechten op gebouw x leidt echter tot de automatische uitdoving van de Erfpachtovereenkomst en Onroerende Leasing

- De gehele transactie kadert in het vereenvoudigen van een complexe financieringsstructuur tussen onafhankelijke partijen.

- Bij de originele opzet van Z NV was de figuur van de GVBF niet beschikbaar. Een GVBF is uitermate geschikt voor dergelijke […] projecten, zeker gelet op het huidige renteklimaat.

40. Al deze elementen in beschouwing genomen, kan dan ook aanvaard worden dat de omvorming tot een GVBF niet kan beschouwd worden als fiscaal misbruik.

Automatische uitdoving Onroerende Leasing geeft geen aanleiding tot een ontvangen abnormaal of goedgunstig voordeel in de zin van artikel 185bis WIB 92

Automatische uitdoving Onroerende Leasing

Voorgenomen transacties

Overdracht van de Erfpachtovereenkomst

41. X GVBF zal de calloptie lichten waardoor X GVBF de Erfpachtovereenkomst van de Banken overeenkomstig artikel 11.1 van de Kaderovereenkomst zal overnemen. Luidens artikel 11.1, derde paragraaf van de Kaderovereenkomst zal “(…) deze overdracht automatisch het geheel van de rechten en verplichtingen van de [Banken] voortvloeiende uit de Erfpachtovereenkomst, de Onroerende Leasing, en alle eruit voortvloeiende overeenkomsten (voor zover deze niet vroegtijdig werden beëindigd), met zich meebrengen (…)”. Aldus zullen de Banken volledig uit de bestaande zakenrechtelijke structuur verdwijnen en zal X GVBF de nieuwe erfpachter en financial lessor onder de Erfpachtovereenkomst resp. de Onroerende Leasing zijn ⁽²⁾.

[(2) Artikel 11.1, derde paragraaf van de Kaderovereenkomst bepaalt: “(…) De Lessors [i.e. Banken] zullen geen enkele verplichting meer hebben ten aanzien van de Lessee [i.e. Z NV] en de tussenkomende partij […] voortvloeiende uit de onderhavige overeenkomst, en de eruit voortvloeiende overeenkomst vanaf het moment van het uitoefenen van de overname-optie door de tussenkomende partij […], behoudens deze verplichtingen die voortvloeien uit de overname-optie zelf, en de verplichting om de akte tot overdracht van de Erfpachtovereenkomst en de Onroerende Leasing te verlijden voor de notaris (…)”.]

Verkoop van de residuaire eigendom door Z GVBF

42. Vervolgens zal Z GVBF, van zodra omgevormd naar een GVBF, haar residuaire eigendomsrechten op gebouw x aan X GVBF (dan erfpachter) verkopen. Daardoor treedt er vermenging op en zal de Erfpachtovereenkomst van rechtswege eindigen (cf. artikel 18 van de Erfpachtwet juncto artikel 9 van de Opstalwet) ⁽³⁾.

[(3) Cf. artikel 18 van de Erfpachtwet: “Erfpachtrecht gaat op dezelfde wijze als het recht van opstal verloren”.

Cf. artikel 9 van de Opstalwet: “Het recht van opstal, gaat, onder anderen, verloren: 1° Door vermenging; 2° Door het te niet gaan van den grond; 3° Door de verjaring van dertig jaren”.

Cf. p. 42 van de toelichting van het wetsvoorstel van 16 juli 2019 houdende invoeging van boek 3 ‘Goederen’ in het nieuw Burgerlijk Wetboek: “Vermenging is niet enkel een uitdovingsgrond voor verbintenissen maar maakt ook een einde –voor haar duurtijd- aan een zakelijk gebruiksrecht, indien diens titularis ook eigenaar van het bezwaarde goed is geworden”.]

