Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingen, registratierechtenVENNOOTSCHAPSBELASTING - Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - REGISTRATIERECHTEN - Inbreng van een algemeenheid van goederen - BTW - Overdracht van een algemeenheid van goederen

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt er toe de bevestiging te krijgen dat:

- de fusie door overneming van de NV X door de BVBA Y beantwoordt aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, vierde lid van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92) en niet als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92;

- de voormelde fusie door overneming onder de toepassing valt van artikel 117, § 1, van het federale Wetboek der Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten (hierna W.Reg.);

- de voormelde fusie door overneming onder de toepassing valt van de artikelen 11 en 18, § 3, van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.Btw);

- de vernietiging van de eigen aandelen van de BVBA Y die werden verkregen ingevolge de omgekeerde moeder-dochterfusie, geen aanleiding geeft tot inhouding van de roerende voorheffing krachtens artikel 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92.

II. Omschrijving van de verrichting

2. De NV X is een gemengde holdingvennootschap die bijna alle aandelen bezit van de exploitatievennootschap BVBA Y en tevens een minderheidsparticipatie aanhoudt in de NV Z, die de holdingvennootschap is van een groep die in dezelfde sector werkzaam is als de BVBA Y.

3. De NV X, waarvan nagenoeg alle aandelen in handen zijn van de heer A en nog een minimumpercentage in handen is van zijn moeder, mevrouw B, werd destijds opgericht als overnamevehikel voor de uitkoop van familiale aandeelhouders en heeft zich sindsdien verder ontwikkeld als actieve holdingvennootschap. De NV X bezit tevens een onroerend goed dat deels wordt gebruikt voor de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap zelf en deels wordt verhuurd aan de heer A en aan derden. De NV X oefent ook diverse mandaten uit als bestuurder binnen de groep Z.

4. Met het oog op het vereenvoudigen van een historisch gegroeide structuur zal de BVBA Y de NV X door fusie overnemen. Door deze omgekeerde moeder-dochterfusie zal de BVBA Y in bezit komen van haar eigen aandelen, die onmiddellijk na de fusie zullen worden vernietigd.

5. De omgekeerde fusie door overneming van de NV X door de BVBA Y geniet de voorkeur boven een moeder-dochterfusie vanuit economisch oogpunt en omwille van de administratieve lasten die deze laatste verrichting met zich zou meebrengen.

III. Beslissing

III.A. Inzake de toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92

6. De huidige structuur is historisch gegroeid. Daar waar de NV X reeds lange tijd geleden werd opgericht om de familiale uitkoop van de BVBA Y te faciliteren en een efficiënte samenwerking tussen mevrouw B en haar zoon, de heer A, mogelijk te maken, biedt deze op vandaag geen meerwaarde meer. Na de geleidelijke overdracht van de vennootschap van moeder op zoon, die de dag van vandaag quasi voltooid is, bevindt men zich thans in een situatie waar middelen onnodig verspreid zitten tussen diverse vennootschappen.

7. Door de geplande fusie door overneming worden de activiteiten en middelen van beide vennootschappen gecentraliseerd in de BVBA Y, die de mandaten in de groep Z zal overnemen en van waaruit op termijn eventuele bijkomende participaties zullen worden verworven en/of bijkomende investeringen zullen worden gedaan in de exploitatieactiviteit. De aanwezigheid van waarborgen in de vennootschap waar de investeringen zullen gebeuren, versterkt de financiële positie naar kredietverstrekkers toe. Tevens biedt de beoogde structuur de mogelijkheid aan de heer A om een efficiënte familiale planning uit te werken met een minimum aan vennootschappen in de groep.

8. De voorgenomen fusieverrichting zal geen negatieve invloed hebben op de tewerkstelling binnen de groep.

9. Uit de fiscale analyse van de voorgenomen verrichtingen is bovendien gebleken dat:

- de bij de fusie door overneming betrokken vennootschappen winstgevend zijn en een belastbare basis hebben;

- geen van de bij de geplande fusie door overneming betrokken vennootschappen over fiscaal overdraagbare verliezen, investeringsaftrek, DBI-aftrek of aftrek voor risicokapitaal beschikken;

- bij de NV X geen openstaande schulden aanwezig zijn die verband houden met de verwerving van de aandelen van de BVBA Y;

- de overnemende vennootschap BVBA Y niet over vrijgestelde reserves beschikt waarvoor nog openstaande wederbeleggingsverplichtingen gelden, zodat het niet de bedoeling is om de ingevolge de fusie verkregen activa te gaan aanduiden als herbelegging in het kader van openstaande herbeleggings- of investeringsverplichtingen bij de overnemende vennootschap.

10. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en het door de DVB gevoerde onderzoek kan worden aangenomen dat de fusie door overneming van de NV X door de BVBA Y zal plaatsvinden op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of –ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

11. De overnemende vennootschap is een binnenlandse vennootschap.

12. De aanvragers hebben bevestigd dat de fusie door overneming zal plaatsvinden overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen.

13. Derhalve kan worden besloten dat aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, vierde lid, WIB 92 is voldaan, zodat de geplande fusie door overneming van de NV X door de BVBA Y kan worden verricht onder het belastingneutraal regime zoals bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92.