Gevolgen voor de Onroerende Leasing

43. Een beperkt zakelijk gerechtigde mag de grenzen van zijn eigen bevoegdheid niet te buiten gaan en niet méér rechten overdragen dan hij zelf heeft (cf. nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Hieruit volgt dat een beperkt zakelijk gerechtigde (bv. een erfpachter of vruchtgebruiker) het recht heeft om de goederen waarop zijn beperkt zakelijk recht betrekking heeft, te exploiteren, te verhuren of met een ander beperkt zakelijk recht (bv. een hypotheek) te bezwaren, doch slechts voor de duur van zijn beperkt zakelijk recht ⁽⁴⁾. Daarnaast volgt hieruit dat indien het beperkt zakelijk recht eindigt, ook de rechten die de beperkt zakelijk gerechtigde (bv. een ander beperkt zakelijk recht of persoonlijk recht) heeft toegestaan, eindigen ⁽⁵⁾.

[(4) Zie bv. V. Sagaert, Goederenrecht in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, V, Mechelen, Kluwer, 2014, 568; V. Sagaert, “Huur en Goederenrecht” in M. Dambre, B. Hubeau en S. Stijns (eds.), Handboek Algemeen Huurrecht, Brugge, die Keure, 2015, 48.]

[(5) Voor de erfpachter die tijdens de duur van zijn erfpachtrecht een beperkt zakelijk recht toestaat, zie bv. V. Sagaert, Goederenrecht in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, V, Mechelen, Kluwer, 2014, 568-569: “(…) Indien de erfpachter op zijn recht van erfpacht een zakelijk recht toestaat, dan wordt dat zakelijk recht beperkt tot de resterende duur van het erfpachtcontract. Aan het einde van het erfpachtcontract gaat de hypotheek of het recht van vruchtgebruik teloor, behoudens eventuele toepassing van zakelijke subrogatie waardoor dat recht overgaat op de aan de erfpachter verschuldigde vergoeding (…)”. (eigen onderlijning)

Voor de vruchtgebruiker die tijdens de duur van zijn vruchtgebruik een huur toestond, geldt een afwijkende regel in artikel 595 BW. Zoals blijkt uit onderstaande rechtsleer, is artikel 595 BW een uitzondering op de algemene nemo plus-regel om te verhinderen dat een huurovereenkomst die werd toegestaan door een vruchtgebruiker zou eindigen wanneer het vruchtgebruik eindigt. Deze uitzonderingsregel moet restrictief worden geïnterpreteerd en geldt bv. niet bij erfpacht.

Uit onderstaande rechtsleer blijkt dat persoonlijke rechten die door een beperkt zakelijk gerechtigde tijdens de duur van zijn recht worden toegestaan, in principe eindigen wanneer het beperkt zakelijk recht eindigt. Zie hierover:

V. Sagaert, “Huur en Goederenrecht” in M. Dambre, B. Hubeau en S. Stijns (eds.), Handboek Algemeen Huurrecht, Brugge, die Keure, 2015, 43 en 48: “(…) In principe zou de huurovereenkomst die gesloten is door de vruchtgebruiker beperkt moeten zijn tot de duur van het vruchtgebruik, aangezien de vruchtgebruiker slechts rechten kan verlenen aan een derde over de periode waarin hij zelf die rechten had (nemo plus iuris potest transferre qual ipse haberet). Een dergelijk uitgangspunt zou echter de verhuring tijdens een periode van vruchtgebruik de facto onmogelijk maken. Er zou alsdan immers te allen tijde een einde komen aan het vruchtgebruik, nl. bij het overlijden van de vruchtgebruiker, zodat ook het recht van de huurder op elk ogenblik precair zou zijn. Dit zou niemand ten goede komen: het zou onaantrekkelijk zijn voor de huurder om voortdurend onderworpen te zijn aan de dreiging van de beëindiging van de huur en het zou het voor de vruchtgebruiker bijzonder moeilijk maken om het goed te verhuren. Voor de blote eigenaar zou het tot gevolg hebben dat zijn goed ongebruikt blijft en dus waardeverlies riskeert te ondergaan. Daarom wijkt de wetgever in artikel 595 van het Burgerlijk Wetboek af van de “nemo plus…”- regel.

(…) De erfpachter of opstalhouder kan het onroerend goed slechts verhuren voor de duur van zijn erfpacht- of opstalrecht. Een analoge toepassing van artikel 595 van het Burgerlijk Wetboek, dat de huur zou laten uitstrekken tot over de duur van het recht van erfpacht heen, is uitgesloten. De reden hiervoor is eenvoudig: artikel 595 van het Burgerlijk Wetboek strekt ertoe om de huurder te beschermen tegen de voortijdige en onvoorzienbare beëindiging van het recht van vruchtgebruik die precariteit is bij erfpacht of opstal echter helemaal niet voorhanden (…)”. (eigen onderlijning)

Cf. p. 275 van de toelichting bij het wetsvoorstel van 16 juli 2019 i.v.m. het voorgestelde nieuwe artikel 595 BW: “Men is het er algemeen over eens dat het vanuit rechtseconomisch oogpunt wenselijk is om af te wijken van de ‘nemo plus’ regel, die tot gevolg zou hebben dat het einde van het vruchtgebruik ook een einde zou maken aan de huurovereenkomst (…). De beperking is dat ze enkel geldt indien het vruchtgebruik door overlijden (natuurlijke persoon) of faillissement/vereffening (rechtspersoon) ten einde komt. Dat is namelijk de beëindigingswijze die aan het vruchtgebruik zijn precaire karakter verleent. Het is dus enkel tegen die beëindigingswijze dat de derde bijkomend moet worden beschermd. Komt het vruchtgebruik op een andere wijze ten einde, dan maakt deze beëindiging in principe ook een einde aan de gebruiksrechten van de derde. Er is op te wijzen dat sommige beëindigingsgronden in het algemeen, en dus ook in het kader van vruchtgebruik, enkel relatieve werken hebben en dus de rechten van derden niet in het gedrang kunnen brengen”. (voor dit laatste, zie voetnoot 6). (eigen onderlijning)

RPDB, v° Usufruit, 748, nr. 347-348: “(…) Dans l’ancien droit, conformément au droit romain, les baux consentis par l’usufruitier cessaient de plein droit à la fin de l’usufruit; le propriétaire, quand il rentrait en jouissance, pouvait, dès lors, expulser le locataire ou le fermier. C’était l’application rigoureuse du principe: resoluto jure concedentis, resolvitur jure concessum.

Le Code maintien ce principe pour les actes de disposition que l’usufruitier peut faire; ainsi, l’usufruitier des biens immeubles peut être hypothéqué, mais selement pendant le temps de sa durée. Mais, en ce qui concerne les baux, la loi prévoit une double dérogation (…)”. (eigen onderlijning)

44. In casu hebben de Banken de Onroerende Leasing in hun hoedanigheid van erfpachter aan Z NV (als financial lessee) toegestaan. Bijgevolg zal de Onroerende Leasing eindigen wanneer de Erfpachtovereenkomst eindigt ⁽⁶⁾.

[(6) Er kan vastgesteld worden dat het einde van de Erfpachtovereenkomst aan Z NV (als financial lessee) tegenstelbaar is nu Z NV (als residuaire eigenaar) zelf heeft meegewerkt aan het einde van de Erfpachtovereenkomst.

Cf. de theorie van de relatieve werking van ‘abnormale’ beëindigingsgronden van zakelijke rechten die stelt dat indien een beperkt zakelijk recht door een ‘abnormale’ beëindigingsgrond eindigt (bv. vermenging), dit de rechten van derden die op basis van het beperkt zakelijk recht een recht hebben (bv. een hypothecaire schuldeiser), niet kan schaden. Zoals blijkt uit de toelichting bij het wetsvoorstel van 16 juli 2019 (cf. p. 42-43 van de toelichting van het wetsvoorstel van 16 juli 2019 houdende invoeging van boek 3 ‘Goederen’ in het nieuw Burgerlijk Wetboek), menen wij dat het algemeen criterium voor de toepasselijkheid van deze derde beschermingsregel de goede trouw van de derde is: het moet gaan om beëindigingsgronden die niet door derden kunnen worden geanticipeerd en waaraan zij zelf niet ten grondslag liggen. In casu is Z NV geen “derde” en was Z NV betrokken bij de vermenging.]