III.B. Inzake de toepassing van artikel 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92

14. Artikel 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92 stelt dat:

“De roerende voorheffing is niet verschuldigd op het gedeelte van dividenden:

1° (…);

2° dat, in geval van fusie, splitsing, met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting of met splitsing gelijkgestelde verrichting als vermeld in artikel 211, § 1:

- (…)

- in artikel 186 wordt vermeld, wanneer de overnemende of verkrijgende vennootschappen onder algemene titel, eigen aandelen verkrijgen;”

15. Naar aanleiding van de omgekeerde moeder-dochterfusie, waarbij de BVBA Y de NV X zal overnemen, zal de BVBA Y eigen aandelen verwerven. Er is sprake van een verkrijging van eigen aandelen onder algemene titel. De eigen aandelen zullen onmiddellijk worden vernietigd. Voor wat betreft de fiscale verwerking van deze vernietiging kan worden verwezen naar de randnummers 211/86 en 211/125 van de administratieve commentaar op het WIB 92.

16. Aangezien, zoals blijkt uit randnummer 13, de geplande fusie door overneming van de NV X door de BVBA Y een fusie is als vermeld in artikel 211, § 1, WIB 92, zal de vernietiging van de eigen aandelen van de BVBA Y geen aanleiding geven tot inhouding van roerende voorheffing in toepassing van artikel 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92.

III.C. Inzake de toepassing van artikel 117, § 1, Fed.W.Reg.

17. Volgens artikel 117, § 1, Fed.W.Reg. is het bij artikel 115 en 115bis, Fed.W.Reg. bepaalde recht niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit van goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen.

18. Deze bepaling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat:

- de vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen, en;

- eventueel na aftrek van de op het tijdstip van de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen, de inbreng uitsluitend vergoed wordt, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt.

19. Artikel 120 Fed.W.Reg. bepaalt dat wanneer een inbreng in vennootschap gedeeltelijk vergolden wordt anders dan bij toekenning van maatschappelijke rechten, de overeenkomst, naarmate van deze vergelding, wordt onderworpen aan de rechten zoals ze in dit hoofdstuk vastgesteld zijn voor de overeenkomsten onder bezwarende titel die goederen van dezelfde aard tot voorwerp hebben. Zo een inbreng met onroerende goederen vermeld in artikel 115bis en goederen van een andere aard begrijpt, worden, niettegenstaande elk strijdig beding, de maatschappelijke rechten en de andere lasten, die de vergelding van bedoelde inbreng uitmaken, geacht evenredig verdeeld te zijn tussen de waarde die aan de onroerende goederen is toegekend en die welke aan de andere goederen is toegekend, bij de overeenkomst. De te vervallen huurprijzen van de huurcontracten waarvan de rechten worden ingebracht, worden evenwel geacht enkel op laatstbedoelde rechten betrekking te hebben. Deze bepalingen zijn evenwel niet toepasselijk bij inbreng van de universaliteit van de goederen of van een bedrijfstak overeenkomstig artikel 117 W.Reg.

20. In het kader van de voorgenomen reorganisatie vindt er een fusie door overneming plaats waarbij de BVBA Y zal fungeren als overnemende vennootschap en de NV X als overgenomen vennootschap.

21. Bij de voorgenomen verrichting zal de inbreng worden gedaan door een Belgische vennootschap. Hierdoor is voldaan aan de voorwaarde dat de inbreng wordt gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

22. De inbreng ingevolge de fusie zal uitsluitend worden vergoed in aandelen in die zin dat de overnemende vennootschap BVBA Y geen opleg in geld zal betalen. Hierdoor is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 117, § 1, fed.W.Reg.

23. De voorgenomen fusie door overneming gebeurt door inbreng van het gehele vermogen, zowel actief en passief, van de over te nemen vennootschap, waardoor er wordt voldaan aan de notie van een universaliteit van goederen, zoals bepaald in artikel 117, § 1, Fed.W.Reg.

24. Vermits er tevens passiva worden overgedragen, moet in principe rekening worden gehouden met de toepassing van artikel 120, eerste lid, Fed.W.Reg., de zogenaamde gemengde inbreng op basis waarvan a rato van het passief evenredige rechten verschuldigd zijn. In hetzelfde artikel 120 Fed.W.Reg. en meer bepaald in het derde lid wordt er echter een uitzondering voorzien voor het geval de universaliteit van de goederen wordt ingebracht. Vermits dit laatste in casu het geval is, kan artikel 117, § 1, Fed.W.Reg. toch onverkort worden toegepast en zijn de geplande fusieverrichtingen vrijgesteld van evenredige registratierechten.

25. De DVB spreekt zich met deze beslissing niet uit over de bepalingen van de Vlaamse Codex Fiscaliteit (VCF).

III.D. Inzake de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W. Btw

26. Overeenkomstig artikel 11 W.Btw wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten.

27. Artikel 18, § 3, W.Btw bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

28. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

29. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

30. De artikelen 11 en 18, § 3, W.Btw zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

31. Naar aanleiding van de hierboven beschreven fusie worden alle activa en passiva die verbonden zijn aan de NV X overgedragen aan de BVBA Y. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak heeft deze verrichting derhalve betrekking op een algemeenheid van goederen. De aanvragers verbinden zich ertoe dat de bestaande economische activiteit, met name onder meer de bestuurdersmandaten (zie randnummer 7 hiervoor) van de NV X zal worden voortgezet door de BVBA Y.

32. De aanvrager verklaart dat de BVBA Y een btw-belastingplichtige is die, in de mate er btw zou verschuldigd zijn op de overdracht, gedeeltelijk recht op btw-aftrek zou hebben.

33. De hierboven beschreven fusie dient derhalve met toepassing van de artikelen 11 en 18 § 3, W.Btw te gebeuren.