Gevolgen voor de Huurovereenkomst

45. Artikel 1743 van het Burgerlijk Wetboek luidt als volgt:

“Indien de verhuurder het verhuurde goed verkoopt, kan de pachter of de huurder, die een authentieke huur of een huur met vaste dagtekening heeft, niet uit het gehuurde gezet worden door de koper, tenzij de verhuurder zich dit recht bij het huurcontract heeft voorbehouden”.

46. De rechtspraak en rechtsleer zijn het er algemeen over eens dat deze bepaling een algemene draagwijdte heeft, en dus niet alleen geldt bij koop, maar ook bij de vestiging of overdracht van beperkt zakelijke rechten, zoals een recht van vruchtgebruik of een recht van erfpacht ⁽⁷⁾. Ook het toekennen van een andere huurovereenkomst (in casu: de Onroerende Leasing) wordt als een “verkoop” in de zin van artikel 1743 BW beschouwd ⁽⁸⁾. Tot slot heeft het Hof van Cassatie bevestigd dat ingeval van “verkoop” van het gehuurde goed, de “koper” in de plaats wordt gesteld van de oorspronkelijke verhuurder ⁽⁹⁾.

[(7) H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, IV/1, Brussel, Bruylant, 1972, 776, nr. 769; M. La Haye en J. Vandekerckhove, Le louage des choses in Novelles. Droit Civil, VI/I, Brussel, Larcier, 1964, nr. 487; M. La Haye en J. Vandekerckhove, Le louage des choses in Novelles. Droit Civil, VI/I, Brussel, Larcier, 2000, nr. 487; R. Dekkers, Handboek burgerlijk recht, II, Antwerpen-Brussel, Etablissements E. Bruylant / NV Standaard-Boekhandel, 1971, 602; nr. 1061; Y. Merchiers, Les baux – Le bail en général, Larcier, 1997, nr. 496; D. Michiels, “De huurovereenkomst bij vervreemding van het verhuurde goed”, RW 1991-92, 657; A. Van Oevelen, “De gevolgen van de vervreemding van het verhuurde goed op de lopende huurovereenkomst”, Not. Fisc. M. 1991, 207, nr. 8; R. Jansen, “Overdracht van het verhuurde goed” in G.-L. Ballon, H. De Decker, V. Sagaert (eds.), Contractuele clausules. Huur, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2016, 415-416; Rb. Brussel 9 mei 1963, onuitg., zoals geciteerd door M. La Haye en J. Vandekerckhove, Le louage des choses in Novelles. Droit Civil, VI/I, Brussel, Larcier, 2000, nr. 487.

Cf. R. Jansen, “Overdracht van het verhuurde goed” in G.-L. Ballon, H. De Decker, V. Sagaert (eds.), Contractuele clausules. Huur, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2016, 415-416: “(…) Bij welke gevallen van overdracht is er in bescherming voorzien? De formulering van artikel 1743 BW lijkt op het eerste zicht te laten uitschijnen dat de huurder enkel wordt beschermd bij de verkoop van het verhuurde goed. Op dat punt is de bepaling nochtans eerder gebrekkig geformuleerd. Er bestaat grote eensgezindheid dat de bescherming geldt bij eender welke vrijwillige translatieve overdracht te bijzondere titel en bij de vestiging van een zakelijk gebruiks- en genotsrecht. Te denken valt naast de koop bv. aan een ruil, een inbreng in een rechtspersoon, een schenking, een bijzonder legaat, of de vestiging van een vruchtgebruik of een erfpacht (…)”. (eigen onderlijning)]

[(8) Y. Merchiers, Les baux – Le bail en général, Larcier, 1997, nr. 496: “(…) Transferts auxquels s’applique l’article 1743: à la donation, à l’échange, à la cession d’usufruit, en cas de vente d’une partie seulement d’un immeuble (…), au bail d’un mur destiné à recevoir des panneaux publicitaires (…)“. (eigen onderlijning)]

[(9) Cass. 29 februari 1980, RW 1980-81, 1777. Zie ook Cass. 27 juni 1946, Pas. 1946, 267. In het Cassatiearrest dd. 16 januari 1953 (Cass. 16 januari 1953, Pas. 1953, 334) verklaart het Hof van Cassatie de indeplaatsstelling van de koper als volgt: “(…) Attendu que l’article 1743 du Code civil établit une présomption légale que, lorsqu’une maison ou un bien rural, objet d’un bail en cours, sont vendus, le bailleur qui ne s’était pas réservé le droit d’expulser le preneur, a stipulé au profit de ce dernier le maintien et l’entretien du bail et a cédé à l’acquéreur, dans les mêmes limites, sa créance contre le preneur; Attendu toutefois que, pour protéger l’acquéreur contre la fraude, l’article précité limite l’application de la présomption au cas où le bail en cours est authentique ou a date certaine (…)”.

Zie in dit verband: V. Withofs, Contractsoverdracht, die Keure, 2015, 224, nr. 170: “(…) Hoewel artikel 1743 BW zich ertoe beperkt te stellen dat de koper de huurder in beginsel niet mag uitzetten indien de huur vaste dagtekening heeft, gaat de constructie verder dan dat. De koper van het gehuurde goed dient immers de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst over te nemen van de verkoper (oorspronkelijke verhuurder). Ook de regel ‘koop breekt geen huur’ is dus geen loutere cessie van schuldvordering. Klassiek ziet men in deze constructie een cessie van schuldvordering gekoppeld aan een derdenbeding, wat uiteraard impliceert dat de overdrager (oorspronkelijk verhuurder) niet bevrijd is uit de contractuele band.

Nochtans is ook hier de opvatting dat de koper van het gehuurde goed de verkoper opvolgt als verhuurder in de huurovereenkomst correcter. De koper van het gehuurde goed heeft immers op grond van de wet de verplichting om de huurovereenkomst met de huurder voort te zetten. (…) Om die regel past het om de regel ‘koop breekt geen huur’ te kwalificeren als een huurovergang, waarbij de huurovereenkomst van rechtswege overgaat. (…) Aangezien de verkrijger van het gehuurde goed op grond van de wet gebonden is door de huurovereenkomst, is dus eerder de relativiteit van de huurovereenkomst aan de orde. De overgang van rechtswege impliceert dat de verandering van verhuurder automatisch intreedt, zonder medewerking of akkoord van de huurder (…)”. (eigen onderlijning)

Zie ook R. Jansen, “Overdracht van het verhuurde goed” in G.-L. Ballon, H. De Decker, V. Sagaert (eds.), Contractuele clausules. Huur, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2016, 425 en 427: “(…) De koper moet dan niet enkel de aanwezigheid van de huurder tolereren (zoals bij de tegenwerpelijkheid van een zakelijk recht), maar dient ook zelf de verbintenissen na te komen die rusten op de oorspronkelijke verhuurder en mag daarnaast ook diens rechten tegenover de huurder uitoefenen. De nieuwe koper wordt dus als het ware geplaatst (gesubstitueerd) in het contractuele kader dat de oorspronkelijke verhuurder en huurder hadden uitgewerkt.

(…) De koper neemt zoals gezegd de positie van de verhuurder over en is voortaan gehouden om alle verbintenissen uit de huurovereenkomst na te komen. Deze verplichtingen rusten op de koper vanaf het ogenblik dat hij in het genot is getreden van het verkochte goed, zelfs als de eigendom nog moet worden overgedragen (…)”. (eigen onderlijning)]

47. In casu werd de Huurovereenkomst op […] door Z NV (als volle eigenaar) en […] gesloten ⁽¹⁰⁾. Door het sluiten van de Erfpachtovereenkomst en vervolgens de Onroerende Leasing bleef Z NV verhuurder van […] onder de Huurovereenkomst ⁽¹¹⁾.

[(10) Met […] als borgen.]

[(11) Deze “overgang” van de Huurovereenkomst wordt als volgt in de onderliggende overeenkomsten bevestigd:

Artikel 2.3 van de Kaderovereenkomst: “De onderhavige overeenkomst, en de eruit voortvloeiende overeenkomsten, brengen geen rechtstreekse relatie tot stand tussen […] enerzijds en de Lessors anderzijds, die, behoudens ingeval hiervan uitdrukkelijk wordt afgeweken in de onderhavige overeenkomst, uitsluitend financiële verplichtingen op zich neemt. De Lessor [de Banken] verleent haar uitdrukkelijk akkoord dat de Huurovereenkomst zoals vermeld hiervoor onder paragraaf 2.1 van toepassing blijft, zodat het Onroerend Goed door de Lessee verhuurd zal blijven aan […]”.

Artikel 6 van de Erfpachtovereenkomst: “De Erfpachtgever verklaart dat het Onroerend Goed het voorwerp uitmaakt van een huurcontract afgesloten tussen de Erfpachtgever en […], en zoals hoger vermeld in deze akte steeds Huurovereenkomst genoemd. Een origineel exemplaar van de Huurovereenkomst is aan de Verkoopakte gehecht gebleven.

Een kopij –zonder bijlagen- van de Huurovereenkomst zal aan onderhavige akte gehecht blijven en de Heer Hypotheekbewaarder wordt ervan vrijgesteld deze bijlage over te schrijven.

De Erfpachtnemer zal het Onroerend Goed in onroerende leasing gegeven[sic] aan de Erfpachtgever onder meer overeenkomstig de bepalingen van Onroerende Leasing, waardoor de Huurovereenkomst van toepassing blijft en het Onroerend Goed door de Erfpachtgever verhuurd blijft aan […]”.]

48. Zoals hierboven vermeld, volgt uit artikel 1743 BW dat het toestaan van een zakelijk of persoonlijk recht tijdens de duur van een lopende huurovereenkomst niet tot het einde van de huurovereenkomst leidt. Er kan worden aanvaard dat dezelfde redenering mutatis mutandis geldt bij het einde van een zakelijk of persoonlijk recht dat tijdens de duur van een huurovereenkomst door de verhuurder werd toegestaan: het feit dat het zakelijk of persoonlijk recht dat tijdens de duur van de huurovereenkomst werd toegestaan, afloopt, heeft geen gevolgen voor (het voortbestaan van) de huurovereenkomst.

49. In casu zal de Erfpachtovereenkomst tijdens de duur van de Huurovereenkomst door vermenging eindigen. Door het einde van de Erfpachtovereenkomst zal ook de Onroerende Leasing eindigen (zie hierboven). Dit zou geen gevolgen hebben voor het (voortbestaan van) de Huurovereenkomst nu de Huurovereenkomst vóór het sluiten van de Erfpachtovereenkomst en Onroerende Leasing werd gesloten, en dus niet door de Banken (als erfpachter) of Z NV (als financial lessee) op grond van hun erfpachtrecht of de Onroerende Leasing werd toegestaan. Integendeel, de Huurovereenkomst werd oorspronkelijk door Z NV in zijn hoedanigheid van volle eigenaar met […] gesloten.

Ontvangen abnormaal of goedgunstig voordeel

50. Overeenkomstig nummer 26/16 Com.IB kan het begrip “abnormaal of goedgunstig voordeel” als volgt worden verduidelijkt door de omschrijving van zijn samenstellende delen:

- voordeel: een verrijking van de verkrijger en, wat de verstrekker van het voordeel betreft, geen effectieve vergoeding evenwaardig aan het verstrekte voordeel;

- abnormaal: wat in strijd is met de normale gang van zaken, de regels en de gevestigde gebruiken of nog, wat in strijd is met wat in soortgelijke gevallen gebruikelijk is;

- goedgunstige voordelen: voordelen die worden verleend zonder dat zij de uitvoering van een verbintenis zijn of die worden verleend zonder enige tegenprestatie.

51. In voorliggend geval kan geen sprake zijn van een ontvangen abnormaal of goedgunstig voordeel. Immers, het betreft transacties die kaderen in een groter geheel tussen zuiver derde partijen. Koper heeft in het kader van deze transacties allesbehalve de intentie om voordelen te verstrekken. Z GVBF kan dan ook op geen enkele manier geacht worden om een abnormaal of goedgunstig voordeel te ontvangen van Koper (middels X GVBF).